案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第四三三號上 訴 人 曾萬祥 訴訟代理人 王勝和律師 被 上訴人 一達營造有限公司 法定代理人 張光宙 被 上訴人 張光麗 右二人共同 訴訟代理人 王志陽律師 右當事人間請求確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十六日臺灣桃園地方法院八十七年度重訴字第一四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、右開廢棄部分： ㈠、確認一達營造有限公司（下稱：一達公司）就台灣桃園地方法院八十五年拍字第二三三七號拍賣抵押物裁定對被上訴人張光麗所有如附表所示建物之法定抵押權不存在。 ㈡、被上訴人一達公司就同右裁定對被上訴人張光麗主張之新台幣（下同）二千八百萬元債權不存在。 第一、二審訟訴費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、被上訴人稱：「八十年四月十二日，呂理正乃將土地全部移轉登記予呂理哲所有，而由呂理哲另邀集一達公司、張光宙、張光麗、張光曙、張光瑢、范清別、周阿春、曾正昌、蕭慶璋及楊政道十人參與投資興建」，既是投資興建，應該是訂立合資興建之合夥契約，而非承攬契約。且既於八十年即商議「合資興建」為何遲至八十一年四月始簽訂攬契約。 二、查本件被上訴人張光麗取得土地原因係買賣（同上證三號之土地登記簿謄本），被上訴人張光麗既係向訴外人呂理哲購買土地，則張光麗投資部分之出資已算在「購買」土地部分，何來工程款之支付，否則被上訴人張光麗一方面必需出資購買土地，一方面又要負擔工程款亦不合理，另一方面如果被上訴人稱其等早於八十年四月十二日即有投資興建合約，為何張光麗取得土地係在八十三年六月十一日，應是於有「投資興建」協議時即將土地過戶，並約定投資興建之出資比例及利潤取得。 三、被上訴人稱：「八十三年六月十一日，系爭建物結構體興建完成，地主呂理哲依協議將土地移轉登記予其他各起造人所有，而各起造人須按系爭工程契約附件比例陸續支付各自負擔之工程款予承造人一達公司（呂理哲為地主，以其土地抵付工程款，一達公司負責工程營建，均無須付款。」依照被上訴人所提之工程承攬契約書約定係按各樓層之工作進度付款，為何被上訴人不按合約內容，乃又稱八十三年六月十一日系爭建物結構體興建完成始按工程契約附件比例陸續支付各自負擔之工程款，另被上訴人稱：「呂理哲為地主，以其土地抵付工程款，一達公司負責工程營建，均無須付款」，為何承攬工程契約約定（第二十九條）「甲方有按期付款之義務」，且約定地主以土地抵償工程款係契約重大事項，為何承攬契約上未載明。 四、有關被上訴人一達公司拋棄法定抵押權時工程進度部分： 按上證二號台北銀行之放款徵信調查報告書（詳上證二號）「至八十三年七月底已投入資金壹億元（目前已接近完工階段，預計將於八十四年五月可取得使用執照）」可知一達公司於向台北銀行貸款時之八十三年底至八十四年初該工程已近完工階段，且參酌鈞院調閱桃園縣政府工務局（七九）桃園縣工建執照字第其二七九號建造執照可知本件建築物於八十二年八月六日已完成地下樓層至地上七層之工程而地上八層至十二層暨頂層部分因縣政府未派員實地勘驗故未於建築執照上記載驗收日期，惟參酌前開台北銀行之徵信調查報告書稱八十三年底已接近完工，可知一達公司於向台北銀行貸款時該建築物的確接近完工已適於拋棄法定抵押權，蓋若按被上訴人所提出之承攬契約書為真正，該承攬工程係分期付款，而法定抵押權於其擔保債權可行使時，即有法定抵押權之存在。查本件既係約定按工作進度分期給付者，每期報酬請求權之發生當係在每期工作完成時，故本件工程一達公司於工程接近完工時，對其依約可得行使之承覽報酬請求權已拋棄其依法可行使之法定抵押權，自不得再據以行使，且按本件一達公司拋棄法定抵押權之時機係向銀行貸款時，而貸款之連帶保證人之一即為被上訴人張光麗，故張光麗亦應同時接受一達公司拋棄法定抵押權之意思表示。 