案由
台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一二八號上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司 法定代理人 蘇衍明 訴訟代理人 洪紫乾 李淑雅 被上訴人 王榮德 訴訟代理人 林永頌律師 辜郁雯律師 施淑貞律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十五日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一九三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十五萬零三百六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 貳、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱： 一、按職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關規定，勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第一款後段定有明文。本件訴外人陳張碧珠（下稱陳張碧珠）之疾病係「右側第四、第五腰椎間椎間盤突出」，該病於民國八十三年陳張碧珠發病時，並非勞基法所稱之職業病，八十五年四月十七日、八十五年一月十三日台大醫院及行政院勞工委員會（下稱勞委會）鑑定時，該疾病亦非勞基法所謂之職業病。被上訴人為職業病之鑑定醫師，對於職業病之種類及上開疾病非職業病範圍，知之甚詳，竟為職業病之認定，而出具不合法之診斷書。 二、陳張碧珠基於被上訴人違反法令之鑑定，對上訴人起訴請求給付補償金事件，被上訴人於臺灣宜蘭地方法院函請其任職之國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）查明時，仍認陳張碧珠之疾病係工作引起，該不實之報告致上訴人於第一、二、三審訴訟處於不利之地位，終致敗訴確定，應賠償陳張碧珠七十五萬零三百六十二元，上訴人此損失係被上訴人開具不實之職業病鑑定報告所造成，依民法第一百八十四條規定，應由被上訴人負損害賠償責任。 參、證據：引用原審之立證方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：上訴駁回。 貳、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱： 中華民國骨科醫學會之函，僅係表面的查詢答覆函，未直接對陳張碧珠從事醫學鑑定，業經陳張碧珠訴請職業病補償案件之本院八十六年度勞上字第五五號判決所不採。又被上訴人於八十四年五月十七日出具診斷證明書僅證明陳張碧珠之上開疾病與工作有關，未鑑定係職業病。 參、證據：引用原審之立證方法。 丙、本院依職權調閱臺灣宜蘭地方法院八十五年度勞訴字第二號給付勞資爭議補償金事件（下稱補償金事件）歷審案卷。
理由
一、上訴人主張；被上訴人為職業病認定醫師，於鑑定伊公司職工陳張碧珠所患脊椎神經病變是否為工作引起時，未參酌勞委會所定之職業病認定基準，亦未至伊工廠了解陳張碧珠實際工作情形，僅憑陳張碧珠口述就判定其為職業病，認定過程粗糙，已失職業病認定醫師應有之注意義務，陳張碧珠根據此不實之鑑定報告，訴請伊給付補償金，並經最高法院八十八年度台上字第六九六號判決，判命伊應給付陳張碧珠七十五萬零三百六十二元確定，伊因被上訴人開具不實之鑑定報告而受上開損害，依民法第一百八十四條規定，被上訴人應負損害賠償責任等情，爰求為命被上訴人給付七十五萬零三百六十二元本息之判決。 二、被上訴人則以：行政院勞工委員會職業病鑑定委員會（下稱職業病鑑定委員會）認定陳張碧珠係屬職業病，與伊之診斷相符，而陳張碧珠訴請上訴人給付補償金之歷審判決，係以上述職業病鑑定委員會之鑑定結果為依據，上訴人無法舉證證明陳張碧珠之疾病非職業病，致遭敗訴判決，應對陳張碧珠給付，與伊之診斷並無因果關係等語，資為抗辯。 三、經查，被上訴人為職業病認定醫師，受上訴人職工陳張碧珠之申請，鑑定其所患脊椎神經病變為工作所引起，陳張碧珠訴請上訴人給付職業傷害補償金事件，經最高法院八十八年度台上字第六九六號判命上訴人給付陳張碧珠七十五萬零三百六十二元確定等情，為兩造所不爭執，並有診斷證明書及前開判決等件為證（見原審卷一○─一四頁），堪認為真實。 四、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意及過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張之損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；最高法院五十四年台上字第一五二三號、四十八年台上字第四八一號分別著有判例可資參照。