案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二六八號上 訴 人 蔡 百 祥 林 施錦 美 共 同 訴訟代理人 黃 裕 中 律師 複代理人 葉 天 祐 律師 上 訴 人 吳 安 民 黃 水 發 共 同 訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師 李 慧 千 律師 被上訴人 長宏營造股份有限公司 法定代理人 黃 建 銘 右當事人間因侵權行為請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年五月十一日第一審判決（八十七年度訴字第八五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於上訴人蔡百祥、林施錦美敗訴部分廢棄。 右開廢棄之部分被上訴人長宏營造股份有限公司應與上訴人吳安民、黃水發連帶給付上訴人蔡百祥、林施錦美新台幣捌拾玖萬陸仟元及自八十八年四月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 上訴人吳安民、黃水發上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人吳安民、黃水發與被上訴人長宏營造股份有限公司連帶負擔。 事 實 甲、上訴人蔡百祥、林施錦美部分： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除援用原判決所載者外，補稱： （一）民法第一百八十八條之受僱人以採客觀說為適當，並不以僱傭契約之受僱人為限，凡事實上被他人使用為其服務而受其監督者，均係受僱人。被上訴人於八十七年一月十三日致上訴人蔡百祥之信函已自認係委託億展企業社負責施工拆除，既係基於委託關係自應對該企業社實際負責人即上訴人吳安民及其僱工即上訴人黃水發有監督之責。被上訴人於原審辯稱已轉包予億展企業社，而上訴人吳安民亦附合其說，但依被上訴人向嘉義市政府承攬拆除工程之合約規定，並不得轉包，足見被上訴人於原審係與上訴人吳安民互相勾串，因上訴人吳安民、黃水發並無財產可供執行，使上訴人蔡百祥、林施錦美之損害賠償請求權有名無實。按建築公司如將工程轉包與小包，知小包以其名義而為法律行為，並不為反對之表示時，應依民法第一百六十九條之規定，對於第三人負授權人之責任，有最高法院四十四年台上字第一四二四號判例、四十九年台上字第九○一號判決可參，足見小包只要因施工所生之法律效果，上包均應負責。 （二）上訴人吳安民、黃水發主張原審未命地政機關測量政府徵收拆除後面積剩餘若干，而認為損害賠償計算有疑義云云。但查，原審八十年度重訴字第一九五號分割共有物事件審理時，地政機關所製作之複丈成果圖上有關上訴人蔡百祥部分，分別坐落於四七三之三六地號上編號部分○‧○四四八公頃鋼骨造房屋、同段四七三之三四地號上編號部分○‧○一四七公頃空地，在上開二筆土地之中間即同段四七三之三五地號因計劃道路關係而分出，四七三之三五地號之地上物原與編號部分為同一之鋼骨造房屋，因道路徵收而被拆除，但系爭編號部分因不在徵收範圍，原不應拆除，乃被上訴人吳安民、黃水發竟予拆除，故請求賠償，以上有該複丈成果圖可稽。本件起訴時系爭地上物業已拆除，亦無測量之可能，但上開複丈成果圖已有表示地上物之面積，自可確定事實。 （三）上訴人吳安民、黃水發主張上訴人蔡百祥、林施錦美未舉證證明損害賠償之計算方式。但查，上訴人蔡百祥、林施錦美係依嘉義市政府徵收鄰地四七三之三九地號土地上之補償費每平方公尺二千元計算，而該項補償費之計算標準，依證人蔡宜蓉在原審證稱：「問：補償辦法為何？答：根據查估補償辦法」，另嘉義市政府亦函覆：「系爭地號上原告之建築改良物補償費之單價係以每平方公尺二千元核付，建材係鋼骨造工廠」，並附補償費清冊可憑；可見嘉義市政府承辦人員於發放補償費前曾至現場勘查後，再依查估補償辦法計算出補償費，而系爭編號部分地上物與該被徵收道路之四七三之三五地號上之地上物相同，上訴人蔡百祥、林施錦美據此標準請求，並無不合。 三、證據：除援用原判決所載者外，補提被上訴人於八十七年一月十三日致上訴人蔡百祥信函、原審八十年度重訴字第一九五號分割共有物事件複丈成果圖各一件。乙、上訴人吳安民、黃水發部分： 一、聲明：求為判決：㈠原判決敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分上訴人蔡百祥、林施錦美在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人蔡百祥、林施錦美負擔。 