五、有關被上訴人於八十八年四月十九日所提出之答辯狀之反駁：本件被上訴人所提出之承攬契約並不實在：按被上訴人一達公司與被上訴人張光麗等十二人於八十一年四月份所簽訂之承攬契約經上訴人所提出各項資料證明並不實在。後被上訴人於八十八年四月十九日所提出之答辯狀始改稱「本件工程係地主呂理哲提供土地，被上訴人一達公司出資興建」，雖被上訴人將合建契約解釋為承攬契約之性質，惟查： ㈠當初既然是合建契約就應該無所謂承攬契約之存在，不能將合建契約解釋為承攬契約即稱有承攬契約，且上訴人亦否認本件合建契約為承攬契約。 ㈡被上訴人稱：「系爭建物於結構體完成時，地主呂理哲即將土地所有權利按各該分配比例移轉於張光麗．．．等各地起造人，以抵付其分得房屋所應負擔之工程款，申言之，其所應給付一達公司之承攬報酬，則轉由取得土地所有權利之其他各起造人按各該分配比例負擔．．．」按地主要把土地所有權移轉予張光麗後為什麼一達公司之承攬報酬，則轉由張光麗負擔，且地主係於八十三年六月二十五日始將土地移轉給被上訴人張光麗等人則縱使有承攬契約之債權移轉亦應在八十三年六月份以後，為何系爭承攬契約係在八十一年四月即簽訂。 ㈢申請建物所有權第一次登記時，係以起造人為所有權人，如果張光麗非起造人自無法取得系爭建物所有權，如果一達公司不將張光麗列為起造人，張光麗何能取得建物所有權，故與一達公司將建物移轉過戶與張光麗何異？ ㈣被上訴人所提被上證十三號支票係拒絕往來之支票，該支票並無法證明雙方有任何承攬關係，被上訴人張光麗稱支票係為支票付一達工程款，亦不符合被上訴人所稱承攬契約約定「分期付款」。 參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提： 一、建造執照影本乙件。 二、台北銀行徵信調查報告書影本乙件。 三、土地登記簿謄本乙件。 四、台灣士林地方法院八十六年偵續字第九一號起訴書及同院八十六年度易字第二四四四號刑事判決書影本各乙件。 五、台灣士林地方法院檢察署八十六年偵續字第九十一號八十六年七月二十三日訊問筆錄影本乙件。 六、同署八十五年偵字第一○八九四號八十五年十一月二十八日訊問筆錄影本乙件。七、存證信函影本乙件。 八、建物登記簿謄本乙份。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決如主文所示。 貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、查系爭工程原為地主呂理哲、呂理正二人委請被上訴人一達公司承攬建造，七十九年六月二十八日，起造人呂理哲、呂理正二人就系爭工程向桃園縣政府工務局請領桃縣工建執照字第其○二七九號建造執照，規定開工期限為領照後六個月內，即七十九年十二月二十八日以前，嗣按七十九年十二月二十七日桃縣工建字第二○三七號通知准予展期至八十年三月二十八日開工，又按八十年三月二十六日桃縣工建字第三八四四號通知開工報告准予備查後，一達公司即動工進行拆除舊屋、整地及設妥安全圍籬之工作。斯時，地主呂理哲、呂理正二人因是否另找人投資興建乙節，意見相左，八十年四月十二日，呂理正乃將土地全部移轉登記予呂理哲所有，而由呂理哲另邀集一達公司、張光宙、張光麗、張光曙、張光瑢、范清別、周阿春、曾正昌、蕭慶璋及楊政道等十人參與投資興建，八十一年四月二十日，起造人呂理哲等人與承造人一達公司簽訂系爭工程契約書，嗣於八十一年四月三十日，按八十一年四月三十日桃縣工建字第八○六二號通知准予變更間，一達公司開始動工開挖地下室致人行道崩塌、燈桿傾斜，事經桃園縣政府函促修復（被上證七），八十三年六月十一日，系爭建物結構體興建完成，地主呂理哲依協議將