案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第一一七號上 訴 人 吳崑岡 訴訟代理人 李嘯風律師 複代理人 李巾幞律師 被 上訴人 吳榮 訴訟代理人 張寧律師 右當事人間確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十二日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二三二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於確認上訴人就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段六一八之三地號面積一三七平方公尺土地之地上權不存在以及確認上訴人就上開土地超過高雄市政府前鎮地政事務所公告如附圖所示斜線部分（七六．九八平方公尺）外之土地之地上權登記請求權不存在部分，暨其訴訟費用部分，均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負担二分之一，餘由被上訴人負担。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一) 原判決廢棄。 (二) 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 (三) 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之，另補稱： (一) 如高雄市前鎮地政事務所公告占用附圖所示斜線部分位置之房屋，係上訴人之父吳石批於日治昭和十五年即民國二十九年興建，並於民國三十年裝設電錶使用。吳石批六十九年死亡後，系爭房屋即由上訴人繼承，因係違章建築，只變更納稅義務人名義。上訴人於八十七年五月十六日檢具有關證件，向高雄市前鎮地政事務所聲請就附圖斜線部分之土地為地上權之登記，經該地政機關審查並無不合公告之，被上訴人竟否認此權利，自有未合。 (二) 上訴人於八十六年七月二十九日向小港警分局警員所稱之「原為公祠土地，我父親向吳玉枝購買」之意係指本為祭祀公業之土地，由其派下員吳玉枝占用，上訴人之父為建屋順利出資使吳玉枝讓出占有，此由公同共有之土地，吳玉枝並無出賣之權利，上訴人之父自未買受土地，不可以此認上訴人非以行使地上權意思占用系爭土地。 (三) 上訴人之房屋占用如附圖斜線部分土地，既未向所有人租、借、典、佃、買，亦未得所有人同意使用，所有人復未干涉，足認上訴人係以行使地上權之意思和平公開占用房屋所占系爭土地，其有地上權之登記請求權存在甚明。 三、證據：援用原審立證之方法，另補提台灣電力公司函、高雄市稅捐稽徵處稅籍證明書及地政繳款書等影本各一件為證，並請求勘驗現場。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： (一) 上訴駁回。 (二) 訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用，另補稱： (一) 上訴人所指之系爭土地上之鐵皮屋及土造屋均為上訴人所建，且鐵皮屋建造時間迄今約四、五年，土造屋僅三年，均不足地上權時效取得所定之十年時間。(二) 上訴人既認系爭土地為其父所購買，應即以所有意思而占用，非以行使地上權之意思占用。 (三) 上訴人並未於本件起訴之前提出合法之地上權登記申請，其於八十六年五月十六日之申請，因必要文件未具備，地政機關違法受理命其補件，應不生申請及受理之效力。況且前尚未解散之祭祀公業吳追於八十四年六月即以存證信函請求上訴人及其兄弟遷讓房屋，法院毋須對上訴人是否具備時效取得地上權為實體之審酌。 三、證據：援用原審立證之方法，另補提勘驗筆錄、高雄市政府工務局函、警訊筆錄、最高法院判決、土地謄本及郵局存證信函等影本各一件為證。 四、本院依職權調閱本院八十八年上字第一一八號卷、八十八年上更㈠字第二三號卷證。
理由
一、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人就系爭土地申請時效取得地上權，雖經高雄市政府前鎮地政事務所調處結果認為符合時效取得地上權登記要點，惟上訴人之建於系爭土地上之房屋之建築時間尚不足五年，且上訴人非以行使地上權之意思占用系爭土地，與時效取得地上權之要件並不相符，爰求為判決確認上訴人就系爭土地之地上權，地上登記請求權均不存在等語。 二、上訴人則以：上訴人之父吳石批在系爭土地上建造房屋居住，嗣由上訴人繼承系爭房屋，已達二十年以上以行使地上權之意思和平繼續公然占用系爭土地，依時效得請求登記為地上權人云云置辯。 三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條定有明文。經查： (一) 被上訴人主張其提起確認上訴人對系爭土地之地上權不存在，係因高雄市政府前鎮地政事務所調處結果認上訴人符合時效取得地上權登記要點，高雄市政府前鎮地政事務所通知命其提起此訴云云。然查，我民法物權篇，係採登記生效主義，而因時效取得地上權之人，僅得請求登記為地上權人，即僅取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，尚難謂其已取得地上權（最高法院六十九年第五次民事庭會議參照）。