臺灣高等法院 87 年度重上更（一）字第 154 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更 (一) 字第一五四號上 訴 人 基隆市政府 法定代理人 李進勇 訴訟代理人 楊進興律師 被 上訴人 余東洋 (即東洋企業社) 郭修法 朱健炫 李儀宗 李健隆 黃秋霞 陳建三 蔡嘉弘 李砥平 右九人共同 訴訟代理人 余鐘柳律師 法定代理人 陳國雄 訴訟代理人 鄒光燕律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月七日臺灣基隆地方法院八十三年度重訴字第五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主文

原判決除確定部分外廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審 (除確定部分外) 、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人余東洋即東洋企業所負擔千分之三百三十七、郭修法負擔千分之四十三、朱健炫負擔千分之三十七、李儀宗負擔千分之三十三、李健隆負擔千分之五十五、黃秋霞負擔千分之十八、李砥平負擔千分之一百九十、蔡嘉弘負擔千分之一百九十，餘由陳建三負擔。 因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：如主文所示。 對於參加人部分則請求： 一、參加之聲明駁回。 二、因本件參加而生之訴訟費用由參加人負擔。 貳、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、本件上訴人之法定代理人已變更為李進勇，爰謹具狀聲明承受訴訟。 二、本件被上訴人起訴請求履行契約，查其訴之聲明係請求：「被告 (按指上訴人) 基隆市政府應將原判決附表一、二、三 (下稱附表一、二、三) 土地依台灣省省有土地出售作業要點出售， (附表一、) 土地出售所得款項之百分之七十給付原告余東洋 (即東洋企業社) ， (附表二、) 土地出售所得款項之百分之七十按郭修法千分之二百三十，朱健炫千分之二百，李儀宗千分之一百七十七，李健隆千分之二百九十三，黃秋霞千分之一百之比例給付原告郭修法第五人， (附表三、) 土地出售款項之百分之七十按李砥平十分之四，蔡嘉弘十分之四，陳健三十分之二比例給付原告李砥平等三人」等語。經查上述聲明顯然與契約約定不符且給付之訴之聲明不明確，亦無執行力，應予駁回。 三、實則，本案經上訴人基隆市政府於民國七十三年間先後兩次通知該社及各社員限期於七十三年二月二十四日及三月卅日前繳清價款承購，逾期視為棄權。惟各該社員均未依限繳款承購，顯然已放棄權利。從而系爭契約第六條之請求讓售權利已歸於消滅，被上訴人自不得再根據該契約第六條條文請求上訴人出售系爭土地。 四、又本案依參加人等參加訴訟所提出之文件資料顯示；⑴東洋企業社與中美機械工程 (股) 公司 (下稱中美公司) 間於五十七年十月二十六日訂立「開發土地合約書」，約定將本案土地由中美公司負責開發工程，並就開發完竣之土地按其總面積撥出百分之二十，作為承攬土地開發工程之代價。⑵東洋企業社與中美公司於六十年四月十二日開發土地糾紛第二次協議會記錄記載：「由東洋企業社竭力與省府及基隆市政府土地開發會爭取七十二號部分土地之開發權後，全部讓由中美再由中美提供投資人名單，報請省府補行核定」等語。由此可知被上訴人就本案土地開發實有將權利轉讓或頂替他人開發使用之情形，顯然違反契約第十條規定，上訴人自得終止租約，而無給付之義務。 五、原審判決稱：按省有房、地出售作業要點第八條規定：「出售之房、地涉有糾紛者，應俟糾紛解決後再辦理標售，係指契約以外之第三人涉有糾紛而言，若係被告東洋企業社與社員間之糾紛，係原告內部權利之爭執，非該作業要點所謂「涉有糾紛」云云。