案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈡字第一七六號上 訴 人 崇友實業股份有限公司 法定代理人 傅培基 訴訟代理人 許婉清律師 陳玫瑰律師 被上訴人 華南商業銀行世貿分行 法定代理人 黃茂雄 訴訟代理人 郭方桂律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第九六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰陸拾壹萬陸仟元，及自民國八十四年八月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰貳拾萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰陸拾壹萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）六百六十一萬六千元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 三、願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：除與原判決事實相同者引用外，補陳如下： 一、關於被上訴人應負侵權行為損害賠償者： ㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條第一項前段分別定有明文。而共同侵權行為之成立，原不以共同行為人間有意思聯絡為必要，亦不必俱為故意，只須其行為均為造成被害人損害之共同原因即可（參照最高法院六十六年例變字第一號判例）。本件被上訴人不顧「受款人」業經塗改之事實，而逕行付款之過失行為，不僅助成訴外人羅維徵侵占票款，且事實上亦係直接造成上訴人損失之主要原因，若被上訴人依規定拒絕付款，羅維徵不可能侵占得逞，上訴人即不致遭受損失，被上訴人自應依其侵權行為連帶負擔損害賠償之責任。 ㈡被上訴人為從事票據付款之專業機構，且受發票人之付款委託，則其應盡「善良管理人」之注意義務，其注意能力當然比一般人為高。而為防止他人冒領票款，被上訴人主要義務之一，即在確實審查提示領款之票據，是否曾經他人變造，自不得以所謂「一般人」或是否「預先告知」系爭支票遭變造，為衡量被上訴人審查系爭票據之注意能力之基準。而關於ＮＢ四一一二三八之支票：如經仔細察看，「依肉眼」可發現，崇反實業股份有限公司中之反字有泛白痕跡；另外ＮＢ0000000之支票：反字上「蓋有指紋」，如經仔細察看，依肉眼可發現「反 」之正左上角紙張色澤稍黃，且有破裂痕跡，反字背面泛黃。是則在未使用任何儀器之狀況，「依肉眼」即可發現系爭支票均有變造之情形，甚至有用指模以掩飾塗改之事實，且塗改處又未依中央銀行管理票據交換業務辦法第卅一條第十二款之規定，由發票人蓋用原留印鑑加以證明，顯已有應退票之事由，被上訴人無論係視而不見、或未加審視，其未辦理退票，顯有重大過失。 ㈢按侵權行為之成立，原不以出於故意為必要，只須有不法侵害他人權利之行為，縱僅出於過失，亦應負責。而凡所謂「侵害他人權利之行為」，即係違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬「不法」，不必另證明其為「不法」。民法第一百八十四條所稱「不法」，乃指無阻卻違法之事由而言。本件被上訴人就其過失侵權行為，並未有任何阻卻違法事由之存在，故其侵權行為之「不法」，並無任何疑義。 ㈣被上訴人雖辯稱，系爭支票乃由託收行「台灣中小企銀建成分行」提出交換。果系爭支票有明顯塗改者即不會被提出交換，更不會被兌付云云，為主張其並無過失之依據，無非推諉責任於託收銀行。事實上羅維徵透過台灣中小企銀建成分行提出交換之票據，共有十一張，其中由訴外人森城建設股份有限公司所簽之支票兩紙，付款人台北中小企銀中山分行在託收行提出交換後，於審查時即以「塗改處未蓋章為由退票」，經由發票人向上訴人查詢而發現，使上訴人免受損害，足見系爭支票之塗改情形如被上訴人稍加注意依肉眼即可發現，自不因是否業經他行「託收」提出票據，而得解免其責。事實上「託收」與「付款」，為個別獨立不同之行為，雙方銀行各就其行為負責。因而「託收」銀行，即使與有過失，亦不能解免「付款」銀行，應負之過失責任。 ㈤本案上訴人之貨款債權損失之主因乃由於被上訴人未能盡其善良管理人之注意義務，以其銀行專業之素養，卻擅自對於明顯塗改之支票輕率付款，而造成上訴人之損失。倘被上訴人將系爭支票予以退票，不僅訴外人羅維徵無由實現其侵占不法利益之目的，原發票人存款仍未動用，其對於上訴人之債務未經清償，上訴人仍得本於原有債之關係請求給付貨款而不致喪失此項貨款債權。因而被上訴人之過失行為與上訴人所受之損害間具有因果關係，自應負擔侵權行為之損害賠償責任。 二、關於被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任者： ㈠按稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時依票面所載金額支付與受款人或執票人之票據，票據法第四條第一項有明文之規定，核其性質亦有認為民法第二百六十九條第一項所謂約定向他人給付之契約，有最高法院六十五年台上字第二一六四號判例可參。系爭支票發票人係指定上訴人為記名受款人，可見原發票人乃依民法第三百二十條以新的票據債務以清償其對上訴人之舊有債務，在被上訴人依法支付票款前，上訴人當然具有該票據債權及原有之貨款債權，並無任何疑義。 ㈡嗣後羅維徵雖侵占系爭票據，惟票據權利人對於票據上之權利並不因票據之喪失而歸於消滅，觀之票據法第十九條第一項規定，票據喪失時，「票據權利人」，尚得為公示催告之聲請，以實現權利，即可自明。是則羅維徵雖侵占票據致使上訴人喪失對系爭票據之占有，然上訴人之票據債權並不因此而喪失。此外系爭兩張支票均經發票人為「禁止背書轉讓」之記載，票據權利依票據法第卅條第二項已不得轉讓，故僅有原發票人所記載之「受款人」即上訴人為本件支票之正當權利人（即利益第三人），有權依發票人之指示持系爭支票請求被上訴人付款，此一事實，亦不因票據遭他人侵占變造提示而有異。自不得因系爭支票遭人侵占，遽指上訴人非「利益第三人」。 ㈢上訴人既未喪失票據權利，羅維徵雖將系爭支票塗改並加蓋指印掩飾後提示，並不能改變上訴人原係貨款債權人兼為票款權利人之事實，尤不能解免被上訴人於見票時應確實審查持票人是否為真正受領權人，以及是否有中央銀行管理票據交換業務辦法所訂各項退票事由之義務。且羅維徵侵占支票後，並非當然得領取系爭票款，其變造受款人之名稱提示時，倘被上訴人注意辨認受款人處已被變造，而予以退票，上訴人應不致損失此一應受清償之票款。乃上訴人未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。 ㈣按票據雖為提示證券，其僅係在「行使」票據權利時始須占有該票據。 然本件訴訟之提起並非請求被上訴人給付票款（行使票據權利），而係依利益第三人契約，被上訴人為債務人，而上訴人為債權人，惟因被上訴人之過失致使上訴人喪失此票據債權，因而請求債務不履行之損害賠償，二者殊不容混淆。 ㈤至於託收銀行係受訴外人羅維徵之委託或代理其取款一節，與本案並無關係。蓋上訴人為該利他契約之債權人已如前述，羅維徵並不因侵占系爭支票即當然取得票據權利，其既未取得票據債權，託收銀行不論係基於受託或委任，亦當然無法享有該票據債權至為明顯。 ㈥有關被上訴人指稱系爭支票確由變造後之崇反公司背書，其將款項給付票據上所載之崇反公司並無過失一節，實屬誤會。蓋本案並無背書之情事，系爭支票背面之印文乃印蓋於領款人，依其記載情形，應係為領款而蓋用，絕非因背書轉讓而蓋用。何況票據因經塗改而付款人應拒絕付款，以保障票據權利人之正當權利，與票據是否曾由何人背書，並無關係。 三、被上訴人另主張對上訴人有損害賠償債權，而得抵銷其應負之賠償責任，則純屬誤會： 被上訴人主張上訴人應依民法第一百八十八條之規定，就訴外人羅維徵之詐領票款行為，負連帶賠償責任云云。惟查訴外人羅維徵蓄意侵占票款，而冒開「崇反公司」帳戶，塗改票面受款人名稱，向被上訴人提示系爭支票，並利用被上訴人之過失，而獲得不法利益，亦係以不法侵害上訴人之權益為目的，不可能指為係為上訴人執行職務之行為，即與民法第一百八十八條第一項明文之以「執行職務」行為為適用條件者完全不符，自無民法第一百八十八條規定之適用。本件訴外人羅維徵之詐領票款，原以侵占上訴人票款為唯一目的，其行為乃以上訴人之權利為標的之侵權行為，苟非被上訴人疏於注意，逕依法予以拒絕付款（退票），上訴人之權利即不致受損。因之，上訴人之過失付款行為始為上訴人權利遭受損害之決定性原因，上訴人依侵權行為請求被上訴人負賠償責任，並無不當。