案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第四四四號上 訴 人 尚霖建設股份有限公司 法定代理人 林益璋 右二人共同 訴訟代理人 黃璧川律師 被 上訴人 鍾嬌珠 訴訟代理人 李嘉典律師 右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十三日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一五九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人尚霖建設股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人王德川負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： (一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (三)、右廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： (一)、六樓及停車位部分： １、六樓並無被上訴人所指面積嚴重不足情事： ⑴、依被上訴人與上訴人尚霖建設股份有限公司 (下稱尚霖公司)簽訂之房屋買賣契約書第一條約定，系爭Ａ棟六樓所約定之房屋銷售面積為二六．三一坪（其中含使用面積【包括各房廳﹑廚衛陽台﹑花台﹑雨庇﹑當層走道及樓電梯間】二一．九二坪，公共面積【包括屋頂突出物﹑水箱﹑機房﹑公共出入門廳﹑配電室﹑泵浦室﹑受電室﹑發電機室﹑蓄水池等公共設施】四．三九坪，並包括露台面積二坪於其內），車位銷售面積為四．七三坪。依據臺北市中山地政事務所丈量後所發予之建物所有權狀所示，系爭Ａ棟六樓之建物面積、附屬建物面積及共同使用部份面積合計為三Ｏ．四二坪，與原約定銷售面積相較，僅短少Ｏ．六二坪，面積減少幅度僅為百分之一．九，並非被上訴人所指短少幅度高達百分之十六，可見被上訴人指上訴人尚霖公司交付之系爭房屋有面積短少之重大瑕疵，即與事實不符，被上訴人以此為由要求解除契約，實屬無理。 ⑵、依上開說明，雖上訴人尚霖公司交付被上訴人之房屋較原約定銷售面積短少Ｏ．六二坪，惟此僅係雙方找補差價之問題，與解除契約無涉。況系爭房屋於銷售時，仍於細部規劃中，為避免日後實際完成之建物與合約規定不符，並求公平起見，乃於合約中加入找補條款以求公平。而本件雖被上訴人訂購之Ａ棟六樓依據地政機關丈量結果，上訴人尚霖公司所交付之房屋較原約定銷售面積短少Ｏ．六二坪，但被上訴人另訂購之Ａ棟一樓部份，經地政機關丈量結果，上訴人尚霖公司交付被上訴人之房屋面積卻較原約定之銷售面積多出Ｏ．三八坪，則二棟房子依雙方訂定之房屋買賣契約書第一條後段規定：「雙方並同意房屋交付時之面積（使用面積及公共面積之合計）誤差在百分之壹（含）以內時互不退補價款，若超過時則就超過部分按本約房屋及土地契約合計之房地總價除以前列房屋銷售面積所得之商作為單價計算退補。」計算找補後，被上訴人尚應補繳九百五十八元。⑶、雖被上訴人於準備書狀（二）中，舉其自行依房屋買賣契約書中所定之使用面積包括項目及公共面積計算出實際房屋使用面積及公共面積，而稱上訴人尚霖公司所交付被上訴人之實際房屋較合約所定短少二．四九坪云云。惟被上訴人根本未就其如何得出狀載計算結果及其計算結果如何可採等加以舉證，則其主張上訴人交付被上訴人之房屋與合約相較應短少二．四九坪云云，即不足採，何況，倘上訴人尚霖公司存心矇騙被上訴人，怎會於房屋買賣契約書中將附件房屋配置圖之尺寸標明？又被上訴人在前開書狀中徒稱其曾委請多位設計師到現場幫其作室內提出說明，故其所辯自亦不可採。實則系爭房屋係因被上訴人要求，上訴人尚霖公司方以無隔間方式交付，原審履勘現場時也目睹被上訴人已將其私人物品置放於系爭房屋內，可見其確已交屋，雖被上訴人於前開書狀中辯稱係因租賃之房屋租約到期，暫時無處可置放家具，為解燃眉之急而暫時置放，然被上訴人將物品放入系爭房屋內業已年餘，倘真如被上訴人所言僅係寄放暫解燃眉之急，怎麼會任由家具留置系爭房屋內達年餘之久？