惟查：原審判決既認東洋企業社為「獨資商號」，又何來「社員」內部權利之爭執，殊屬判決理由矛盾。而該開發社員既非其內部人員，則其糾紛顯然為契約外第三人涉有糾紛，依上開規定自不得出售系爭土地。何況，所請「出售之房、地涉有糾紛應俟糾紛解決後再辦理標售」，其宗旨亦含有保護真正權利人得以讓售房、地，避免滋生更多糾紛。今既有多位參加人提出訴訟主張其得享有系爭土地出售之權利 (且已有多件纏訟多年) ，則顯然已涉有糾紛甚明。而被上訴人既係聲明應依省有房、地出售作業要點規定出售，自應受該要點第八條之限制，不得出售系爭土地。 六、另依被上訴人東洋企業社六十一年東企業字第一九八號呈給基隆市政府之文件自承：「本社奉准開發基隆市○○區○○段第二八、七二兩地號省有林地，業已開發完成，經奉鈞府會同省府派員驗收，並奉鈞府六十年十月二十九日基府財產字第六０一一一號令核定為建築基地，另指示補辦少數未了工程等在案。而有關少數未了工程，本社亦已趕辦完竣，經呈報有案。」依其所言，本案土地既於六十年間開發完成，並奉基隆市府核令為建築用地，則其依契約第六條之請求權於當時即得行使，卻遲至八十三年才起訴請求，顯然已罹於十五年消滅時效 (民法第一百二十五條參照) 上訴人自得主張時效抗辯，從而上訴人已無給付之義務。 七、本件系爭基隆市○○區○○段四九九－十三、十四、十六、十八、十九地號等五筆土地，原係坐落福祿段六五、七二－一地號土地，並非系爭土地出租開發契約中所載福祿段廿八及七二地號土地之範圍，亦即上開五筆土地不在契約範圍內。是被上訴人請求將附表一、內所示上開五筆土地出售所得價款百分之七十歸伊云云，即屬無據。 八、本件系爭出租開發契約第六條約定：「編為住宅部分土地由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗最高面積以三百坪為限」。經查：東洋企業社社員共計五十四名，本件縱應讓售土地，其每位社員最高讓售三百坪，合計僅一六、二００坪。而本件已於七十五年間讓售六、七三０坪予郭修法等卅六人承購，是被上訴人再起訴請求如附表一、二、三所示土地合計一一、五０三坪土地出售，顯然已超出上開合約所定一六、二００坪範圍，依法亦屬無據。 九、本件系爭土地出租開發契約之主體究為東洋企業社余東洋個人，抑或為全體出資開發之社員，頗滋疑義。前經該社社員多次提出訴訟主張：「依省府五十六年十一月八日府財產字第五六四０一號令所述，系爭土地之出租開發對象，係由社員個別承租共同開發，且開發土地所需開發費用全部由該社參加開發之社員負擔，售價收入百分之七十歸開發人充為開發費用及利潤，應已充分顯示社員方為真正之權利義務主體」云云。經查：依當時有效之實施都市平均地權條例第四十四條規定：「私有土地所有權人所有面積最高以十公畝即三百坪為限」之規定亦非全無理由。如該社社員確實出資負擔開發費用，而本件如依原審判決所示將售價收入百分之七十悉數歸東洋企業社余東洋個人享有，對於實際出資之社員，似屬不公，不合情理。 十、又依龔金文與兩造間主參加訴訟 (基隆地院八十三年重訴字第五三號判決鈞院八十五年重上字第九五號審理中) 判決顯示：「而被告余東洋於五十九年十一月五日收取原告之款項並開具收據支票交付原告時，原告亦另立書據給被告，該書據內載「收受支票二張．．．又附開發資金數執收據一張，金額與支票相同，作為抵押，到期支票金額或開發土地坪數由本人任選一種」，有該書據影本在卷可稽，並為原告與被告余東洋所不爭執，依該文義所載，應係被告余東洋以支票向原告調現，為保障其債權，另開具開發資金收款收據交給原告收執，雙方之款項往來應係借貸之關係，非出資關係，開發資金收據，不過係原告之另外保障，多一種選擇權而已。五十九年十一月十日，東洋企業社之經理郭修法即以基隆郵局十二支局第九六號存證信函通知上訴人稱：取土地千坪之條件與省方開發合約規定不合，且屬無效．．．土地開發資金憑證本人絕不願做違反省府開發合約之事，故作為抵押則可，以之抵債則不同意等語，有該存證信函在卷可憑」等語。由上可知，本件東洋企業社顯已將系爭契約上之權利充作為向龔金文借款抵押擔保之用。