案由
台灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第四三二號上 訴 人 ○○營造股份有限公司 被上訴人 交通部臺灣區○道○○○路局 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月五日臺灣臺北地方法院八十七年度仲訴字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於撤銷中華民國商務仲裁協會於民國八十七年三月二十日以八十六年商仲麟聲信字第七十二號判斷書所為之仲裁判斷，其中關於撤銷該仲裁判斷命被上訴人給付超過參佰陸拾陸萬參仟陸佰參拾伍元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十一，餘由被上訴人負擔。
理由
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，商務仲裁條例第二十四條有明文規定。經查，被上訴人於八十七年四月二十一日收受系爭仲裁判斷書，此有被上訴人所提之中華民國商務仲裁協會八十七年四月十七日（87）商仲麟聲字第六八九號函收受日期戳章附卷足稽，而被上訴人於同年五月十六日向原法院提起撤銷仲裁判斷之訴，亦有起訴狀所載原法院收狀戳章足憑，並未逾三十日之不變期間，合先陳明。 二、本件被上訴人起訴主張：（一）上訴人於八十一年八月二十一日與訴外人嘉連營造有限公司共同承攬被上訴人所招標之「中山高速公路汐止、五股段高架拓寬工程大直橋段（第十一、十四、十五標合併標）」工程，於同年月三十一日正式開工，嗣於八十四年十一月七日經開會決議同意由上訴人單獨承攬系爭工程，而該工程於八十五年三月二十七日完工，惟在辦理工程完工結算時，因上訴人曾使用內湖交流道旁預力樑場作為預拌混凝土廠（即預拌廠）而應支付被上訴人土地使用費新台幣（下同）三百五十萬七千三百三十八元，而遭被上訴人扣款，另因上訴人認系爭工程工地展延工期一百五十五天，係可歸責於被上訴人之事由，致其多負擔保險費四十五萬元及管理費一千五百二十萬三千四百八十七元等費用為由（即延遲提供工地使用權之損害賠償請求），依據工程合約，訴請中華民國商務仲裁協會仲裁返還上揭費用及遲延利息，經該會於八十七年三月二十日以八十六年商仲麟聲信字第七十二號判斷書作成仲裁判斷，認①依據兩造合約附件一般規範 5.6 ⑴及⑵節規定，暨特訂條款丙、注意事項第五條前段及第十六條規定以觀，被上訴人應「無償」提供土地及路權供被告使用，雖於內湖交流道附近之空地並未約定得設置「預拌廠」，但並未明文排除得予設置，故上訴人於工程需用之際，權宜於「預力樑場」用地併設置專用「預拌場」，是符合契約要求，且上訴人於編列系爭工程預算時，即已將鑄樑場地租金於簽訂底價時扣除，上訴人主張依據方案三扣除土地使用費三百五十萬七千三百三十八元即不合理，而上訴人僅聲請發還三百零五萬九千四百六十二元，應予准許。②依一般規範 5.6 ⑵ a及 b 節規定，併參酌一般規範 8.4 ⑹ e ⑵ 節及同條第⑹節之規定，遲延工期既經被上訴人准許，自非被上訴人之錯誤，則被上訴人除已同意上訴人延長工期外，並應補償上訴人，認被上訴人應賠償上訴人因延長工期之損失補償九百零二萬四千元。③從而，被上訴人應給付上訴人土地使用費不當扣款三百零五萬九千四百六十二元，及延長工期之損失九百零二萬四千元，總計一千二百零八萬三千四百六十二元，再加計百分之五營業稅，故被上訴人應給付上訴人一千二百六十八萬七千六百三十五元，及遲延利息。（二）但，⑴依據特訂條款第一篇第十六規定：「高公局於內湖交流道附近有空地乙處，可提供承包商設置預力樑樑場，承包商如須使用，應於簽約後三十天內提送詳細之計算書及配置圖，提送工程司審核同意後使用」，依該規定觀之，被上訴人提供之該空地係提供承包商設置「預力樑樑場」，尚非「預拌廠」，即該空地限定使用目的為設置預力樑樑場，不得設置「預拌廠」，被上訴人為公家機關，承辦人員俱為公務員，但應依法令規定從事公務行為，自不得予承包商非法令所許之額外利益，承包商既已使用國有土地，自應支付相當之對價，系爭仲裁判斷竟認被告得依該特訂條款第十六條無償使用該空地，無異係命被上訴人給予承包商非法令所許之額外利益，實係仲裁判斷命當事人為法律上所不許可之行為。