可見被上訴人所言與事實不符。 ⑷、又被上訴人另稱車位納入房屋面積中找補於理不合，但查依雙方訂定之房屋買賣契約書第一條後段有關找補之規定中，明訂依房屋交付時使用面積及公共面積合計之面積計算，倘誤差在百分之壹（含）以內時互不退補價款，若超過時則就超過部分依系爭房屋及土地契約合計之房地總價除以房屋銷售面積所得之商互相找補，而停車位目前均登記於公共設施中，故上訴人尚霖公司將登記於公共設施內之停車位面積計入交付被上訴人之房屋面積內計算雙方應找補之面積為多少，與契約規定並無不符之處。何況被上訴人計算應退金額時，係以不足面積扣除室內面積之百分之一計算上訴人尚霖公司應退被上訴人之金額，並未將合約中停車位面積計入，故被上訴人指上訴人尚霖公司計算方法不合理，恐有所誤解。 ２、六樓為配合房屋外觀美化之需要，方局部改採與原約定不同之建材： 被上訴人主張上訴人尚霖公司興建系爭房屋時，未確實遵照房屋買賣契約書之約定，在房屋外觀上使用斬石子，致嚴重影響房屋之觀瞻與價值，亦有重大瑕疵云云。惟查上訴人尚霖公司為使房屋外觀上更加美化，除使用原房屋預定買賣契約書所訂之二丁掛磚鋪設建物外觀主要部分，及以斬石子鋪設每層窗台部分外，另加以玻璃馬賽克修飾做為樓層間之區隔，並依被上訴人要求改以花崗石壁材修築門廳。按玻璃馬賽克每坪造價為二千一百四十八元，與原約定之建材二丁掛磚每坪造價二千一百七十二元相近，屬同等級建材，並無偷工減料之情，而一樓門廳花崗石壁材之造價更達每坪八千四百六十元，兩造所定之房屋買賣契約書中對外觀之說明亦僅稱：「建物四周均作正面處理，採用方塊磚或丁掛磚，局部搭配斬石子」，可知使用斬石子也僅係為建物外觀之美化需要而使用，今上訴人尚霖公司使用之玻璃馬賽克等級並未較斬石子差，且經此設計後，房屋之外觀確實也十分美麗、大方，參諸上訴人尚霖公司亦依被上訴人之要求，將一樓門廳改用較斬石子昂貴許多之花崗石壁材，被上訴人徒以上訴人尚霖公司使用之建材與原約定建材不符，影響房屋觀瞻及價值為由要求解約，依據最高法院五十九年台上字第八七七號民事判決意旨：「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九條規定，雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦即不得具為解除契約之原因」，被上訴人之請求，即屬於法不合。退而言之，倘鈞院認系爭房屋因上訴人尚霖公司未依雙方所定合約中規定之建材施工而有瑕疵，依民法第三百五十九條之規定，倘僅因此微小瑕疵而准許被上訴人解除契約，亦顯失公平，故被上訴人應僅得請求減少價金。 (二)、一樓部份： 一樓之抵押權係因被上訴人拒不配合辦理貸款及交屋手續，使上訴人原設定之建築融資貸款抵押權無法塗銷所致： 被上訴人雖指稱上訴人於Ａ棟一樓交付之前，先以系爭房屋向玉山商業銀行告貸之設定，亦即向銀行借款之名義人為建築公司（即上訴人尚霖公司），而非被上訴人。根據業界慣例，倘承購戶係委託建設公司代辦貸款，通常係承購戶至銀行辦理其個人之貸款手續獲銀行核准撥貸之同時，塗銷原由建設公司所設定之建築融資抵押，另設定以承購戶為債務人之抵押權，倘承購戶不擬委託建設公司辦理貸款，則承購戶須以現金將所有剩餘價款一次繳清，則建設公司會立刻將原先之建築融資抵押塗銷。依據系爭土地買賣契約書附件三及房屋買賣契約書附件二之約定，被上訴人係委託上訴人辦理貸款，然被上訴人卻於上訴人通知其辦理貸款之相關手續後，拒不至銀行辦理對保手續，又拒絕付清價金、辦理交屋，致使原建築融資部分遲遲無法塗銷，今被上訴人反以此為由，要求解約，於法即有未合。 (三)、解除權之行使屬於不違約之一方，被上訴人解除契約違背最高法院五十年台上字第一八八三號判例意旨，其解除契約自屬無效。 (四)、依房屋買賣契約書第十條約定，被上訴人有配合完成銀行貸款所需之一切手續之義務，以辦得之貸款繳清全部價款。惟被上訴人經上訴人屢催，均不辦理對保手續，因而無法得到銀行核貸，從而被上訴人即未繳付銀行貸款部分之價款。