明顯違反出租開發契約第十一條規定：「承租人不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用」，被上訴人顯屬違約甚明，故上訴人自得終止契約 (於鈞院前審八十五年八月二十六日以書狀繕本之送達代為意思表示) 而無履約之義務。 十一、又本件系爭土地登記所有權人為台灣省，管理機關為台灣省政府財政廳，並非基隆市政府，有土地登記簿謄本附卷可稽。是得行使所有權人之權利者應為台灣省政府財政廳或台灣省政府，而基隆市政府尚無行使所有權如出售或處分之權能，則被上訴人訴請上訴人應將系爭土地出售，顯然有給付不能而無從履行之虞，亦即此種訴之聲明應認為無求判決之實益，即為欠缺權利保護要件，應予以駁回。 參、證據：援用第一審所為之立證方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、上訴駁回。 二、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、上訴人基隆市政府為契約當事人，被上訴人對之起訴請求履行契約，何來欠缺權利保護要件： (一) 上訴理由略謂：本件原告 (即被上訴人) 起訴請求履行契約，其訴之聲明係請求如原審判決主文所示第一項，與契約約定不符且給付之訴之聲明不明確，亦無執行力，應認為無求判決之實益，即為欠缺權利保護要件，應予駁回．．．云云。 (二) 惟查： 1 兩造於五十六年十月簽訂台灣省土地出租開發契約時，被上訴人為契約當事人，現被上訴人依據契約，請求履行，原審認為應向上訴人基隆市政府請求，又何來違誤之有？ 2 依台灣省省有房地出售作業要點第三點規定：「完成處分程序之省有房地，依照台灣省省財產管理規則第四十六條規定，指定各縣市政府、台灣土地銀行、台灣銀行為執行出售機關」 (詳八十五年九月十二日辯論意旨狀被上證一) ，現上訴人基隆市政府業於七十三年七月六日以七三府財五字第一四八八八五號函及九月四日以七三府財五字第六九四０四號函指定被上訴人為執行出售機關 (詳同上狀被上證二之出售公告) ，因而被上訴人訴請上訴人履行出售義務，又何來給付不能之有？ 3 次查系爭開發契約書第六條有關土地部分明載：「．．．編為住宅部分土地由『參加開發之社員』按開發圖位置每人函購土地一宗，其最高面積以三百坪為限」，至於售價收入百分之七十部分係明載歸『承租人』 (即東洋企業社) 所有，而不記載歸「開發社員」所有，且第十三條復記載「本契約正本乙式叁份 (附開發圖及『承租社員』名冊) ，自簽約之日起生效，除由雙方當事人各執乙份為憑外，餘由出租機關轉報財政廳備查。另加抄副本壹份給承租人社員每人一份存執」，因而於七十三年間，訴外人費亞若等人為請求確認請求權不存在事件時，第一審基隆地方法院七十三年度訴字第一六０號判決時審酌上開契約書意旨，認定：「足見本件承租人與承租人之開發社員非屬一人，承租人之社員並非本件出租開發之主體。因此，出租開發契約第六條所謂售價收入百分之七十歸承租人，係指歸東洋企業社而言，並非開發社員。」 (見第一審卷宗第七十七頁，被上訴人八十三年十一月八日所提言詞辯論意旨狀原證十九、基隆地方法院七十三年度訴字第一六０號判決書)；另原審判決後，參加訴訟人路汝侃等人亦認同上開判決意旨，而達成和解(見八十六年四月十九日補呈上訴理由續狀上證一、和解協議書) 。故本件被上訴人余東洋即東洋企業社等九人對上訴人基隆市政府起訴請求履行契約，被上訴人既為契約當事人，則開發社員並非本件契約當事人，從而社員讓售之權利縱已遭註銷，然被上訴人訴之聲明並未為：「按開發社員開發位置每人承購一宗，其最高面積以三百坪為限」之請求，乃理所當然，因基隆市政府曾兩次通知社員繳款承購土地，但社員均未於期限內辦理繳款，台灣省政府乃於七十三年六月十四日召開會議，會中決議：「一、依台灣省政府省有房地標售讓售處理要點第二十五條第一款規定，讓售案予以註銷。