土地移轉登記予其他各起造人所有，而各起造人則須按系爭工程契約附件比例陸續支付各自負擔之工程款予承造人一達公司（呂理哲為地主，以其土地抵付工程款，一達公司負責工程營建，均無須付款），其中被上訴人張光麗應分擔之系爭建物工程價款（工程總價二億一千萬元之十五分之二為二千八百萬元）並未繳付，有工程契約書及八十五年二月六日之存證信函及台灣桃園地方法院八十五年度拍字第二三三七號民事裁定可查（參見被上證五、六），是以，上訴人空言指稱被上訴人張光麗從未委由被上訴人一達公司建造系爭建物，其承攬報酬早已清償云云，委不足採。 二、次查，上訴人曾萬祥與被上訴人張光麗原同在生旺實業股份有限公司（下稱生旺公司）擔任董事（被上證八），而因生旺公司本身並未申請支票，故向來均借用被上訴人張光麗之票據（支票或本票）以支付公司之貨款及借款，雙方並約定由張光麗將蓋妥印章之空白支票、本票交予生旺公司，而由公司總經理王錫揚或公司會計劉惠珠自行填載，待票載發票日（或到期日）屆至時，再由生旺公司將應付票款匯入張光麗之帳戶內以供持票人提兌。如此方式行之多年，生旺公司均能按期匯款，不曾生退票紀錄。不料，自八十四年四月起，生旺公司竟拒將票款匯入張光麗之帳戶內，致張光麗因退票過多，遭銀行拒絕往來（被上證九）。上訴人曾萬祥係生旺公司董事，亦明知此事，竟於持票人向生旺公司追索時，先由其簽發支票以換回張光麗所簽發之支票，俟票載發票日屆至時，再由生旺公司將票款匯入曾萬祥之帳戶內以供兌現（被上證十），曾萬祥即藉此方式取得對於張光麗之票據債權（被上證十一），再以此向法院聲請扣押張光麗所有之財產，為圖不法所有。查系爭建物係由地主呂理哲提供土地，被上訴人一達公司出資興建，呂理哲、呂理正、一達公司、張光宙、張光麗、張光曙、張光瑢、范清別、周阿春、曾正昌及楊政道等十二人各就分得房屋以自己名義領取建造執照，依最高法院四十八年度台上字第一八七四號判決，其契約性質，係屬承攬無疑。 三、按承攬契約，因當事人意思表示之一致而成立，不以當事人現實給付為要件，故為諾成契約。又當事人之意思表示，無須一定之方式，故為不要式契約（參照史尚寬著債法各論第000－000頁）。又承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。查系爭建物為被上訴人張光麗等委請被上訴人一達公司興建乙節，有桃園縣政府工務局建造執照暨變更起造人申請書附表、工程承攬契約書、桃園縣政府工務局使用執照暨附表及建築改良登記簿謄本足憑，一達公司在其報酬請求權消滅前，對於張光麗分得之房屋，有法定抵押權存在（參照最高法院四十八年台上字第一八七四號判決），是上訴人主張本件工程承攬契約所生之承攬債權，因既無承攬契約之存在，亦無工程債權，自無法定抵押權云云，自不足採。 四、又系爭建物於結構體完成時，地主呂理哲即將土地所有權利按各該分配比例移轉於一達公司、張光宙、張光麗、張光曙、張光瑢、范清別、周阿春、曾正昌及楊政道等其他各起造人，以抵付其分得房屋所應負擔之工程款，申言之，其所應給付一達公司之承攬報酬，則轉由取得土地所有權利之其他各起造人按各該分配比例負擔，斯時，被上訴人張光麗乃簽發到期日分別為八十四年八月三十日、八十五年三月三十日，面額計二千八百萬元之本票二紙交一達公司收執，不料，八十四年四月間，張光麗因生旺公司惡意陷害致其銀行帳戶內所有款項均遭持票人兌領一空，因存款不足而退票過多，致遭銀行拒絕往來（被上證十三）。嗣系爭建物於八十五年五月二日興建完成後，被上訴人張光麗又因其所有之持分土地已於八十四年七月五日遭上訴人曾萬祥向台灣桃園地方法院聲請假扣押實施查封在案，致亦無法向銀行辦理分戶貸款以清償其另應負擔之二千八百萬元之建屋工程款，故被上訴人張光麗就其積欠之工程款迄今分文未付乙節，殊堪採信。