羅維徵完全係利用被上訴人之過失以實現其侵權行為之目的，自始未以被上訴人為侵權之對象，苟非被上訴人之嚴重過失，被上訴人不致形成對上訴人之賠償責任，更無其他損害可言。因此本案被上訴人對於上訴人之損害賠償責任，，完全係因其本身之過失行為所致，與上訴人選任或監督羅維徵執行職務有無過失無關。 被上訴人主張依民法第一百八十八條規定，對上訴人有損害賠償債權，並在同數額範圍內主張抵銷，實不足採。 四、綜上所陳，由於被上訴人之過失行為致上訴人受有損害。不論依侵權行為法則或債務不履行，被上訴人均應負損害賠償責任。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明： 一、上訴駁回。 二、如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。 貳、陳述： 一、按支票發票人簽發一定之金額，委託銀錢業者或信用合作社，於見票時無條件支付與受款人或執票人，其性質為民法第二百六十九條第一項向第三人為給付之契約，支票之受款人或執票人雖係委託付款契約之第三人，但亦係依該項契約關係而為付款之請求，付款人無故拒絕付款，自僅負債務不履行之責任，尚不能謂係對於支票執票人一種侵權行為，最高法院六十五年台上字第二一六四號著有判例。又按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利，最高法院六十六年台上字第六三六號亦著有判例。系爭支票係上訴人委由其受僱人羅維徵負責向廠商收取而予侵占，再由台灣中小企業銀行建成分行存款戶崇反公司委託該銀行代為取款之事實，有八十三度偵字第二六五五五號起訴書及系爭支票委任取款之記載為憑。至票據法第十九條第一項雖規定票據喪失時，票據權利人得為公示催告之聲請，惟上訴人並未為此聲請，亦未取回系爭支票以回復占有，足見上訴人並非系爭支票之執票人，亦非提示付款之人，則依上揭第二一六四號判例意旨，付款人縱予拒絕付款，尚不能謂係對於支票執票人一種侵權行為，尤難以被上訴人之付款有過失指係對於上訴人構成侵權行為。另查系爭支票純因羅維徵侵占，致上訴人受損害，被上訴人之付款係在上述侵占之後，殊難認被上訴人與羅維徵有共同侵權行為，是上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人損害賠償，實無理由。 二、又本件系爭支票係由台灣中小企業銀行建成分行存款戶崇反公司委託該銀行代為取款，依中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條、第三十二條及第三十八條規定之票據交換一般作業流程審查規定，提出交換之金融業在提出交換前應負責審核上開第三十八條所列十九項退票理由，否則應予以違約金之處罰。系爭支票受款人名稱有無擦改，乃上列十九項退票理由中第五項「記名票據未經受款人背書或受款人背書不全、不符」及第十項「字經擦改」應由提出交換之金融業負責審核之事項。而付款銀行於提出交換之金融業審核無上開十九項退票理由後，再就每日處理數量龐大之票據，於短時間內，以肉眼檢視，有無該辦法第三十一條所列二十八項及第三十二條所列存款不足等退票理由。又依票據法第七十一條第二項規定付款人對於背書簽名之真偽及執票人是否票據權利人不負認定之責。本件被上訴人於提出交換之台灣中小企業銀行建成分行審核無上開第三十八條所列十九項退票理由後，於短時間內，以肉眼檢視，第因系爭支票之變造處，在抬頭受款人名稱，然若不預先告知，且未使用輔助儀器情況下，無法在短時間內發覺變造處所，此有原審送請法務部調查局之鑑定報告可稽，足見被上訴人已符合該項作業程序。參諸相同情形，羅維徵將如台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年偵字第二六五五五號起訴書附表（一），其中編號一至九共九張支票之受款人變造為「崇反」公司，而委託臺灣中小企業銀行建成分行向華僑銀行忠孝分行、台北區中小企業銀行中山分行、上海商業儲蓄銀行蘆竹分行、台灣省合作金庫圓山支庫、上海商業儲蓄銀行民生分行及被上訴人等六家銀行代為取款，均未發現變造等情，尤證依金融業之一般作業程序，實難發覺變造處。雖鈞院更一審時曾當庭勘驗系爭支票原本，認為：關於NB0000000部分，如未仔細觀察，看不出有變造之情事；如經仔細察看，依肉眼可發現崇反公司中之「反」字有泛白痕跡。