二、陳述：除援用原判決所載者外，補稱： （一）查上訴人蔡百祥、林施錦美於第一審起訴所主張之訴訟標的為侵權行為之損害賠償，惟按故意或過失不法侵害他人權利者固應負損害賠償責任，然賠償之數額，自應視其實際所受損害程度以定其標準，上訴人蔡百祥、林施錦美就其因上訴人吳安民、黃水發之過失所造成之實際損害究有多少並未曾舉證以實其說，僅以前嘉義市政府徵收之金額作為損害之依據，顯然不能信服。 （二）再查嘉義市政府為徵收土地而補償土地地上物之費用計算方式為何？是否已計算折舊程度，是否有另外加入其它補償津貼等？上訴人蔡百祥、林施錦美就此並未舉證證明政府補償金僅屬地上物目前應剩餘之價值，即要求應比照嘉義市政府以每平方公尺新台幣二千元賠償其損害，顯未盡舉證證明其損害之責任。（三）又查上訴人蔡百祥、林施錦美主張系爭地上物即四七三之三六與前已徵收之四七三之三五相毗鄰，則當政府徵收拆除後，上訴人蔡百祥、林施錦美之房屋面積所剩究有多少平方公尺？原審並未命地政機關實地測量，而被上訴人所主張依據原審八十年度重訴字第一九五號分割共有物，其面積雖有四四八平方公尺，是否可採尚有疑問？且上訴人蔡百祥、林施錦美之鋼骨造房屋，早在八十年以前即已蓋建完成，原審未命鑑定機關鑑定其殘餘價值，即依每平方公尺二千元計算顯乏依據。 丙、被上訴人長宏營造股份有限公司方面： 一、聲明：求為判決：㈠蔡百祥、林施錦美之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人蔡百祥、林施錦美負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱： （一）被上訴人係本於息事寧人之態度且因不懂法律，始於八十七年一月十三日致函上訴人蔡百祥自稱委託億展企業社拆除，實則建物係由億展企業社與被上訴人訂約承攬拆除，依承攬合約之約定現場係由億展企業社派員督率施工，並負責工地附近他人公私財產之安全，被上訴人並不負指揮監督之責。 （二）系爭建物並無水電及使用執照，係屬危險建物縱由嘉義市政府補償，其補償費也不高。 三、證據：提出承攬合約及被上訴人拆除嘉義市湖子內四等十六號道路地上物工程與承包人吳淑鈴間發包工程部分估驗計價單等影本各一件。 丁、本院依職權調閱原審八十年度重訴字第一九五號分割共有物事件民事卷宗及台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五八號上訴人黃水發等毀損案卷。
理由
一、上訴人即原審原告蔡百祥在原審，於訴狀送達後，追加上訴人吳安民為被告，並追加上訴人林施錦美為原告，業經被告吳安民及原告林施錦美表示同意，且其餘被告於追加後均無異議，而為本案之言詞辯論，是其追加之訴，自為合法，應予准許。 二、上訴人蔡百祥、林施錦美於原審起訴主張：坐落嘉義市○路○段第000－00 地號土地上鋼骨造，蓋石棉瓦建物（下稱系爭建物）面積四四八平方公尺係上訴人蔡百祥之母蔡林淑英與上訴人林施錦美共同出資興建，應有部分各為二分之一，嗣蔡林淑英將其應有部分二分之一讓與上訴人蔡百祥。其後被上訴人向嘉義市政府承攬嘉義市湖子內四等十六號道路之地上物拆除工程，並着由上訴人吳安民實際負責業務，而由其妻吳陳素系掛名負責之億展企業社拆除，吳安民乃僱用上訴人黃水發施工。八十六年十一月十七日上午上訴人黃水發未先查明施工範圍，即逕自以挖土機將系爭建物拆除，並運走材料，致生損害於上訴人蔡百祥、林施錦美。被上訴人及上訴人吳安民俱係上訴人黃水發之僱用人，依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之規定及第一百八十八條第一項前段僱用人責任之規定，對於上訴人蔡百祥、林施錦美負有連帶損害賠償責任。又系爭建物與坐落同地段第四七三－三五地號土地上之建物本屬一體，其結構材料均相同000－00 地號上之建物前經嘉義市政府以每平方公尺二千元征收補償，則系爭建物面積四四八平方公尺，上訴人蔡百祥、林施錦美所得請求賠償之金額為八十九萬六千元，爰提起本訴求為判決命上訴人吳安民、黃水發及被上訴人連帶給付上開款項並加計追加起訴狀繕本最後送達之翌日即八十八年四月十七日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息。