⑵再依特訂條款第一篇、丙；第五條規定：「承包商應獨自設置或予本路其他標承包商合設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應」，故預拌廠之設置，係承包商之義務，或承包商逕行選擇合格之民營預拌廠，由該規定可知，承包商非必須設置預拌廠，如有設置，自係承包商為自己之利益而設，另一方面，設置預拌廠既係承包商之義務，依法律規定，難謂被上訴人有無償提供土地供其使用之義務。⑶且被告曾就設置預拌廠土地之使用給付租金，且同意該場地之租金由合約中混凝土單價中扣除，足堪認定兩造就上訴人使用開空地設置預拌廠，已成立一租賃契約，充其量僅係就租金計算方式尚未達成協議，依民法第一百五十三條第二項規定，兩造就契約必要之點已意思表示一致，可推定契約已成立，則此締結在後之租賃契約本於後約定優先於前約定，特別規定優先於一班規定之法理，理應優先於本工程合約之一切內容。⑷再依據投標須知第八條規定，投標者有勘查現場之義務，但原仲裁人卻認「中油管線遷移問題」係可歸責於被上訴人，使被上訴人負有損害賠償之責，顯違背契約。⑸另有關「防汛期之影響及鄰標工程之影響」，依前述工程合約投標須知第八條第孊款：「河川水流及一般地面水之可能變動與趨勢，以及洪水災害」，第攞款：「受合約工程影響或牽連可能導致之權利與利害關係」及第（十二）款：「可能影響投標之其他一切特殊情勢、災害、意外事故及環境」，係屬上訴人履勘現場之義務，且為上訴人所應先行評估，尚不得一概認為可歸責於被上訴人，且依前開投標須知第八條第二項規定，上訴人不得以未履行現場或因未了解投標文件內容或未熟習工地之特性而請求任何賠償，而系爭仲裁判斷仍准上訴人損害賠償請求，實有仲裁人參與仲裁程序未遵守仲裁契約之情形。⑹再依據投標須知第十五條規定，詳細價目表中之各項工程之預估數量僅為投標而設，故僅作投標比價及決標之用，實際竣工時，尚需會算實際工程，經查，本件得標總工程雖為七億五千二百萬元，但上訴人實際完工之工程數量決算為七億四千一百九十三萬八千三百零九元，與原得標款相差約一千一百萬元，若上訴人有損害亦應以實際完工額作為計算基礎，而系爭仲裁判斷卻以原投標金額七億五千二百萬元計算損害賠償額，反而使上訴人受有不當得利。⑺又縱被上訴人有退回土地使用扣款及損害賠償之義務，亦僅返還原扣款及損害賠償金，並不包含加計百分之五營業稅，惟仲裁人卻就上訴人未聲請之事項加以仲裁判斷，顯有違法之處。⑻綜上所述，系爭仲裁判斷卻有商務仲裁條例第二十三條第一項第一款即命當事人為法律上所不許之行為、同條項第四款仲裁人參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定之事由，爰依法提起本件撤銷仲裁判斷之訴。原判決為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴人之上訴為無理由，應駁回其上訴。 三、上訴人則以：（一）仲裁人參與仲裁程序，有背仲裁契約者，當事人得對他造提出撤銷仲裁判斷之訴，固為商務仲裁條例第二十三條第一項第四款所規定，但依該條款之文義以觀，應係指該仲裁事件中之仲裁人參與該程序，有違背仲裁契約之約定之情形而言，至於仲裁人於仲裁判斷中適用法律所表示之法律見解是否妥適，僅為該仲裁判斷之理由是否妥適之問題，尚與該條款所指之情形不同。（二）所謂「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」，係謂商務仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言，而本件仲裁判斷，係綜合兩造合約附件一般規範 5.6 ⑴及 5.6 ⑵ 節及特訂條款丙、注意事項第五條前段及第十六條等條文觀之，被上訴人自應「無償」提供土地及路權供上訴人使用，另被上訴人提八十二年四月十七日嘉工（上）82 字第一○五六號備忘錄，上訴人僅同意按「方案一」扣款四十四萬七千八百七十六元，而不同意按「方案三」扣款，仲裁判斷乃依方案三與方案一之差額判准，以上均屬仲裁人對系爭契約之解釋與運用問題，為仲裁人之仲裁權限，法院自毋庸審酌，更無被上訴人所稱判斷係命當事人為法律上所不許之行為之問題。（三）不因上訴人有至工地勘察，而免除被上訴人之工程款損失補償責任，此項因可歸責於被上訴人致上訴人無法施工之損害賠償（為工程款之損失補償性質），其計算基礎應為合約總價，而非被上訴人所指之決算總價，仲裁判斷並無被上訴人所指之重複計算管理費之問題，已由上訴人請求之 15% 降低為 10%，且逐項依憑證審核核實認定，且此項為仲裁判斷之實體內容，又為事實認定範圍，此乃仲裁人權限，非得為提起撤銷仲裁判斷之事由。