另外NB0000000部分，如未仔細觀察，看不出有變造情事。但反字上面蓋有指紋，如經仔細察看，依肉眼可發現反字左上角有泛黃破裂跡，反字背面泛黃等情。惟查關於NB0000000部分，在未預先告知下，以一般作業距離三十公分檢視，看不出反字有泛白。又系爭支票係粉白底，難辨泛白與否。關於NB0000000部分，所謂破裂痕跡，查係訴訟繫屬中為鑑定而自裝訂冊取下之撕裂痕跡，並非提示當時存在。而所謂泛黃痕跡，亦非提示當時存在。蓋鈞院於八十六年五月二日當庭勘驗時，距系爭支票於八十三年七、八月間提示時已近三年，變造部分泛黃乃歷時數年始變化，難認係提示當時已存在，此由提出交換銀行及原審送調查局鑑定時並未發現所謂泛黃裂痕可證，殊難執此指稱未盡注意義務。又按提示之票據如係記名票據未經受款人背書或受款人背書不全、不符、票據塗壞；字經擦改；字跡模糊；更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明者，應填具三聯式退票理由單辦理退票，中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項定有明文。系爭支票確由變造後之崇反公司背書，票據亦無塗壞、其上字跡亦無模糊、擦改或更改之處，是被上訴人乃將款項給付票據上所載之崇反公司，自無過失可言。 三、本件上訴人既因遭其職員侵占而未占有票據，且非提示付款人，已如前述，則其請求付款之條件並未成就，顯見兩造間並無若何契約關係存在，上訴人當亦無所謂債務不履行之損害賠償請求權。 四、系爭支票純因羅維徵侵占致上訴人受損害，如上訴人不委任羅維徵負責向廠商收取貨款支票，既不致發生，足見羅維徵之侵占乃損害之主要原因，而上訴人疏於檢查收取之貨款支票有無喪失及為止付之通知，尤見其怠於避免損害之發生，亦與有重大過失。倘認被上訴人應負損害賠償責任，則適用民法第二百二十四條規定依同法第二百十七條第一項規定，請求減輕賠償金額，或免除之。
理由
一、本件被上訴人法定代理人原為楊文和，於八十七年二月十三日變更法定代理人為黃茂雄，黃茂雄聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 二、上訴人起訴主張：訴外人新繼陽建設公司於八十三年七月十日，簽發以被上訴人為付款人，面額三百三十一萬二千元，票號00000000號之支票乙紙，華 固建設股份有限公司於同年八月廿五日，簽發以被上訴人為付款人，面額三百三十萬四千元，票號0000000號之支票一紙，並均指定受款人為上訴人，作 為給付上訴人之貨款，並由前任職於上訴人公司之業務員羅維徵收取，詎羅維徵竟意圖為自己不法之所有，將上開支票二紙之受款人即上訴人「崇友實業股份有限公司」均塗改為「崇反實業股份有限公司」，且另設立「崇反實業股份有限公司」之帳戶，再經由台灣中小企業銀行建成分行向被上訴人提示系爭支票，詎被上訴人未予詳查系爭支票係經變造而仍為付款，致上訴人受有損害，顯有重大過失，對於上訴人自應負侵權行為之賠償責任；按發票人委託銀行付款予支票受款人或持票人之契約係利益第三人契約，上訴人係利他契約之受益人，本得向被上訴人行使付款請求權，乃被上訴人疏於注意，竟對第三人「崇反實業股份有限公司」付款，亦應負債務不履行之損害賠償責任，為此提起本訴等語。被上訴人則以：伊係系爭支票之付款人，以其專業知識及相關規定審核系爭支票後，無法發現係遭變造，難謂有違反注意義務；系爭支票上記載之受款人既為「崇反實業股份有限公司」，被上訴人對之付款並無過失。且系爭支票為羅維徵所侵占，上訴人自始未占有支票，即不得向被上訴人請求付款，兩造間即無債權債務關係，上訴人亦無損害，上訴人不得依第三人利益契約請求被上訴人付款；票據付款人無故拒絕付款，亦僅為債務不履行之問題，而非侵權行為，上訴人依侵權行為法則請求損害賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。 三、上訴人主張伊為系爭支票之受款人，該公司之業務員羅維徵利用向客戶收取系支票之機會，將該支票侵占入己，並擅自變造受款人為「崇反實業股份有限公司」，復另設立同名稱之「崇反實業股份有限公司」之帳戶，將系爭支票經由台灣中小企業銀行建成分行提出交換，被上訴人並予付款等事實，業據提出系爭支票影本及台灣台北地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第二六五五五號起訴書影本在卷可證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。 