案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上字第三四號上 訴 人 (即原審原告) 大同資訊企業股份有限公司 法定代理人 林正杰 訴訟代理人 劉 喜律師 複 代理人 楊佳綺 被 上訴人 (即原審被告) 眾冠營造股份有限公司 法定代理人 陳憲信 訴訟代理人 邱俊哲律師
主文
原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣臺中地方法院。 事 實 本件未經言詞辯論，依準備程序及書狀記載兩造聲明及陳述如左： 甲、上訴人（即原審原告）大同資訊企業股份有限公司（以下簡稱大同資訊公司）方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決關於駁回大同資訊公司如後開第二項所示金額部分廢棄。 ㈡眾冠營造股份有限公司（以下簡稱眾冠營造公司）應再給付大同資訊公司新台幣（下同）三千五百二十八萬元，及自民國八十五年七月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈢眾冠營造公司之上訴駁回。 ㈣訴訟費用由眾冠營造公司負擔。 ㈤第二項聲明，大同資訊公司願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱： ㈠查大同資訊公司為完成工程及完成修繕工程，其他支出暫先不列入計算，即僅以支出給宜新營造公司修繕工程款，即高達三千八百九十八萬九千元，有修繕工程合約書可憑，該款支出確屬必要，但原審卻僅以臺灣省建築師公會保守鑑定之一千一百八十五萬元，作為修繕費用之標準，相差數額為二千七百一十三萬九千元，此部分應再命眾冠營造公司負擔。 ㈡兩造約定工程應於八十四年九月三十日全部完工，並須經大同資訊公司驗收，且眾冠營造公司並應完工交屋。但眾冠營造公司卻拒不完工，未能驗收，更未能辦理交屋，自遲延日八十四年十月一日起計算至臺灣省建築師公會前來鑑定之八十五年六月二十日，共已遲延二百七十四天，以兩造所約定之違約金每逾期一日完工，應付工程總價三億六千萬元之千分之三計算，每日應賠付一百零八萬元，遲延二百七十四天，本應賠付懲罰性違約金二億九千五百九十二萬元，原審卻僅判決賠付三千五百二十八萬元，顯然太低，大同資訊公司無法甘服，請就違約金部分，至少應多命給付八百十四萬一千元，即至少應賠付四千三百四十二萬一千元。綜上所述，負擔修繕費用部分應再給付二千七百十三萬九千元，懲罰性違約金部分應再給付八百十四萬一千元，故合計應再給付三千五百二十八萬元。 ㈢眾冠營造公司應負擔修繕費用，及應賠付懲罰性違約金，原審判決眾冠營造公司應付款部分，認事用法正確。 乙、被上訴人（即原審被告）眾冠營造公司方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利於眾冠營造公司之部分廢棄，發回原審法院。 ㈡右廢棄部分請求判決駁回大同資訊公司第一審之請求。 ㈢大同資訊公司之上訴駁回。 ㈣第一、二審訴訟費用由大同資訊公司負擔。 二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：大同資訊公司請求給付之違約金及工程瑕疵扣款，其金額並不明確，原審未行使闡明權，尚未調查清楚，即遽為裁判，有訴外裁判之嫌，為顧及審級利益，請求廢棄原判決，發回原審法院另為適法裁判。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得不經言詞辯論，廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條定有明文。又同法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（參照最高法院四十三年台上字第一二號判例）。