至系爭建物之所以登記在被上訴人張光麗名下，乃因張光麗為系爭建物起造人之一，申請建物所有權第一次登記時，係以起造人為所有權人（參照土地登記規則第七十三條），是張光麗係依法原始取得系爭建物所有權，並非由一達公司移轉過戶，其與張光麗是否已法償一達公司工程款，自屬無涉。 參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提： 一：桃園縣政府工務局建造執照暨變更起造人申請書附表乙份。 二：工程承攬契約書乙份。 三：桃園縣政府工務局使用執照暨附表乙份。 四：土記登記簿謄本乙紙。 五：存證信函乙份。 六：台灣桃園地方法院民事裁定暨確定證明書及執行處通知各乙份。 七：桃園縣政府函。 八：變更登記事項卡。 九：宣示判決筆錄、台灣新竹地方法院民事判決。 十：支票帳戶往來明細。 十一：宣示判決筆錄。 十二：刑事告訴狀、附帶民事訴訟起訴狀（台灣士林地方法院、台灣高等法院） 十三：本票及退票理由單影本各二份。 以上均為影本乙份。 丙、本院依職權訊問證人黃瑞珠，並向桃園縣政府調取該府桃縣工建執照字第其二七九號建造執照全卷。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人張光麗委由其胞弟張光宙所經營之被上訴人一達公司在張光麗所有坐落桃園縣桃園市○○段一一七地號土地上，建造前揭房屋，已於八十三年三月二十五日建造完成，於同年五月二十七日送件，同年六月十一日辦妥保存登記。嗣被上訴人張光麗於八十三年十月間，向訴外人台北銀行（以下簡稱北銀）貸款，北銀為防被上訴人一達公司主張法定抵押權，致損及債權，經一達公司承諾拋棄法定抵押權及於借款期間不變更起造人。查承攬工作均按工程進度支付工程款，於付清工程款後，始得辦理保存登記，登記為起造人或買受人所有，前開工程既在八十三年三月二十五日即建造完成，於同年五月二十七日送件辦理保存登記，並登記為起造人所有，則該工程之工程款應在八十三年五月二十七日前業已付清，已無法定抵押權存在，且被上訴人一達公司復承諾拋棄法定抵押權，則被上訴人一達公司就前開建物更不可能主張法定抵押權。茲伊持有被上訴人張光麗簽發之本票四紙，屆期未獲付款，另持有被上訴人張光麗簽發之支票十一紙，屆期提示，均遭退票。伊乃向原法院聲請假扣押被上訴人張光麗所有之土地，又伊持有被上訴人張光麗簽發之支票二十五紙，屆期提示，亦均遭退票，乃向台灣士林地方法院士林簡易庭訴請被上訴人張光麗給付票款，經該庭判決被上訴人張光麗敗訴並職權宣告假執行在案。嗣被上訴人張光麗竟意圖損害伊債權，勾結被上訴人一達公司，以有法定抵押權而由一達公司向原法院聲請拍賣抵押物，經該院准予拍賣後，進而聲請強制執行，伊對之自有即受確認判決之法律上利益，爰求為判決㈠確認一達公司就台灣桃園地方法院八十五年度拍字第二三三七號拍賣抵押物裁定對被上訴人張光麗所有如附表所示建物之法定抵押權不存在。 ㈡被上訴人一達公司就同右裁定對被上訴人張光麗主張之二千八百萬元債權不存在之判決。 二、被上訴人則以：系爭建物之完工日期為八十五年五月二日，此有建築改良物登記簿謄本可稽，被上訴人一達公司對系爭建物之法定抵押權，應自八十五年五月二日始發生，則八十三年十月十七日，被上訴人一達公司對系爭建物之法定抵押權尚未發生，既無權利，如何拋棄？再法定抵押權之拋棄，非經登記仍不得處分，未經登記即予處分者，有違民法第七十一條之禁止規定，應為無效，則被上訴人一達公司對系爭建物之法定抵押權既未經登記，其拋棄之處分行為，亦屬無效。又被上訴人一達公司除未向被上訴人張光麗為拋棄之意思表示外，復未向地政機關為塗銷登記，自無拋棄之效力。末按，上訴人就被上訴人一達公司對於被上訴人張光麗之二千八百萬元債權之發生原因之事實，並不爭執，惟就該已發生之債權因清償而消滅乙節，應由上訴人就清償之利己事實負舉證責任，上訴人徒託空言，並無任何積極證據以實其說，自應駁回上訴等語，資為抗辯。 