則１、被上訴人拒絕配合辦理銀行貸款，顯然違背其契約義務。２、被上訴人拒絕配合辦理銀行貸款，則其尚未給付銀行貸款部分之價金。３、被上訴人拒絕配合辦理銀行貸款，被上訴人對於銀行貸款部分之價金給付，自應負其給付遲延責任，是被上訴人屬於違約之一方。４、關於價金之給付，被上訴人依法有先為給付之義務，被上訴人拒絕配合辦理銀行貸款，致其未付該部分價金，是被上訴人非但違約，更屬違背法定先為給付之義務。５、被上訴人既違背法定先為給付之義務，自屬有可歸責於被上訴人之事由。 (五)、揆之前開最高法院判例意旨，解除權之行使屬於不違約一方，今被上訴人既未將價金全部交付清楚，自有違約情形，是被上訴人無權解約，從而其解除本件契約顯然違背最高法院判例意旨，自屬無效。又且六樓房地部分之貸款，亦屬建築融資，被上訴人催告一樓房地之存證信函，並未就六樓房地部分之抵押權亦一併催告上訴人塗銷，雖被上訴人其後於八十七年九月十七日在原審之準備書狀陳明上訴人應就六樓房地塗銷最高限額抵押權。然準備書狀僅係單純「表明」之法律性質，顯然不能等同於法律規定「催告」之效力，即單純之表明不等於催告，催告有其法定要件，單純之表明與催告二者法律效力不同，被上訴人既未就六樓房地部分之抵押權塗銷乙節一併催告，僅事後作表明而已，則依法本件關於六樓房地部分被上訴人解除契約即因未經催告而非合法有效。況上訴人已交付系爭一、六樓 (含停車位一個)房地予被上訴人，當時被上訴人並無異議，嗣後因財務問題而解除契約，亦屬無理。 (六)、上訴人依法主張同時履行抗辯： 被上訴人就價金給付依法有先為給付之義務，且被上訴人已給付遲延，而為可歸責於被上訴人，已如上述。依民法第二百五十九條之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他方以回復原狀之義務，最高法院二十八年上字第二一一三號著有判例。是以縱認被上訴人解除契約合法有效，然既有可歸責於被上訴人之事由，被上訴人依法仍負有回復原狀之義務，上訴人於茲主張同時履行抗辯。 三、證據：除引用原審立證方法外，補提最高法院判例二則為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： (一)、被上訴人於八十四年十一月三十日分別與上訴人尚霖公司及王德川簽訂契約，向上訴人尚霖公司買受該公司興建門牌號碼台北市○○路五０一巷十五弄二號「大直名邸」之一樓、六樓二戶房屋及停車位一個，向上訴人王德川買受坐落台北市○○區○○段二小段六八三、六八四地號土地之應有部分，一樓之房地總價款為三百五十五萬元，被上訴人已繳交房屋價款三十一萬八千元、土地價款七十四萬二千元；六樓之房地及停車位總價款為九百二十五萬元，被上訴人已繳交房屋價款八十二萬二千元、土地價款一百九十一萬八千元，上開房地完工後，被上訴人發現具有下列之重大瑕疵： １、六樓及停車位部分： ⑴、依系爭六樓及停車位之房屋買賣契約書第一條約定及廣告銷售平面圖，上開房屋六樓之銷售面積為二六‧三一坪（含使用面積【包括各房廳、廚衛陽台、花台、雨庇、當層走道及樓電梯間】二一‧九二坪及公共面積【包括屋頂突出物、水箱、機房、公共出入門廳、配電室、泵浦室、變電室、發電機室、蓄水池等公共設施】四‧三九坪）、車位面積為四‧七三坪。詎料系爭六樓房屋建造完成後，經被上訴人調閱建物謄本及建物測量成果圖詳加核算後，發現實際面積竟僅有二二‧０七坪（含主建物面積一０‧七八坪，附屬建物即陽台之露台面積五‧八五坪及公共設施即大公、小公面積五‧四四坪），與系爭六樓之買賣契約書所約定之銷售面積二六‧三一坪相較，短少四‧二四坪，面積減少之幅度高達百分之十六，以房屋每坪單價三十一萬三千五百元（房屋土地總價八百二十五萬元除以約定銷售面積二六‧三一坪）計算差價高達一百三十三萬元之鉅。按室內面積攸關房屋買受人對於房屋實際使用之支配，兩造既於登記面積外另就室內面積為特別之約定，顯見被上訴人買受系爭房屋尤重室內實際使用之面積，如有短少，自足以影響被上訴人買受系爭房屋之價值及效用。上開坪數短少之幅度，依通常交易觀念，顯非一般人所能容忍之範圍，已嚴重減損上開房屋之價值及效用，上開房屋實有重大瑕疵。 ⑵、又依系爭六樓之買賣契約書約定，房屋之外觀應採用方塊磚或丁掛磚，局部搭配斬石子。惟上訴人尚霖公司興建上開房屋時，並未確實遵照上開契約之約定，在上開房屋外觀上使用斬石子，致嚴重影響上開房屋之觀瞻與價值，亦顯有重大瑕疵。 ⑶、另上訴人先於八十六年六月二十六日將系爭六樓房地持向玉山商業銀行貸款，設定本金最高限額七百五十六萬元之抵押權，再於八十六年七月十九日逕將上開設有高額抵押權之房地，移轉至不知情之被上訴人名下，嚴重違反上開契約之約定，被上訴人雖曾委由律師去函催告上訴人除去系爭房地之抵押權，惟上訴人均置若罔聞。 ⑷、按買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百七十三條之規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例及八十五年度台上字第一三０六號判決，足資參照。本件上訴人尚霖公司雖尚未將系爭房地交付被上訴人，惟系爭房地有如上之諸多重大瑕疵，且瑕疵顯不能除去，則依民法第三百五十四條、第三百五十九條及第三百七十三條規定，被上訴人自得解除契約，上訴人尚霖公司應負回復原狀之義務；又依土地買賣契約書第八條規定，若有各該契約因不履行導致解約時，視同全部解約，各該契約無效時視同全部無效，故被上訴人亦得一併將上訴人王德川部分解除契約。被上訴人業於八十七年三月二日發函上訴人尚霖公司解除系爭六樓及停車位部分之房屋買賣契約，土地部分亦一併解除，則上訴人自應依民法第二百五十九條第一、二款之規定負分別返還被上訴人前所繳納之房屋價款八十二萬二千元及土地價款一百九十一萬八千元暨法定遲延利息之義務。 ２、一樓部分： 被上訴人向上訴人尚霖公司購買門牌臺北市○○路五０一巷十五弄二號一樓之房屋及向上訴人王德川買受上開一樓房屋坐落之土地應有部分，約定房地總價合計為三百五十五萬元。被上訴人業已依約繳交上訴人尚霖公司之房屋價款為三十一萬八千元，繳交上訴人王德川之土地價款為七十四萬二千元。系爭一樓之房屋買賣契約書第六條及土地買賣契約書第四條既已分別載明：「乙方（即上訴人尚霖公司）保證本約房屋產權移轉登記於甲方（即被上訴人）名下時，除甲方因辦理貸款所生之抵押權設定外，絕無其他權利設定，如有前開情事，乙方須負責清理，不得損害甲方購買權益，否則甲方得解除本契約，乙方除須返還已收價款外，並應給付所收同額之價款予甲方，作為違約賠償金」、「乙方保證本約土地產權清楚，絕無一地數賣或來歷不明之他項權利登記，如有前開情事乙方須負責清理，不得損害甲方購買權益，否則乙方須返還已收價款之外，並應給付所收同額之價款予甲方作為違約賠償金」。詎上訴人尚霖公司及王德川於八十六年七月十九日分別將上開房屋及土地移轉予被上訴人前，竟先於八十六年六月二十六日將上開房屋及土地向向玉山商業銀行辦理貸款，設定本金最高限額二百五十二萬元之抵押權，此有上開房地之建物及土地謄本可資佐證。上訴人之上開行為已嚴重違約，被上訴人乃委由律師去函催告上訴人應將上開抵押權設定予以塗銷，若其等不予塗銷，被上訴人依約並得解除上開房屋及土地之買賣契約，請求其等返還前所繳交之上開房屋及土地價款，並賠償同額之違約金予被上訴人。詎料上訴人罔視上開催告，不僅未將上開抵押權塗銷，且數次發函催促被上訴人配合辦理交屋、貸款及繳付尾款等手續。此外，上訴人尚霖公司對於前開貸款僅繳交利息至八十六年九月一日，嗣即開始積欠本息，有玉山銀行於八十七年六月二十九日向原審所提之民事陳報狀為憑；且玉山銀行已向法院聲請拍賣抵押物而告拍定，亦有民事裁定及囑託查封登記書各一份可稽，上訴人既未將上開抵押權登記予以塗銷，則被上訴人依約自可解除系爭房地買賣契約，並依房屋買賣契約書第六條及土地買賣契約書第四條之規定，請求上訴人尚霖公司及王德川分別返還被上訴人前繳交之房屋價款三十一萬八千元、土地價款七十四萬二千元，並分別給付與已繳房屋、土地價款同額之款項三十一萬八千元、七十四萬二千元作為違約金，合計上訴人尚霖公司及上訴人王員應分別給付六十三萬六千元、一百四十八萬四千元予被上訴人。 三、證據：除引用原審立證方法外，補提台灣台北地方法院民事執行處通知一件、最高法院判例四則及土地、建物登記謄本各二件為證。 丙、本院依職權向台灣台北地方法院調閱八十七年度執字第九八四九號強制執行卷宗及向台北市中山地政事務所函調債權人玉山銀行股份有限公司以台北市○○區○○段二小段六八三地號土地及二七七五、二七八○建號建物辦理抵押權設定登記卷宗。