本件仲裁判斷未認定上訴人「與有過失」，故未適用民法第二百十七條，減輕賠償金額，為仲裁判斷之實體內容是否妥適，此亦應屬於仲裁人之仲裁權限，故被上訴人任意指摘仲裁人參與仲裁程序，於仲裁判斷之作成未依法律，顯屬無據。原判決不查，竟為被上訴人勝訴之判決，為此提起上訴，請求（一）原判決廢棄（二）被上訴人在第一審之訴駁回。 四、查上訴人於八十一年八月二十一日與訴外人○○營造有限公司共同承攬被上訴人所招標之「中山高速公路汐止、五股段高架拓寬工程大直橋段（第十一、十四、十五標合併標）」工程，於同年月三十一日正式開工，嗣於八十四年十一月七日經開會決議同意由上訴人單獨承攬系爭工程，而該工程於八十五年三月二十七日完工，惟在辦理工程完工結算時，因上訴人曾使用內湖交流道旁預力樑場作為預拌廠而應支付被上訴人土地使用費三百五十萬七千三百三十八元，而遭被上訴人扣款，另因上訴人認系爭工程工地展延工期一百五十五天，係可歸責於被上訴人之事由，致其多負擔保險費四十五萬元及管理費一千五百二十萬三千四百八十七元等費用為由（即延遲提供工地使用權之損害賠償請求），依據工程合約，訴請中華民國商務仲裁協會仲裁返還上揭費用及遲延利息，經該會於八十七年三月二十日以八十六年商仲麟聲信字第七十二號判斷書作成仲裁判斷，認①依據兩造合約附件一般規範 5.6 ⑴ 及⑵節規定，暨特定條款丙、注意事項第五條前段及第十六條規定以觀，被上訴人應「無償」提供土地及路權供上訴人使用，雖於內湖交流道附近之空地並未約定得設置「預拌廠」，但並未明文排除得予設置，故上訴人於工程需用之際，權宜於「預力樑場」用地併設置專用「預拌場」，是符合契約要求，且上訴人於編列系爭工程預算時，即已將鑄樑場地租金於簽訂底價時扣除，上訴人主張依據方案三扣除土地使用費三百五十萬七千三百三十八元即不合理，而上訴人僅聲請發還三百零五萬九千四百六十二元，應予准許。②依一般規範 5.6 ⑵ a 及 b 節規定，併參酌一般規範 8.4 ⑹ e ⑵ 節及同條第⑹節之規定，遲延工期既經被上訴人准許，自非被上訴人之錯誤，則被上訴人除已同意上訴人延長工期外，並應補償上訴人，認被上訴人應賠償上訴人因延長工期之損失補償九百零二萬四千元。③從而被上訴人應給付上訴人土地使用費不當扣款三百零五萬九千四百六十二元，及延長工期之損失九百零二萬四千元，總計一千二百零八萬三千四百六十二元，再加計百分之五營業稅，故被上訴人應給付上訴人一千二百六十八萬七千六百三十五元，及遲延利息之事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出中華民國商務仲裁協會八十六年度商仲麟聲信字第七十二號判斷書為證，是此部分之事實，堪採信為真正。 五、按「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者」、「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者」，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，商務仲裁條例第二十三條第一項第四款、第一款分別定有明文。所謂「仲裁程序」，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約（最高法院八十四年台上字第六九二號及八十五年度台上字第二二八九號判決意旨參照）。本件兩造所爭執者為，系爭仲裁判斷書就⑴上訴人得無償使用土地設置「預拌廠」，應返還工程扣款三百零五萬九千四百六十二元，及⑵因可歸責於被上訴人致延展工期，被上訴人需補償上訴人之損失九百零二萬四千元；並再加計營業稅百分之五與上訴人部分，是否有違反商務仲裁條例第二十三條第一項第四款「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者」、第一款「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者」，得提起撤銷仲裁判斷之訴？茲分別論述如下： （一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，即解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例意旨足資參照。