四、被上訴人為辦理票據業務之金融業者，其受支票存款戶之委託，對於存款戶所簽發之支票，有依約定向受款人付款之義務。其付款時，固無實體審查提示人是否即受款人之義務，惟因其與支票發票人間訂有委託付款之契約，係屬有償委任，自應盡善良管理人之注意義務，就形式上審核提示人有無受領之權。而依中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項第六款、第十一款、第十二款之規定，執票人提示之票據有「記名票據未經受款人背書或受款人背書不全、不符」、「字經擦改」、「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」者，付款人應填具三聯式退票理由單辦理退票（本院更一審卷第三三頁、三十四頁），此為辦理票據交換業者所應注意審核之義務，被上訴人對此並不爭執。查羅維徵向被上訴人提示付款之系爭支票二紙，其中票號0000000支票，受款人「崇反實業股份 有限公司」中之「反」字上面，蓋有紅色指印，「反」字左上角色澤稍黃，00 00000號支票，因係粉白底，如不知已有變造，很難發現「反」字有變造之 情事，如已知悉，則在燈下側看，即可以肉眼發現崇反實業股份有限公司中之「反」字有泛白痕跡。惟系爭二張支票之變造處，在抬頭受款人名稱，若不預先告知，以肉眼檢視（未使用放大鏡），不易於五至十分鐘內察覺其變造處，有法務部調查局八十四年十一月九日陸㈡字第八四一一六七四四號鑑定通知書可參（見原審卷第四十一頁）。然0000000號支票受款人變造處明顯蓋有紅色指 印，且指印並不清晰，與一般在更改處由發票人蓋其發票印鑑章之情況不符，其用意為何，係誤蓋，或另有他意，並不明確。況查系爭二張支票之背面受款人之領款章，第二字並非「反」字，似「反」字之左右反寫，業經本院查閱篆刻字典精華（書香林出版公司發行，第一五四、第一五五頁）及金石大字典（同上發行者，汪仁壽原輯，第一六四頁至一六六頁，東方出版社販售）明確，一般非專業之人士，一望即覺該字可疑，被上訴人為銀行業者，以其專業之知識及能力，於審核票據時，自應查明該字究係何字，是否與受款人之名義相符，始屬盡善良管理人之義務。是被上訴人縱未能發現系爭支票有中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項第十一款「字經擦改」之退票情形，惟被上訴人為發票人之受託人，自應盡善良管理人之注意義務，如其向發票人求証領款章是否與受款人名稱相符，即可發現變造之情事，且若未能及時查明，亦應依前述中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條第一項第六款之規定予以退票，以保護發票人及真正權利人，乃竟視若無睹，未予詳察，致未發現有應予退票之變造情事而逕行付款，自難諉為無過失。又前開0000000號支票，既有前引辦法第三十一條第 一項第六款之應退票事由，已不符合中央銀行八十五年二月九日台央業字第一九六號函：「依來函檢附之支票受款人處之指印，既非圖章亦非文字記載，意義不明，銀行實務處理，一般將其視為無記載，如無中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條及第三十二條應予退票之規定情形，行庫通常給予付款」之付款情形，惟不合規定之指紋固可視為無記載而使不生法律上之效果，但於此按指紋處即應特別加以注意是否有��改之情形，使變造情形得以發現。該函未注意及此，不足為被上訴人有利之認定。故被上訴人仍予付款，自有過失，是其援引上開函示，尚無法作為其有利之證明。又系爭支票依上開之規定即應予退票，自不因上訴人未辦理止付而有異。而系爭支票之受款人為上訴人，被上訴人對於執票人所提示之系爭支票有不應付款之情形，因其過失之結果付款予無受領權之崇反實業股份有限公司，使上訴人無從收取其票據債權而受有損害，其損害與被上訴人之過失行為之間，自有相當因果關係。 五、按發票人簽發一定之金額，委託銀錢業者於見票時無條件支付與受款人或執票人，其性質為民法第二百六十九條第一項向他人為給付之契約。