理由
一、本件被上訴人主張：伊於八十四年十一月三十日分別與上訴人尚霖公司及王德川簽訂契約，向上訴人尚霖公司買受該公司所興建門牌號碼台北市○○路五０一巷十五弄二號「大直名邸」之一樓、六樓二戶房屋及停車位一個，向上訴人王德川買受坐落台北市○○區○○段二小段六八三、六八四地號土地之應有部分，一樓之房地總價款為三百五十五萬元，被上訴人已繳交房屋價款三十一萬八千元、土地價款七十四萬二千元；六樓之房地及停車位總價款為九百二十五萬元，被上訴人已繳交房屋價款八十二萬二千元、土地價款一百九十一萬八千元，上開房地完工後，被上訴人發現具有下列之重大瑕疵：⑴六樓部分：六樓建物完工後，被上訴人始發現實際面積僅有二二‧０七坪，較契約書約定之二六‧三一坪短少四‧二四坪，以每坪三十一萬三千五百元計算，達一百三十三萬元之鉅，因室內面積攸關買受人對於房屋實際使用之支配，故面積不足嚴重減損此房屋之價值及效用而有重大瑕疵；另房屋外觀，依契約書約定應採用方塊磚或丁掛磚，局部搭配斬石子，上訴人尚霖公司未遵守約定而於外觀上使用斬石子，嚴重影響房屋之外觀與價值；再者，上訴人竟於八十六年六月二十六日仍為系爭房地所有權人之時，將六樓房地持向玉山商業銀行融資，設定本金最高限額七百五十六萬元之抵押權，並於八十六年七月十九日將系爭房地移轉登記與不知情之被上訴人，被上訴人發函催告上訴人將該抵銷權塗銷，上訴人不予置理，今抵押權人玉山商業銀行業已向法院聲請拍賣抵押物而告拍定。⑵一樓部分：上訴人於八十六年六月二十六日仍為系爭房地所有權人之時，即將此一樓房地持向玉山商業銀行融資，設定本金最高限額二百五十二萬元之抵押權，嗣於八十六年七月十九日將系爭房地移轉登記與不知情之被上訴人，被上訴人發函催告上訴人將一樓之抵押權予以塗銷，上訴人不予置理，今抵押權人玉山商業銀行業已向法院聲請拍賣抵押物而告拍定，上訴人有違反系爭房地買賣契約之嚴重瑕疵存在，被上訴人以起訴狀繕本之送達再次為解除契約之意思表示而解除系爭房地買賣契約，就六樓房地及停車位部分，上訴人應分別返還被上訴人前已繳納之房屋、土地價款，就一樓房地部分，上訴人應分別返還被上訴人前已繳納之房屋、土地價款及分別給付與房屋、土地同額之違約金，爰求為命上訴人尚霖公司、王德川應分別給付被上訴人一百四十五萬八千元、三百四十萬二千元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決 (被上訴人於原審除提前開先位聲明外，並提備位聲明，主張法院如認被上訴人解除契約不合法，而認上訴人得以被上訴人未如期繳納分期款為由解除契約，則上訴人分別沒收被上訴人前所繳納之房屋、土地價款為違約金顯屬過高，應予酌減為上訴人尚霖公司、王德川就六樓、停車位及一樓房地僅得分別沒收違約金八萬四千元、十九萬六千元，求為上訴人尚霖公司、王德川應分別給付被上訴人一百零五萬六千元、二百四十六萬四千元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決。（上開請求，原審判命上訴人尚霖公司、王德川應分別給付被上訴人一百二十萬三千六百元、二百八十萬八千四百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年五月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人先位聲明之其餘之訴及備位聲明，僅上訴人尚霖公司、王德川提起上訴，被上訴人則未聲明不服）。 二、上訴人則以：上訴人尚霖公司否認系爭房屋有任何瑕疵存在，六樓及停車位部分縱有面積不足之瑕疵，僅屬互相找補之問題，房屋外觀搭配使用斬石子，並無違約，至於系爭房地之所以設定最高限額抵押權，係建築融資，依房屋買賣契約書第十條之約定，被上訴人應配合完成銀行貸款所需之一切手續之義務，以辦得之貸款繳清全部價款。