上訴人吳安民、黃水發則以上訴人黃水發於拆除系爭建物之際，曾先打聽其所有人之電話號碼並以電話與之聯繫，因接聽電話之人告以已受補償得以拆除，上訴人黃水發始著手拆除，是其已盡其應注意之能事，並無任何故意或過失云云資為抗辯。另被上訴人則辯稱：系爭建物之拆除已由上訴人吳安民承攬，上訴人吳安民僱用上訴人黃水發施工，自非其受僱人，伊不負僱用人之責任，且系爭建物結構簡陋，並無水電及使用執照，價值不高，上訴人蔡百祥、林施錦美請求賠償之金額亦屬過高等語。 三、經查上訴人蔡百祥、林施錦美主張：系爭建物係由上訴人黃水發於八十六年十一月十七日上午駕駛挖土機拆除並運走材料之事實，已據其提出土地複丈成果圖為證，並經證人蔡林淑英於原審證述在卷，且為上訴人吳安民及黃水發所不爭，復經本院調取台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五八號上訴人蔡百祥告訴上訴人吳安民、黃水發毀損卷證核閱無訛。是上訴人蔡百祥、林施錦美主張之上開事實，自堪信為真實。查系爭建物係由上訴人吳安民僱請上訴人黃水發施工拆除，已據渠等二人陳述屬實，而該建物坐落在嘉義市○路○段000－00 地號土地上，顯然不在嘉義市湖子內四等十六號道路上，上訴人吳安民、黃水發應屬可得而知，此觀坐落該道路同側之其他建物並未一併被拆除，可知其然。上訴人黃水發雖辯稱伊在拆除系爭建物之前曾打聽建物所有人之電話號碼，並以電話聯絡，經接聽電話之某不詳姓名女子，告以業已補償得以拆除後，伊始將之拆除云云，惟該女子究係何人，與系爭建物有何關係，上訴人黃水發並無從舉證以供調查，所辯自非可取，上訴人黃水發自難辭過失之責，是上訴人吳安民、黃水發抗辯，已盡注意之能事，並無故意或過失云云，尚非可採。按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項分別定有明文，茲應審究者厥為被上訴人與上訴人吳安民、黃水發之間是否成立僱傭關係，對於上訴人蔡百祥、林施錦美應否連帶負損害賠償責任而已。 四、被上訴人雖辯稱：伊向嘉義市政府承攬湖子內四等十六號道路之地上物拆除工程後，已轉包億展企業社，而由該企業社實際負責人即上訴人吳安民僱用上訴人黃水發施工，伊對上訴人吳安民及黃水發並無指揮監督之責，自無僱用人之身分等語，並提出工程承攬合約及發包工程部分估驗單等影本為證。查被上訴人與上訴人吳安民（億展企業社）於八十六年十一月十一日所訂承攬合約固約定由上訴人吳安民派員常駐工地督率施工，倘因疏忽而致損及他人生命、財產或權益均由上訴人吳安民負責云云（第八條、第九條），惟系爭建物拆除後，上訴人蔡百祥曾向嘉義市政府陳情，嗣經該府函轉被上訴人處理，被上訴人乃於八十七年一月十三日致函上訴人蔡百祥稱：「：：：本公司：：：負責湖子內四等十六號道路地上物拆除及清理，本公司委託拆除機億展企業社負責拆除。本案於拆除時，因工地地上物為連接鋼構鐵屋，當拆除已征收補償四七三之三五、三八地上物時，因四七三之三六之地上物剩餘結構物不多，有電話通知屋主是否保留建物，經由蔡百祥先生之太太，告以可連剩餘四七三之三六之地上物連同拆除（按係附合上訴人黃水發所言）施工包商億展企業社予以拆除，但本公司有誠意出面解決此事：：：」云云，此有嘉義市政府八十七年一月八日府工土字第八○○號及被上訴人上開函件等影本在卷可憑。果如被上訴人所辯，其與上訴人吳安民訂約，由吳安民轉包承攬後，伊已不負現場指揮監督責任，則被上訴人又何致於承攬合約成立後，猶致函上訴人蔡百祥稱係伊委託億展企業社拆除，並有解決（賠償）之誠意？是承攬合約之上開約款，自僅係被上訴人與上訴人吳安民間之內部約定，不得執以對抗上訴人蔡百祥及林施錦美。查民法第一百八十八條第一項之受僱人以採客觀說為適當，並不以僱傭契約之受僱人為限，凡事實上被他人使用為其服勞務而受其監督者，均係受僱人。被上訴人既係委託上訴人吳安民拆除，吳安民嗣又著由上訴人黃水發施工，上訴人吳安民、黃水發在事實上係為被上訴人服勞務，被上訴人對渠等二人自均有指揮監督之責，而應負僱用人之責任，被上訴人又無法舉證證明其監督並未疏懈或縱加以相當之監督，仍不免發生損害，是上訴人蔡百祥、林施錦美依據侵權行為之法律關係及僱用人責任之規定訴請被上訴人與上訴人吳安民、黃水發連帶賠償損害，即非無據，被上訴人上開所辯，尚非可取。五、上訴人吳安民、黃水發雖又稱：原審並未命地政機關實地測量系爭建物之面積，且系爭建物於八十年以前即已興建完成，其殘餘價值若干，並未鑑定，上訴人蔡百祥、林施錦美要求以嘉義市政府征收之補償金每平方公尺二千元賠償，該二千元是否有其他津貼一併計入，實際損害究為若干並未舉證。被上訴人並另稱：系爭建物並無水電及使用執照，係屬危險建物，補償金額不高云云。