從而，本件上訴人雖就其依時效而取得為地上權有所爭執，但上訴人既尚未登記為地上權人，被上訴人在法律上並無不安地位可藉由確認上訴人就系爭土地之地上權不存在予以除去，被上訴人此部分之訴顯欠缺受確認之法律上利益，則其此部分之請求，不應准許，應予駁回。 (二) 被上訴人主張確認上訴人就系爭土地中如高雄市政府前鎮地政事務所公告附圖所示斜線外之土地之地上權登記請求權不存在云云，惟上訴人對斜線（即其系爭房屋占用土地）以外之系爭土地，其並無地上權登記請求權之情並不爭執（本院八十八年六月九日準備程序筆錄）；再者，高雄市政府前鎮地政事務所公告上訴人聲請時效取得地上權登記請求權之範圍亦以如附圖斜線部分位置圖為限，有該事務所公告及位置圖附卷可按（原審卷第二十一、二十二頁），故被上訴人就斜線以外之系爭土地，提起此部分確認上訴人之地上登記請求權不存在之訴，顯亦欠缺確認之法律上利益，其訴於法無據，應予駁回。 (三) 被上訴人主張確認上訴人就系爭土地中高雄市政府前鎮地政事務所公告如附圖斜線所示（面積七六．九八平方公尺）位置之土地之地上權登記請求權不存在，因上訴人聲請就上開位置土地為時效取得地上權登記請求權，業經高雄市政府前鎮地政事務所依法予以公告，被上訴人為土地所有人，雖提出異議，經高雄市政府前鎮地政事務所調處結果仍維持原公告之結果，有該地政事務所函可按。故被上訴人提起此部分之確認之訴，可除去其法律上之不安地位，即有受確認之法律上利益，合先敘明。 四、被上訴人主張坐落高雄市○○區○○段六一八之三地號之土地為其所有，業據其提出土地登記謄本附於原審八十七年訴字第一三○六號被上訴人訴請上訴人拆屋還地卷內可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真。 五、被上訴人主張上訴人占用系爭土地如附圖斜線之土地，與時效取得地上權之要件不相符，故其地上權登記請求權不存在之情，上訴人則抗辯已因時效而取得地上權，經查： (一) 依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之（最高法院六十九年台上字第一五三三號判決參照），又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有（最高法院八十六年台上字第九三○號判決參照、二十九年滬上一○一號判決參之），上訴人抗辯以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應負舉證之責任。 (二) 上訴人抗辯占用系爭土地上附圖所示斜線部分土地建造之房屋為門牌高雄市○○區○○路一二三巷十二號，係其父吳石批於民國二十九年興建，吳石批死亡後，由上訴人繼承，其本於繼承吳石批在系爭土地上繼續行使地上權之意思達五十多年之久而以時效取得地上權之情，雖提出台灣電力公司函及其申請地上權登記等相關資料為證，惟查其所提出之台灣電力公司函、房屋稅籍證明書、里長及四鄰證明書、戶籍謄本等等證據內容縱認為實在，均只能證明上訴人居住在門牌高雄市○○區○○路一二三巷十二號之房屋達二十年以上，但尚不足以證明上訴人主觀上係以行使地上權之意思而使用被上訴人之系爭土地。再參以上訴人所抗辯其所有之門牌高雄市○○區○○路一二三巷十二號房屋除占用本件系爭土地外，尚占用相鄰同地段六一八之二地號土地，而上訴人於八十七年七月二十九日應高雄市政府警察局小港分局警員訊問，就上開房屋占用之六一八之二地號土地之權源時，陳稱：「（指占用之六一八之二號土地）原為公祠土地，我父親（即吳石批）向吳玉枝（已死亡）所購買」（見卷附警訊筆錄），上訴人對曾為上開陳述之情，並未爭執，而以本件系爭土地與同地段六一八之二地號土地原均同自六一八地號一筆土地分割出來，且為祭祀公業吳追所有，此有被上訴人提出土地登記謄本附於本院卷內可按，足認上訴人上開警訊所自承亦係認本件系爭土地為其父吳石批所購買。則上訴人即應係認已取得所有，以所有意思而占用。縱吳玉枝無權出售土地，係客觀事實上為無權占用問題，惟上訴人主觀上應係認已取得所有而占用，所抗辯取得吳玉枝占用權云云，殊無可採，則尚難認其有以行使地上權之意思為之，上訴人抗辯係以行使地上權之意思使用土地，非屬可信，復未能舉證以實其說。從而其以已依時效取得地上權為抗辯，無足採。被上訴人此部分之主張，堪信為真實。 六、綜上所述，被上訴人主張確認上訴人就系爭土地之地上權不存在及確認就系爭土地中超過如附圖所示斜線部分（面積七六．九八平方公尺）之土地之地上權登記請求權不存在之訴，均於法無據，應予駁回，原審未察，而為被上訴人勝訴之判決，自欠允洽，上訴人上訴求予廢棄改判，為有理由，原判決此範圍，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在一審之請求；其餘部分，原判決准許被上訴人之請求，核無不合，上訴人上訴為無理由，應予駁回。 七、兩造其餘陳述及證據對本判決判斷之結果不生影響，爰不另一一審酌。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 ~B1審判長法官 黃金石 ~B2法 官 周慶光 ~B3法 官 簡色嬌 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十七 日~B法院書記官 林永富