二、基隆市政府應依上開要點第二十五條第二款規定，辦理公開標售，並同意依土地法第一０四條規定賦與全體五十四位社員有依最高標價共同行使優先承購權利．．．．」，此有七十三年六月十四日會議記錄可稽。台灣省政府復於七十三年七月六日以七三府財五字第一四八八八五號函基隆市政府，主旨：「本府前核定讓售與東洋企業社五十四位社員承購該社開發貴府代管信義區○○段四九九－三號等十三筆省有土地，經先後兩次通知繳款承購，均未依限辦理，及另暫緩標售之同段五一一－三號省有土地一筆之處理，本府均同意照財政廳七十三年六月十四日邀集有關單位會商所獲結論辦理。」此有台灣省政府七十三年七月六日七三府財五字第一四八八八五號函可按。因而上訴人基隆市政府便於七十四年辦理公開標售，但因房地產不景氣而無人購買而稽延迄今，由上開說明可知，有關社員之讓售權利已遭註銷，因而被上訴人訴之聲明未為「按開發社員開發位置每人承購一宗」之請求，又何來違誤之有？ 4 又查兩造所簽省有土地出租開發契約第六條約定，上訴人負有「依台灣省省有房地出售辦法有關規定」辦理系爭土地出 (標) 售之義務，現被上訴人於起訴時，係請求「被告基隆市政府應將附表一、二、三土地依台灣省省有土地出售作業要點出售」，如獲勝訴確定判決，自得依執行名義請求債務人「為一定之行為」如債務人不為時，依強制執行法第一百二十七條規定，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行，且依第二項規定，前項費用由執行法院酌定數額，命債務人預行支付，必要時並得命鑑定人鑑定其數額，查系爭土地雖為省有，但係由上訴人所管理，上訴人又為契約之當事人，且又獲指定執行出售機關，依法自負有履行契約之作為義務，因而日後如拒不履行契約時，被上訴人自得請求執行法院依上揭法條意旨，請求法院依法強制執行，則訟爭本案又何來欠缺權利保護要件？ 5 另查陳高峰等人於六十二年以調字第四十二號與被上訴人成立調解 (見八十五年九月十二日辯論意旨狀被上證三) ，嗣於七十一年依法聲請強制執行 (見同上狀被上證四) ，均獲得上訴人讓售土地而結案，則上訴人辯稱無法強制執行，顯與事實不符，併予敘明。 二、被上訴人並未違反出租開發契約第十一條約定，將租約作為設定抵押擔保行為： (一) 緣五十九年十一月五日，訴外人王啟璋向訴外人龔金文私人借貸，開立支票由被上訴人背書，殆約定清償期屆至，龔金文至東洋企業社時，因被上訴人不在，秘書陳責不察，誤附「開發資金收款收據」一張交由龔金文收執 (詳同上狀被上證五) ，嗣於五十九年十一月十日郭修法發覺上情與契約約定不符，即以基隆郵局第十二支局第九六號存證信函通知龔金文，文中已明文表明：「取土地千坪之條件與開發合約不合，且屬無效．．．本人絕不願做違反省府開發合約之事」 (詳同上狀被上證六) ，由此可見，該函所謂之抵押，係指「開發資金收據」作為抵押，並非以「租約作為抵押」，此由函中一再強調「絕不做違反開發合約之事」可資佐證，由此可見，被上訴人自無違約可言。 (二) 另查龔金文收受上開存證信函後，已來函表示欲行使票據權利 (詳同上狀被上證七) ，由此可見，龔金文並未選擇「開發資金收據」作為抵押，被上訴人又何來違誤之有？ 三、基隆市○○區○○段四九九－十三等五筆地號土地係在系爭土地出租開發契約中所載福祿段二十八及七十二地號土地範圍內： (一) 查四九九－十三號等五筆土地於七十三年公告標售時，即已列入標售附表內，若非在二十八及七十二地號範圍內，上訴人焉會列入標售範圍內？ (二) 另查福祿段七十二號土地，於六十七年五月重測後，改編為四九九地號，嗣於七十年，四九九地號土地再分割為四九九－一至四九九－十九地號，此有土地登記簿謄本可資為證 (詳同上狀被上證八) ，另由八十年基隆財產字第一七一五二號亦已明載「四九九－十三等五筆地號土地係由四九九號分出，重測前為同段七二地號 (詳同上狀被上證九) ，現上訴人宣稱上開五筆土地不在契約範圍內，顯有誤會。 