查陳張碧珠與上訴人間補償金事件，歷經第一、二、三審法院判決，均認訴外人陳張碧珠所罹之疾病係職業病，對此一事實爭點之認定，除憑被上訴人所為之診斷外，尚以職業病鑑定委員會所為之鑑定為依據；該職業病鑑定委員會所為之鑑定亦認陳張碧珠所罹之疾病屬職業疾病，與被上訴人所為陳張碧珠所罹之疾病係因工作引起之診斷相符，有診斷證明書、勞委會八十五年一月十三日台八十五勞安三字第一○一五六六號函附卷可憑（見原審卷四四、四五頁），復經本院調閱補償金事件案卷屬實；足證被上訴人就陳張碧珠所罹疾病認係因工作引起之診斷、鑑定，尚難謂有不實或錯誤。 五、上訴人雖辯稱：伊曾向中華民國骨科醫學會查詢，該學會不認陳張碧珠病變係屬職業病云云，提出該學會骨醫昌字第００七０號函為證（見補償金事件一審卷一三八頁）。惟查上開函件所示意見，係以函件查詢方式而得之結論，為上訴人所自承（見同上卷二○七頁），該醫學會既未對陳張碧珠直接從事醫學鑑定，僅依上訴人陳述及提供之資料作書面研判，其準確性自非直接對被上訴人從事鑑定者可比，故就本件具體個案而言，自應以臺大醫院及職業病鑑定委員會之直接鑑定結果為可採，已據補償金事件一、二審判決於理由中說明詳確，復為第三審判決所肯認，上訴人別無證據，猶執此抗辯，並非可採。 六、上訴人又辯稱：陳張碧珠於八十三年發病時，該病並非勞基法所稱之職業病，八十五年四月十七日、八十五年一月十三日台大醫院及職業病鑑定委員會鑑定時，該病亦非勞基法所謂之職業病。勞委員會至八十五年六月十四日始將「長期工作壓迫引起之椎間盤突出」列為新增之職業病種類，被上訴人為職業病之鑑定醫師，當知之甚詳，竟為職業病之認定，而出具不合法之診斷書云云。惟查被上訴人於八十四年五月十七日製作之診斷證明書，記載病名為「工作引起之左側第五腰椎節及第一薦椎節神經根部病變。」，並未就是否為勞基法所稱職業病為認斷，而補償金事件法院所以認定。應屬職業病範疇，上訴人應為賠償，係以：因「長期工作壓迫引起之椎間盤突出」，既經行政院勞委會於八十五年六月十四日以台八十五勞保三字第一二０八八五號函將之列入第三類物理性危害引起之疾病及其續發症，已納入職業病種類範圍，有勞工保險局八十六年八六保給字第一００一六五九號函所附行政院勞工委員會增列勞工保險職業病種類附於補償金事件案卷可稽（見該事件一審卷一三九─一四七頁），雖陳張碧珠發病時間係在八十三年間，而上開病症於八十五年六月十四日始納入職業病種類，惟陳張碧珠於上開病症納入職業病種類之時，其病狀既仍在持續中，基於勞動基準法保障勞工權益之立法意旨，陳張碧珠所受傷害應屬職業病範疇，此係因法律所規定之原因事實持續發生，而得以適用新法等語為其論據。上訴人此項抗辯，要無足採。 七、上訴人又辯稱：職業病係指因工作需要，而長期約十年採取不適當乃至不合生理的姿勢，或受反覆之外在刺激，所造成累積性傷害。而陳張碧珠自七十六年七月入廠試用，至八十二年三月止，未達十年職業病認定要求標準；且被上訴人為鑑定時，未至現場了解陳張碧珠工作情形，其所為之鑑定，自不合法云云。然查，依勞委會編印之我國職業疾病認定基準㈠、㈡所示（見本院卷五八─八五頁），上訴人所稱需從事同一工作性質約達十年以上者，係針對「累積性誘發下背痛的原因」而言，即係「職業性下背痛」認定之基準，而陳張碧珠所患係「職業性腰椎椎間盤突出症」，有另外之認定標準，不以從事搬運重物達十年以上方足構成，何況所謂十年亦係約數。再臺灣省政府勞工處北區勞工檢查所曾至陳張碧珠工作之場所檢查其工作情形，製有檢查報告，職業鑑定委員會即根據此為鑑定報告，有該檢查報告在卷可資佐證（見本院卷八六─一○四頁），被上訴人為相同之認定，並無不合法之情形，上訴人所辯，亦不足採。 八、綜上所述，被上訴人就陳張碧珠所罹疾病而為之診斷、鑑定並無不實或錯誤，要無不法侵害上訴人權益情事，尚不具備侵權行為損害賠償之成立要件，從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付七十五萬零三百六十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無由准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、兩造其餘攻擊、防禦方法與本院上開論斷無涉，爰不一一論述，併此敍明。 十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 鄭 傑 夫 法 官 蔡 芳 齡 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十三 日書記官 蔡 錦 輝