三、查本件上訴人為被上訴人張光麗之債權人，有台灣士林地方法院八十四年度士簡字第七六八號判決附圖原審卷可稽，被上訴人一達公司對系爭建物主張有法定抵押、上訴人提起確認法定抵押權不存在及債權不存在主張，自有確認之法律上利益先此敘明。 四、次查系爭建物為被上訴人一達公司所承建，為上訴人所不爭，堪認此部分事實為真。而兩造爭執要旨乃在於系爭建物有無法定抵押權之存在？法定抵押權是否已拋棄等情而已。 五、又本件上訴人主張系爭建物乃被上訴人一達公司與訴外人呂理哲、呂理正等合建，因合建之法律關係而產生之債權，並無法定抵押權之存在云云，但為被上訴人所否認，查建築商依合建契約建築房屋，就地主分得房屋部分而言，係建築商自備材料為地主完成一定之工作。就地主將建築商分得房屋部分之基地移轉其所有權而言，乃地主給付報酬，故合建契約為承攬契約之一種（最高法院四十八年度台上字第一八七四號判例，司法院、２、()廳民一字第○一一九號函參照），是以本件不管為合建關係或承攬關係，被上訴人一達公司對系爭建物有法定抵押權存在，堪以認定，上訴人之主張尚非可採。 六、又本件法定抵押權究於何時發生？被上訴人主張系爭建物完工日期為八十五年五月二日，提出建築改良物登記簿謄本為證，惟據台北銀行承辦徵信調查人員黃瑞珠到庭證稱：「徵信調查是我經辦的，當時（按指八十四年二月十四日）有去看過抵押物，房屋的結構體已完成，電梯已裝好可使用，隔間尚未隔，地板磁磚也未貼，撥貸之條件銀行要求是要拋棄法定抵押權。」則依證人所言，當時系爭房屋之結構已完成，可遮蔽風雨，依一般學理上之說法，該物已成為房屋不動產，斯時法定抵押權即已產生，被上訴人抗辯系爭建物完工日期為八十五年五月二日，有建築改良物登記簿謄本可稽，法定抵押權應自八十五年五月二日始發生云云，顯有誤會，而不足採，蓋建物所有權之登記乃行政管理之措施，目前社會，仍有許多合法之建物未辦保存登記，並有許多違章建築，無法辦理保存登記，如建物均須經登記後，始發生法定抵押權、顯與民法第五百十三條之立法意旨有違，是以法定抵押權乃因法律之規定而產生，故無須經登記。惟法定抵押權之拋棄，乃應經登記始生效力，民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」本件法定抵押權之拋棄，屬於因法律行為而喪失，揆諸前揭條文之規定，其拋棄自應經登記始發生效力。而本件被上訴人一達公司固有為向銀行允諾拋棄系爭建物法定抵押權，有證人黃瑞珠到庭傳證屬實，並有徵信調查報告書影本附卷可稽（原審卷第六頁），惟被上訴人一達公司僅向訴外人台北銀行承諾拋棄系爭法定抵押權，但並未為拋棄法定抵押權之登記，被上訴人一達公司拋棄法定抵押權之行為尚不生喪失物權效力，是以被上訴人一達公司對於系爭建物之法定抵押權，並不因前揭承諾拋棄而喪失。被上訴人之辯解，應可採信。 七、綜上所述，本件系爭法定抵押權之拋棄並不發生物權喪失效力，法定抵押權尚屬存在，上訴人請求確認被上訴人間系爭法定抵押權不存在，為無理由。原判決駁回此部分之訴，並無不合。至於被上訴人間二千八百萬元債權部分，業經台灣士林地方法院八十五年度促字第五○九一號核發支付部分確定在案，有支付部分及確定證明書影本附卷可稽（本院卷第一○一、一○二頁），原判決駁回此部分之訴，亦無不合，均應予以維持，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與本件判決結果不生影響，無庸一一論述，併此敘明。 九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十三 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 黃 豐 澤 法 官 郭 松 濤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日書記官 方 素 珍