四、東洋企業社為獨資商號，蔡金椒等人僅享有三百坪土地優先承買權而已，渠等提起之參加訴訟遭敗訴判決後，即未再上訴： (一) 上訴理由又謂：本件系爭土地出租開發契約之主體究為東洋企業社余東洋個人，抑或為全體出資開發之社員，頗滋疑義，前經該社社員多次提出訴訟．．．，如該社社員確實出資負擔開發費用，而本件加依原審判決所示將售價收入百分之七十悉數歸東洋企業社余東洋個人享有，對於實際出資之社員，似屬不合，不合情理云云。 (二) 惟查：東洋企業社係於五十三年十一月設立，設立登記時，即登記為「獨資」，有基隆市政府營利事業登記證可按，於七十七年換登營利事業登記證時，仍為獨資商號；且依開發契約第六條明揭承購人為參加「開發之社員」，售價收入百分之七十歸承租人 (即東洋企業社) ，而本件承租人與其承租人之開發社員非屬一人，承租人之社員並非本件出租開發契約之主體，業據台灣基隆地方法院七十三年度訴字第一六０號民事判決確定在卷，有該判決書附卷可稽，已如前述，另被上訴人余東洋曾多次因系爭土地而涉及刑事訴訟，迭據三審法院均認係獨資，與開發社員有別，現本案蔡金椒等人提出主參加訴訟遭敗訴後，因渠等始終無法舉證明確有出資而未再上訴，則又何來如上訴理由狀所載「對於實際出資之社員似屬不合，不合情理」之情事？ 五、台灣省省有房地出售要點係經省議會通過之地方法規，為全省省有土地出售之準則，亦無窒礙難行之處： (一) 上訴理由另謂：本件訴之聲明及原審判決主文竟引用台灣省省有土地出售作業要點 (另一文件) ，顯然判決主文不明確，與法不合，自屬違誤．．．云云。(二) 惟查：有關系爭本案之訴訟標的，係請求上訴人應為原審判決書附表一、二、三土地之出售之作為，訴請給付之範圍已甚為明確，至於依「台灣省省有房地出售要點」之規定辦理出售，僅係作業程序之依循而已，而該作業要點，為全省省有土地出售之準則，亦無窒礙難行之處，因而上訴人徒以給付不明確云云，據為上訴理由，亦顯無可採。 六、上訴人與中美公司係「勞務」之承攬，並無權利之轉讓： (一) 上訴理由另略謂：本案依參加人等參加訴訟所提出之文件資料顯示，被上訴人就本案土地開發有將權利轉讓或預替他人開發使用之情形，顯然違反契約第十條規定，上訴人自得終止租約，而無給付之義務．．．云云。 (二) 惟查：有關被上訴人與中美公司於五十七年十月二十六日所訂定之「開發之土地合約」係被上訴人將部分土地開發之「勞務」交由中美公司承攬，至於給付百分之二十，係勞務之報酬，被上訴人又何來權利轉讓之有？ 七、本件請求權時效，應自七十四年起算： (一) 上訴理由又略謂：本案土地既於六十年間開發完成，並奉基隆市政府核令為建築用地，則其依契約第六條之請求權於當時即得行使，卻遲至八十三年才起訴請求，顯已罹於十五年消滅時效，上訴人自得主張時效抗辯，從而上訴人已無給付之義務．．．云云。 (二) 惟查：有關系爭土地被上訴人於六十一年以東企業字第一九八號呈給上訴人文件中雖自陳已開發完成，惟並未為上訴人所接受，此觀上訴人於六十八年五月十四日仍以六八基府財產字第二四三八三號函，要求被上訴人應於六十八年六月底前將未完成工程補正完畢，逾期將依約終止租賃契約 (詳同上狀被上證十一) ，嗣被上訴人因六月底完工之期限過短，無法完工，故請求延長工期，亦蒙上訴人同意工期自六十八年十一月七日起延長八十天 (詳同上狀被上證十二) ，嗣經被上訴人於期限內完工後，上訴人始於六十九年四月廿八日核發使用執照 (詳同上狀被上證十三) ，並於七十四年辦理公開標售，由上開說明可知，本件請求權時效應自能依法標售之七十四年一月七日公開標售公告之日起算，故上訴人主張系爭工程係於六十年開發完成，請求權已罹於十五年消滅時效，顯無理由。 八、綜上所述，本件經原審法院調查明確，審理結果，認被上訴人即原告之主張為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，其認事用法，洵無不合，並無違誤之情事，上訴人仍執陳詞，提起上訴，顯無理由。 叁、證據：援用第一審及本院前審所為之立證方法。 丙、參加人方面： 聲明、陳述均與被上訴人同。