二、本件大同資訊公司係起訴主張眾冠營造公司於八十三年六月十日承攬伊新建辦公大樓營建暨水電工程，工程總價款為三億六千萬元，兩造約定眾冠營造公司應於八十四年九月三十日全部完工交屋，並須經伊驗收，詎眾冠營造公司施工遲緩，超過契約所定完工並交屋之期限，依兩造工程合約書第二十條第一款約定，每逾期一日完工應給付按工程總價款千分之三計算之懲罰性違約金，即每遲延一日須給付一百零八萬元；又眾冠營造公司依契約有多項工程應施作卻未施作，或雖已施作，但施工品質低劣，有偷工減料等重大瑕疵，伊依民法第五百零二條第一項、第四百九十三條第二項、第四百九十七條第二項等規定，得請求減少報酬及由眾冠營造公司負擔另行施作或改善缺點費用等情。而大同資訊公司原係請求眾冠營造公司給付自八十四年十月一日起至八十五年六月二十日止之二百七十四天懲罰性違約金二億九千五百九十二萬元，及負擔其未施作而由伊另聘他人施作之工程款一千萬元，暨負擔缺點改善費用與減少報酬二千六百萬元，合計共三億三千一百九十二萬元（見原審卷第一宗第四至九頁之起訴狀）。嗣大同資訊公司於八十五年九月二十六日具狀減縮為請求眾冠營造公司給付二億三千三百二十八萬元，惟未陳明各項細目請求之金額（見原審卷第一宗第八六頁準備狀）。之後大同資訊公司又於八十六年十一月七日具狀表示眾冠營造公司應給付懲罰性違約金二億九千五百九十二萬元，及其施工不良經臺灣省建築師公會鑑定得扣款一千一百八十五萬元，另伊將工程之瑕疵另行發包給宜新營造公司，工程款為三千八百九十八萬九千元，應由眾冠營造公司負擔，伊可請求金額為三億三千四百九十萬九千元，但僅請求二億三千三百二十八萬元（見原審卷第二宗第一六九至一七六頁言詞辯論狀）。大同資訊公司再於八十六年十二月十九日具狀指稱宜新營造公司之工程款中五十萬元不向眾冠營造公司請求，即請求三千八百四十八萬九千元，伊本可請求賠償三億三千四百四十萬九千元，但僅請求二億三千三百二十八萬元（見原審卷第三宗第七至九頁言詞辯論狀）。由以上所述，可見大同資訊公司係請求三億三千一百九十三萬元或三億三千四百九十萬九千元或三億三千四百四十萬九千元其中之二億三千三百二十八萬元，而僅大同資訊公司所主張其得請求之違約金即有二億九千五百九十二萬元，已超過其請求之金額，顯然違約金部分，大同資訊公司並未全部請求，則究竟大同資訊公司請求多少違約金？違約金應計算至何時？均有待大同資訊公司釐清。且大同資訊公司就眾冠營造公司未予施作及施作有瑕疵之部分，其所主張得請求之金額，由三千六百萬元變更為三千八百九十八萬九千元再改為三千八百四十八萬九千元，是否屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，若非屬聲明之擴張或減縮，其違約金之請求金額亦應隨同變動，詳情如何？亦須大同資訊公司澄清。本件大同資訊公司僅就其所主張得請求眾冠營造公司給付之金額為部分請求，惟就其請求每項項目之金額迄未陳明，則其所請求之二億三千三百二十八萬元如何計算？即不得而知，大同資訊公司就其請求每項項目之金額各為若干？違約金請求計算至何時？均不明確，其聲明即有不明瞭或不完足，依前揭說明，原審自應令大同資訊公司敘明或補充之，原審未盡此項必要之處置，違背闡明之義務，所進行之訴訟程序即有重大瑕疵，原審之判決自屬違背法令。又大同資訊公司僅請求二億三千三百二十八萬元，原審竟依大同資訊公司所主張其得請求之三億三千四百九十萬九千元為裁判，而判決命眾冠營造公司給付瑕疵修補之費用一千一百八十五萬元及自八十四年十月十六日起至八十五年四月二十八日止按日以十八萬元計算之違約金三千五百二十八萬元，亦有就大同資訊公司未請求之事項為裁判之違法。 三、本件原審未經合法之判決，即有維持審級制度之必要，眾冠營造公司亦執此指摘原判決不當，求予廢棄發回，兩造並未合意由本院為裁判，爰不經言詞辯論，將原判決命眾冠營造公司給付之四千七百十三萬元及大同資訊公司請求再給付之三千五百二十八萬元部分廢棄（原審駁回大同資訊公司其餘請求部分，未據該公司聲明不服，業已確定），發回原審法院更為適法之審理。 四、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十 月 十四 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君 ~B2 法 官 張鑫城 ~B3 法 官 陳蘇宗 右為正本係照原本作成。 大同資訊公司得上訴。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。 ~B 書記官 黃禎祥 中 華 民 國 八十八 年 十 月 十五 日Ｆ