經查，上訴人依據兩造所簽訂之合約書「特訂條款丙、注意事項中第十六條」之規定，向工程司申請內湖交流道附近有空地乙處設置預力樑樑場，經同意後承包商即上訴人旋即據此設置「預力樑樑場」，嗣後上訴人曾申請於該空地內，並權宜設置預拌廠，惟遭被上訴人以上開注意事項第五條已有明文規定而拒絕，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提之八十一年九月二十三日工八一｜五一三｜一五號函附卷足憑，觀諸兩造所簽訂之系爭工程合約書中之特約條款「丙、注意事項第十六條」規定：「高公局（即被上訴人）於內湖交流道附近有空地乙處，可提供承包商設置預力樑樑場，承包商如須使用，應於簽約後三十天內提送詳細之計劃書及配置圖，提送工程司審核同意後使用。工程完工後承包商應立即予以清理拆除，恢復原狀。」、及第五條規定：「承包商應獨自設置或與本路其他標承包商設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應」以觀，足證，兩造於簽訂系爭工程合約書時，即以「特約條款」特別就「預力樑樑場」、及「預拌廠」之設置特別分別予以規定，亦即系爭內湖交流道附近空地乙處，經上訴人申請許可得設置「預力樑樑場」，惟就「預拌廠」部分，依據上開注意事項第五條規定以觀，承包商（即上訴人）應獨自設置或與本路其他標承包商設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應，自不得權宜於該土地上設置預拌廠而無償使用該土地。又兩造合約書附件一般規範 5.6 ⑴ 及⑵節規定：「高公局（即被上訴人）應按圖樣所示供給路權用地，承包商無須支付該項費用」、「高工局於簽發開工通知後，應配合經核准之施工計劃提供所需土地使用權及工地使用權；承包商應按規定以書面向工程司申請土地及工地使用權」，乃針對承包商承攬工程後，就工程施工項目所需申請路權及工地使用權部分，僅須以規定向工程司申請，經該司同意後，無須另行支付費用而言，與本件特訂條款就「設置預力樑樑場及預拌廠」部分以特約加以分別規定情形有別。是上訴人於申請設置預力樑樑場許可後，私自於同一土地上設置「預拌廠」而請求無償使用，顯超越合約書一般規範 5.6 ⑴及⑵節所約定之情形。 （二）從而揆諸右揭說明，系爭仲裁判斷以：「兩造合約附件一般規範 5.6 ⑴ 及⑵節、特定條款丙注意事項第五條前段及第十六條規定等條文觀之，相對人（即被上訴人）自應「無償」提供土地即路權供聲請人（即上訴人）使用，雖於內湖交流道附近之空地並未約定得設置「預拌廠」，但並未明文排除得予設置故聲請人於工程需用之際，權宜於「預力樑場」用地併設置專用「預拌廠」，是符合要求，而聲請人設置後，相對人從未欲以異議，僅發文要求給付土地使用費，更足證明，是聲請人使用系爭土地，自屬有據，」為由，認被上訴人主張依據方案三扣除土地使用費三百五十萬七千三百三十八元即不合理，亦屬無據，應予返還，顯逾越特訂條款之明文規定，且被上訴人發函請求上訴人給付「土地使用費」即使用土地之對價，被上訴人顯已積極表示異議，並非同意上訴人得無償使用該土地設置「預拌廠」甚明。足證，系爭仲裁人所為之上揭仲裁判斷理由，既違反當事人間合約書之特約條款明文規定，自屬違反仲裁契約，則本件仲裁人參與仲裁程序，顯有背仲裁契約。 （三）有關被上訴人遲延提供土地使用權，致上訴人工期延誤，請求補償損失九百零二萬四千元部分：查，依據兩造所簽訂之一般規範 5.6 ⑵ b 約定：「未能提供使用權：高公局（即被上訴人）若未能按本條款提供使用權，致延誤開工使承包商蒙受損失時，承包商得向工程司提出實際損失補償及延長工期之請求，經監工單位證明並經工程司核轉高公局與承包商達成協議後，予以補償及延長工期。」以觀，即謂若被上訴人未能依約提供土地使用權，致延誤開工使承包商受有損失時，應予補償承包商。經查本件上訴人因①中油管線遷移及防汛期影響展延工期七十五天（發生於八十三年三月間）②受鄰標施工影響延誤吊樑、橋面瀝青混凝土舖設及後續作業展延工期六十三天（發生於八十四年十一、十二月間）③受中油廠歲修，瀝青油料無法正常供應影響，延誤橋面瀝青混凝土舖設及後續作業，展延工期十七天（發生於八十五年二、三月間），共計展延工期一百五十五天，就①中油管線遷移及防汛期影響展延工期七十五天（發生於八十三年三月間）②受鄰標施工影響延誤吊樑、橋面瀝青混凝土舖設及後續作業展延工期六十三天（發生於八十四年十一、十二月間），計展延一百三十八天部分，經交通審計部核准，為兩造所不爭執，參酌一般規範 8.4 ⑹ e⑵款規定：「高公局徵購用地，拆遷地上物及地下管線嚴重影響施工時」及同條第⑹款規定：「發生延滯非承包商所能控制者」以觀，被上訴人既已同意上訴人延展工期，且該延展工期乃可歸責於被上訴人無法提供工地與被告施工事由時，則上訴人（即承包商）因此所受之損失，自應由被上訴人補償。