支票之受款人或執票人係委託付款契約之第三人，得依該項契約關係而為付款之請求（最高法院六十五年度台上字第二一六四號判決參照），又利他契約之給付係約定向第三人為之，第三人有向債務人請求之權利，苟債務人對第三人不履行給付，則第三人對債務人即有不履行損害賠償請求權（最高法院六十六年度台上字第一二０四號判例參照）。查系爭二張支票記載上訴人為受款人，羅維徵受僱於上訴人，因執行職務而向上訴人之客戶即系爭支票之發票人新繼陽建設股份有限公司、華固建設股份有限公司收取系爭支票時，即係以上訴人之業務員身分為上訴人收取並持有系爭支票，上訴人即為新繼陽建設股份有限公司、華固建設股份有限公司之指定受款人並因交付而取得系爭支票之權利。按羅維徵侵占系爭支票係不法侵害上訴人系爭支票之票據權利，與被上訴人之未盡善良管理人之注意義務付款予經變造後之受款人對於上訴人所受損害應負債務不履行之損害賠償責任不相牽涉，自不得謂上訴人已因羅維徵之侵占而喪失系爭支票之占有即非票據權利受有損害。 六、本件被上訴人依其與新繼陽建設股份有限公司、華固建設股份有限公司間之委託付款契約，應將票款支付予上訴人，乃其因過失而將票款支付予無受領權之人，使上訴人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任，被上訴人本於其為發票人與上訴人間之利他契約之第三人，請求被上訴人賠償票款及其遲延利息，即非無據，應予准許。 七、被上訴人雖辯稱，系爭二張支票乃由託收行「台灣中小企銀建成分行」提出交換。果系爭支票有明顯塗改者即不會被提出交換，更不會被兌付云云。惟系爭支票提出交換之銀行即台灣中小企業銀行建成分行「託收」系爭支票後，予以審核完畢，並蓋上特別橫線章，非即得解免付款行即被上訴人之審核義務，且該託收行審核系爭支票是否有過失，乃其本身應否負責之問題，與被上訴人之「付款」行為有無過失無涉。至羅維徵變造之其他票據，變造情形各有不同，且各該付款銀行是否已盡善良管理人之審核義務，亦與本件無關，自難謂彼等未查覺系爭支票及其他相類似之票據已遭變造，遽而推定本件被上訴人同為無過失。況依卷附起訴書所載，另有與本件相類似變造情形之支票二紙，曾經付款銀行以塗改處未蓋章為由而予退票，被上訴人對此亦不爭執，益徵被上訴人所辯已盡善良管理人之注意義務，不足採信。 八、被上訴人主張上訴人應依民法第一百八十八條之規定，就訴外人羅維徵之詐領票款行為，負連帶賠償責任云云。惟查訴外人羅維徵係上訴人公司之業務員，其僅有為上訴人收取客戶貨款之權，而依商業習慣，大都以票據為付款工具，是羅維徵僅有收取客戶所交付票據之權限，但其竟蓄意侵占票款，而設立「崇反實業股份有限公司」，並開立「崇反實業股份有限公司」之帳戶，將所收取之支票，塗改票面受款人名稱，向被上訴人提示支票，利用被上訴人之過失，而獲得不法利益，係以不法侵害上訴人之權益為目的，非為上訴人執行職務之行為，即與民法第一百八十八條第一項之不合，自無民法第一百八十八條規定之適用。被上訴人主張依民法第一百八十八條規定，對上訴人有損害賠償債權，並在同數額範圍內主張抵銷，並不足採。 九、至上訴人主張被上訴人有上開過失行為使其財產受損害，應負侵權行為損害賠償責任云云。因被上訴人得請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，則本件上訴人就上開二個訴訟標的為競合之同一請求，其中一訴訟標的之請求有理由時即予勝訴之判決，即不必就被上訴人是否負侵權行為損害賠償責任，加以論究。本件上訴人請求被上訴人賠償六百六十一萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年八月十七日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判。兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。 十、本件事證明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸一一論擬。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 二 月 九 日臺灣高等法院民事第一庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 劉 勝 吉 法 官 黃 小 瑩 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日書記官 李 佳 樺