惟被上訴人經上訴人屢催，均不辦理對保手續，因而無法得到銀行核貸，被上訴人拒絕配合辦理銀行貸款，顯已違背契約義務，對於銀行貸款部分之價金給付，應負給付遲延責任，自屬有可歸責於被上訴人之事由，而無法塗銷建築融資之抵押權設定。被上訴人催告一樓房地之存證信函，並未就六樓房地部分之抵押權亦一併催告上訴人塗銷，雖其後於八十七年九月十七日在原審之準備書狀陳明上訴人應就六樓房地塗銷最高限額抵押權，惟此僅係單純之「表明」而已，不能等同於「催告」，不生催告之效力，則被上訴人關於六樓房地應予塗銷抵押權之催告既非合法，則其解除契約即不生效力。況上訴人已交付系爭一、六樓 (含停車位一個)房地予被上訴人，當時被上訴人並無異議，嗣後因財務問題而解除契約，亦屬無理。退而言之，倘認被上訴人解除契約有效，因被上訴人有先為給付價金之義務，上訴人即可主張同時履行抗辯等語置辯。 三、查被上訴人主張之前開事實，已據提出一、六樓房屋預訂買賣契約書、一、六樓土地預訂買賣契約書、廣告銷售平面圖集、一、六樓之土地、建物登記謄本、建物測量成果圖、存證信函及收件回執、原法院民事裁定、囑託查封登記書及民事執行處通知等文件為證 (見原審卷第八至一一一頁)。上訴人對於被上訴人分別以總價三百五十五萬元、九百二十五萬元向其購買門牌號碼臺北市○○路五０一巷十五弄二號「大直名邸」一樓、六樓 (含停車位一個)二戶房屋及坐落台北市中山區○○段○○段六八三、六八四地號土地之應有部分，已先後繳交一樓房屋價款三十一萬八千元、土地價款七十四萬二千元，六樓房屋價款八十二萬二千元、土地價款一百九十一萬八千元，且曾將一、六樓 (含停車位一個)房地持向玉山銀行融資，分別設定本金最高限額二百五十二萬元、七百五十六萬元之抵押權等事實，亦不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。雖上訴人尚霖公司否認被上訴人買受之系爭房地有被上訴人所指之瑕疵，辯稱六樓建物 (含公共設施)僅短少Ｏ．六二坪，減少幅度百分之一．九，非如被上訴人所指短少幅度百分之十六，要屬互相找補之問題。況被上訴人另購買之一樓部份，較原約定之銷售面積多出Ｏ．三八坪，則依買賣價金互相計算找補後，被上訴人尚應補繳九百五十八元。又尚霖公司為配合房屋外觀美化之需要，除使用原房屋預定買賣契約書所訂之二丁掛磚鋪設建物外觀主要部分及以斬石子鋪設每層窗台部分外，另以玻璃馬賽克修飾為樓層間之區隔，並依被上訴人要求改以花崗石壁材修築門廳，造價均屬同等級建材，無被上訴人所謂之瑕疵，縱認存有瑕疵，亦僅被上訴人得請求上訴人減少價金之問題而已。至於將一、六樓房地持向銀行貸款，乃一般建築融資部分，倘承購戶係委託建設公司代辦貸款，通常係承購戶至建設公司指定之銀行辦理其個人之貸款手續，於銀行核准撥貸之同時，塗銷原由建設公司所設定之建築融資抵押，另設定以承購戶為債務人之抵押權，如承購戶不擬委託建設公司辦理貸款，則承購戶須以現金將所剩價金一次繳清，此時建設公司會將原先之建築融資抵押塗銷，本件被上訴人原委託上訴人辦理貸款，惟上訴人通知其辦理相關貸款手續後，拒不至銀行辦理對保手續，又拒絕付清價金並辦理交屋，致使建築融資之抵押權無法塗銷，被上訴人反以此為由要求解約，實於法不合，且被上訴人對於塗銷六樓及停車位抵押權部分未經合法催告，此部分之解除契約自不生效力，倘認被上訴人之解除契約合法，上訴人亦可主張同時履行抗辯等語。惟查： (一)、系爭一樓及六樓 (含停車位一個)土地部分原係上訴人王德川所有，建物部分則係八十六年五月十四日建築完成後，於八十六年六月十二日保存登記為上訴人尚霖公司所有，迄八十六年六月二十六日上訴人始共同提供系爭一、六樓房地向訴外人玉山銀行告貸，分別設定本金最高限額抵押二百五十二萬元、七百五十六萬元之抵押權予玉山銀行，有被上訴人提出之土地及建物登記簿謄本各二件可稽 (見原審卷第四八、四八頁及第九二至九五頁)，並經本院向台北市中山地政事務所函調系爭抵押權設定登記全卷查明無訛 (見本院卷第六九至八六頁)，堪信上訴人係於系爭一、六樓房屋 (含停車位一個)建造完成後，始向玉山銀行告貸而設定抵押權予玉山銀行，與一般建築融資之於建造前或建造中以土地先行設定抵押權予金融機構，迨建物建造完成後，再以土地及建物設定抵押權並塗銷前已設定之抵押權之情形有別，是以上訴人辯稱伊將系爭一、六樓 (含停車位一個)房地持向玉山銀行告貸係辦理一般建築融資，應俟被上訴人辦妥貸款始可塗銷云云，即不足採。 (二)、依被上訴人與上訴人尚霖公司簽訂「房屋預訂買賣契約書」第六條：「乙方（按指上訴人尚霖公司）保證本約房屋產權移轉登記於甲方名下時，除甲方（按指被上訴人）因辦理貸款所生之抵押權設定外，絕無其他權利設定，如有前開情事乙方須負責清理，不得損害甲方購買權益，否則甲方得解除本契約，乙方除須返還已收價款外，並應給付所收同額之價款予甲方作為違約賠償金」，有該契約書可稽 (見原審卷第二一頁)及被上訴人與上訴人王德川簽訂之「土地預訂買賣契約書」第四條：「乙方（按指上訴人王德川）保證本約土地產權清楚，絕無一地數賣或來歷不明之他項權利登記，如有前開情事乙方須負責清理，不得損害甲方（按指被上訴人）購買權益，否則乙方須返還已收價款之外，並應給付所收同額之價款于甲方作為違約賠償金」，亦有該契約書可憑 (見原審卷第三九頁)，上訴人顯負有被上訴人於取得系爭一、六樓 (含停車位一個)房地之所有權時，清理塗銷抵押權等其他權利之設定登記之義務。本件上訴人將系爭一、六樓 (含停車位一個)房地分別提供玉山銀行設定本金最高限額二百五十二萬元、七百五十六萬元之抵押權擔保貸款，然在上訴人八十六年七月十九日移轉系爭一、六樓 (含停車位一個)房地所有權登記予被上訴人時，並未塗銷抵押權登記，玉山銀行於八十六年十二月二日系爭抵押債權之清償期屆至而未獲清償，即向原法院聲請拍賣系爭一、六樓 (含停車位一個)之房地，經原法院以八十七年度拍字第一五二七號裁定准予拍賣後，玉山銀行即持該裁定向原法院民事執行處聲請強制執行，並於八十七年十一月二十五日拍定，有被上訴人所提出之原法院民事執行處通知、拍賣抵押物裁定及土地、建物登記謄本等文件可憑 (見原審卷第三八至四八頁及第一八五頁)，復經本院向原法院調閱八十七年度執字第九八四九號拍賣抵押物事件卷宗查明屬實。揆諸前開契約書之約定，上訴人於系爭一、六樓 (含停車位一個)房地移轉登記與被上訴人所有時，並未依約塗銷其等向玉山銀行告貸所設定之抵押權。上訴人辯稱系爭抵押權之所以無法塗銷，係可歸責於被上訴人未配合辦理貸款手續給付遲延所致云云，即屬本末倒置之詞而不足採信。從而，被上訴人主張上訴人應負瑕疵擔保責任等語，其依約得解除契約，即非無據。 (三)、按買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百七十三條之規定，固於危險移轉時起始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，最高法院四十九年台上字第三七六號、七十三年度第一一七三號判例意旨，足資參照。本件上訴人雖已於八十六年七月十九日將系爭一、六樓（含停車位一個）房地之所有權移轉登記為被上訴人所有，惟迄未將系爭一、六樓（含停車位一個）房地交付被上訴人，此有上訴人尚霖公司於八十七年六月八日在原審所提答辯狀第四頁記載可考（見原審卷第一三六頁），上訴人於本院所辯已交付系爭一、六樓 (含停車位一個)房地予被上訴人，而被上訴人未為異議云云，顯不足採。本件系爭一、六樓 (含停車位一個)房地既已被抵押權人玉山銀行向原法院聲請強執行而拍定在案，已如前述，則此買賣標的物之瑕疵已無從除去，依上說明，被上訴人仍得於系爭一、六樓 (含停車位一個)房地交付前解除契約。被上訴人除於八十七年三月二日以台北中山郵局第二六八○存證信函催告上訴人應就一樓房地所設定本金最高限額二百五十二萬元之抵押權予以塗銷，有該存證信函及收件回執可稽外 (見原審卷第九六至一○三頁)，且於八十七年九月十七日在原審所提準備書狀（二）中，指陳上訴人對於被上訴人所提出須依約除去抵押權之請求，置之不理 (見原審卷第一七九頁反面)，甚而任令玉山銀行於抵押債權之清償期八十六年十月二日屆至時就系爭房地對於被上訴人行使抵押權，終至拍定在案，有調閱之執行卷可憑，益見上訴人已違反上開「房屋預訂買賣契約書」第六條及「土地預訂買賣契約書」第四條之約定，則被上訴人據以解除系爭一、六樓 (含停車位一個)房地買賣契約，即屬合法有效，上訴人抗辯被上訴未合法解除契約云云，即不足採。