綜上所述，系爭仲裁判斷書依據一般規範 5.6 ⑵ a 及 b、8.4 ⑹ e ⑵及 b 等規定」為由，認被上訴人應補償上訴人展延工期損失九百零二萬四千元，並未逾越仲裁契約之範圍。被上訴人主張：此部份仲裁人違反仲裁契約云云，難謂有理由。 （四）另兩造工程合約書中就工程款給付金額，並未就「百分之五營業稅」由定作人承擔之約定，則依據營業稅法之規定自應由上訴人即承包商自行負擔（營業稅法第二條規定參照），仲裁人自不得逾越當事人間之約定。另按，法院關於仲裁事件之程序，除本條例另有規定外，適用非訟事件法之規定非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定，商務仲裁條例第三十五條有明文規定，再按民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」，故而仲裁人為仲裁判斷時，自不得就當事人聲明事項以外之情事而為仲裁，此觀上揭條文規定自明。經查系爭仲裁判斷書認：「相對人（即被上訴人）不當扣款上訴人土地使用費三百零五萬九千四百六十二元及延長工期之損失補償九百零二萬四千元，總計一千二百零八萬三千四百六十二元，再加計百分之五營業稅，則相對人應給付聲請人（即上訴人）一千二百六十八萬七千六百三十五元」云云，惟上訴人於提起本件仲裁時，僅聲請被上訴人返還不當工程扣款三百零五萬九千四百六十二元及延長工期之損失補償九百零二萬四千元之情，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提之系爭仲裁判斷書足憑，上訴人聲明部分並未包括百分之五營業稅部分，而仲裁人竟超越當事人間之契約及就聲請人（即上訴人）之請求給付聲明外之請求而為仲裁，顯違背仲裁契約及法律規定自明。是被上訴人主張：仲裁人就百分之五營業稅部分，逾越當事人契約約定及仲裁請求範圍外而仲裁等語，自堪採信。 六、又按商務仲裁條例於八十七年六月二十四日修訂為仲裁法，經總統公布，並自八十七年十二月二十四日施行生效（仲裁法第五十六條規定參照），依程序從新之原則，本件審判之依據，應依仲裁法之規定，並非再依舊發之商務仲裁條例。而仲裁法第三十八條第一款規定，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，法院應駁回其執行裁定之聲請，但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。依此條款但書規定，仲裁判斷縱有逾越仲裁協議之範圍者，僅該逾越部分無效，其餘仲裁判斷亦可為准許之裁定。而有此條規定之情形，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴（仲裁法第四十條第一項第一款參照）。是倘仲裁判斷之仲裁程序有部分違反仲裁協議或法律規定，而除去該部分，仲裁判斷亦可成立時，則仲裁判斷書不可全部予以撤銷。而如上所述，本件仲裁判斷僅返還不當工程扣款三百零五萬九千四百六十二元部分，因系爭仲裁人所為之上揭仲裁判斷理由，違反當事人間合約書之特約條款明文規定，而違反仲裁契約，屬仲裁人參與仲裁程序，違背仲裁契約，及上述百分之五營業稅部分，逾越當事人契約約定及仲裁請求範圍，而關於被上訴人應補償上訴人展延工期損失九百零二萬四千元部分，並未逾越仲裁契約之範圍，揆諸首揭說明，本件撤銷仲裁判斷應僅就上開違反部分予以撤銷。 七、綜上所述，被上訴人主張系爭仲裁判斷，仲裁人有違反仲裁協議及法律規定之事由，應予撤銷，其中關於撤銷該仲裁判斷關於命被上訴人給付不當工程扣款三百零五萬九千四百六十二元，及上述百分之五營業稅部分，即合計為三百六十六萬三千六百三十五元及利息部分部分，因有違反仲裁協議及法律規定之事由，被上訴人主張應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，仍為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命撤銷該部分仲裁判斷，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。 中華民國八十八年三月十一日