第查：系爭建物業經拆除運走材料，自無再測量鑑價之可能。而原審八十年度重訴字第一九五號就與系爭建物坐落同地段之四七三－五、四七三－三三、四七三－三四、四七0－00等土地之分割共有物事件審理時，地政機關所製作之複丈成果圖，有關 上訴人蔡百祥部分，係坐落於四七三－三六地號上該成果圖上標示編號之系爭建物共四四八平方公尺，同段四七三－三四地號上標示編號之空地，在上開二筆土地之中間即同段四七三－三五地號土地因計劃道路關係而分出，而000－ 三五地號上原有之地上物與系爭建物，本同為一體，為鋼骨造房屋，嗣因道路征收而需拆除，乃由嘉義市政府，以每平方公尺二千元予以補償，此有土地複丈成果圖及補償清冊（依補償清冊所載並未計入其他津貼）在卷可憑，並經本院向原審調取上開卷宗查明其面積無訛。查上開四七三－三五地號土地上之建物，係鋼骨造建材，其補償單價確係每平方公尺二千元，復有嘉義市政府八十八年二月廿六日府工土字第一三二八五號函可稽，系爭建物與被征收補償之四七三－三五地號上建物之建材既屬相同，且本為一體，則上訴人蔡百祥、林施錦美主張依上開補償標準賠償，應屬有據。查給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時經其催告而未為給付自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀與催告有同一效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條分別定有明文。從而上訴人蔡百祥、林施錦美訴請上訴人吳安民黃水發與被上訴人連帶賠償八十九萬六千元（2000×448=896000）及自追加起訴狀繕本最後送達之翌日即八十八年四月十七日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息，自屬正當，應予准許。被上訴人抗辯：系爭建物並無水電係危險建築，價值不高云云，亦無可取。 六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，就上訴人吳安民、黃水發應負連帶責任部分，為上訴人蔡百祥、林施錦美勝訴之判決，並依聲請准供擔保而宣告假執行，此部分原審判決核無不合，上訴人吳安民、黃水發上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟原判決認被上訴人並不負僱用人之責任，而駁回上訴人蔡百祥、林施錦美該部分之訴及假執行之聲請，依上所述，即有未合，上訴人蔡百祥、林施錦美聲明廢棄為有理由，爰改判如主文第二項所示。 七、末查「對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣六十萬元者，不得上訴」「前項所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新台幣三十萬元或增至一百萬元」民事訴訟法第四百六十六條第一項、第三項分別定有明文。上開上訴第三審之利益額數，業經提高為九十萬元，並經定於八十八年十月十五日起實施，此有司法院八十八年九月卅日院台廳民一字第二五四九三號函可據。又不得上訴之額數有增加時，若其判決係在增加後為之者，皆應依增加後之額數定其得否上訴（最高法院七十四年台抗字第一七四號判例參照）。而「計算上訴利益，準用關於計算訴訟標的價額之規定」「以一訴附帶主張利息或其他孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額」，分別為同法第四百六十六條第四項、民事訴訟費用法第五條第二項所明定。本件上訴人蔡百祥、林施錦美勝訴之部分既為八十九萬六千元（遲延利息部分不計入），揆之上開說明，自已不得上訴第三審法院，自無再准上訴人蔡百祥、林施錦美供擔保而宣告假執行之餘地，併予敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第二項、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十六 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 審判長法官 黃 崑 宗 法官 張 世 展 法官 吳 上 康 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日法院書記官 邱 春 榮