本件被上訴人並非依遲延給付而解除契約，不生限期催告之問題。再者，上訴人移轉登記與被上訴人所有之系爭不動產，已因可歸責於上訴人之事由而遭法院拍賣，並於八十七年十二月八日核發權利移轉證書與拍定人在案，有調閱之執行卷可考，已無回復原狀可能，上訴人主張同時履行抗辯，亦無可採。至於被上訴人是否另有違約情形，上訴人可否對之主張權利，則屬另一問題。 四、從而，系爭一、六樓 (含停車位一個)房地之買賣契約既已合法解除，則： (一)、六樓 (含停車位一個)房地部分：被上訴人主張依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人尚霖公司、王德川分別返還被上訴人前所繳交六樓 (含停車位一個)之房屋價款八十二萬二千元、土地價款一百九十一萬八千元及法定遲延利息，即屬有據。 (二)、一樓房地部分：被上訴人主張依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人尚霖公司、王德川分別返還被上訴人前所繳交一樓之房屋價款三十一萬八千元、土地價款七十四萬二千元，亦屬有據。至被上訴人依房屋預訂買賣契約書第六條、土地預訂買賣契約書第四條之約定，請求上訴人尚霖公司、王德川分別給付之違約金部分，如約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金除另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而約定之數額如與實際損害顯相懸殊者，法院自得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院十九年上字第一五五四號、四十九年度台上字第八０七號判例意旨，足資參照。本件依兩造間簽訂之「房屋預訂買賣契約書」第六條及「土地預訂買賣契約書」第四條之約定觀之，既載明「上訴人並應給付所收同額之價款予被上訴人作為違約賠償金」等語，自堪認此違約金之約定屬於損害賠償之總額預定性質，雖約定上訴人應按被上訴人已繳交之房地價款給付違約金，惟本院審酌此項違約金之約定確屬過高，參酌民法第二百零五條所定法定利率最高限額週年利率百分之二十，認以此週年利率百分之二十計算違約金較為妥適，被上訴人最後一次分期繳交房地價款係八十六年三月，迄八十七年四月二十九日提起本訴，其間約為一年之久，有系爭房地價款分期付款表在卷可憑 (見原審卷第七○至七二頁)，並為上訴人所不爭執，依一年期間計算，上訴人尚霖公司應給付之違約金為六萬三千六百元（318000x20% x 1= 63600），上訴人王德川應給付之違約金為十四萬八千四百元（ 742000 x 20% x 1 = 148400），被上訴人逾此部分之違約金請求，即非正當。 五、綜上所述，被上訴人就一樓及六樓 (含停車位一個)房屋部分，請求上訴人尚霖公司給付一百二十萬三千六百元（381600 + 822000 = 0000000），就一樓及六樓土地部分，請求上訴人王德川給付二百八十萬八千四百元（0000000 + 890400= 0000000），及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當。原審就被上訴人此部分請求為勝訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無一一論述之必要，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 黃 豐 澤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十五 日書記官 高 柑 柏
