案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第四六九號上 訴 人 京華期貨經紀股份有限公司 法定代理人 吳 訂 訴訟代理人 鄭惠蓉律師 被 上訴人 徐正漢 訴訟代理人 李文傑律師 林建鼎律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十九日台灣台北地方法院八十七年度訴字第一五二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣柒拾伍萬叁仟玖佰柒拾捌元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一) 原判決廢棄。 (二) 被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： (一) 本件被上訴人前曾就同一事件對上訴人提起反訴，經 鈞院八十五年度上字第八四五號判決駁回確定在案，被上訴人重行提起本件訴訟，顯係違反一事不再理原則。 (二) 查期貨交易為保證金交易，被上訴人之期貨保證金在民國（下同）八十四年三月四日收盤結算盈虧時，其帳戶僅餘二八七０一．一美元，在三月、六月日幣期貨到期日前（即八十四年三月十三、六月十九日），其帳戶結算盈虧結果亦皆為負數，已無現存之實際財產，既無損害可言，亦無回復原狀之實益。被上訴人竟一味主張以二月初（非損害賠償債務成立時點）未賣出期貨前帳戶內之保證金一一八三二六．一美元，再以三月六日美金對台幣之匯率計算，作為本件實際損害賠償額，顯與期貨交易逐日計算盈虧之規則有違。 (三) 被上訴人期貨保證金之損失結果，純係因其錯估當時日幣價格走勢所致，與上訴人砍單行為無相當因果關係。縱認上訴人有違白天不砍單之約定行為，但係為避免客戶帳戶出現超額損失，以確保期貨交易安全，在本件不僅未造成被上訴人任何損失，反而是避免其損失持續擴大之結果。被上訴人空言要求賠償，自非可取。 (四) 縱認被上訴人單方於風險預告書上加註「白天不砍單」文字，此屬雙方合意，為上訴人取得砍單權利後行使時間之限制，而非免除被上訴人可以白天不繳保證金之義務。而砍單之發生，係因被上訴人未依約補足保證金義務所致，本件自有過失相抵原則之適用，且砍單結果，反避免被上訴人可預期之損失，本件亦有損益相抵原則之適用，應將被上訴人所受利益自損害金額中扣除，以定賠償範圍。 (五) 期貨契約雖可藉由換月而形式上長期持有，但已是前後筆不同之期貨契約，被上訴人如將八十四年三月、六月賣出之期貨於到期日前換月展為長期，則前筆期貨契約已不存在，自無所謂適用「到期日後」之日幣期貨價格以為計算損益之標準。 (六) 期貨價格走勢直接影響客戶帳戶餘額，非僅是帳面上暫時輸贏之浮動市值而已，交易保證金非在未沖銷前仍保持不動全額存在，是被上訴人於八十四年三月六日沖銷前一日，其帳戶餘額已不足原始保證金，上訴人縱未砍單，被上訴人既毫無餘額可供提領，其妄顧期貨有到期日，及期貨保證金具本金性質應逐日計算盈虧之特性，其主張顯屬無理。 (七) 被上訴人不足保證金之義務，於八十四年三月四日受通知時即已存在，此為其義務亦是成本，亦是上訴人砍單之理由，被上訴人未盡補足保證金之義務，更於八十四年三月六日對上訴人回復原狀為預示拒絕受領之意思，其應自負遲延責任，上訴人無須就被上訴人拒絕受領所致之回復原狀不可能負損害賠償責任。 三、證據：除援用原審立證方法外，並補提： (一) 日幣期貨契約內容說明。 (二)計算式。 (三) 八十四年日幣期貨價格變動表。 (四) 期貨交易法第六十七條暨立法理由。 (五) 期貨經紀商管理規則第五十二條暨期貨商管理規則第四十八條。 (六) 期貨交易性質。 (七) 客戶保證金流程。 (八) 本件事件始末。 (九)期貨商財務報告編製。 (十) 「期貨管理概論」第四十五至四十六頁。 (十一)「期貨與選擇權」第六十三至七十一頁。 (十二) 對造準備書狀。 (十三) 錯帳申報處理作業要點第三條。 (十四) 對造帳戶市值變動表等各乙件。 (十五) 聲請傳訊證人宋肖瑾、武健群為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： (一) 被上訴人前曾對上訴人提起反訴，但該件訴訟標的與訴之聲明皆與本件相異，自非同一事件。 (二) 查上訴人違反兩造白天不砍單之約定，其應於八十四年三月六日之「夜間」於被上訴人保證金不足時始得加以砍單，然卻於三月六日上午八時將被上訴人持有之二十口日幣期貨契約砍單平倉，顯係處理委任事務有過失，上訴人應負擔損害賠償責任，且無過失相抵原則之適用。 (三) 又上訴人違約砍單之時點落在當日最差之價位，此與其謂若不沖銷被上訴人之損失將繼續增加等語，顯相矛盾，被上訴人帳戶餘額被沖銷殆盡之損失，係因上訴人違約砍單所致，若由被上訴人負擔，顯不合理。 (四) 查期貨經紀商不得以帳戶總市值（或浮動價格漲跌）及負的未沖銷損益當作考量積極損害之標準，否則即屬代客平倉，故帳戶總市值僅得作為期貨經紀商通知補交保證金之依據，不得定為客戶現存實際財產。上訴人一再指稱其砍單前後被上訴人之帳戶已無實際財產，自無損害可言，顯屬無稽。 (五) 查八十四年三月六日（砍單日）至四月十八日，日幣價格共四十三天有短暫攀升之現象外，其後即陸續回跌至今（八十八年四月），此與被上訴人預期日幣期約價格將下跌之情形相符，且加以換月展期持有，即上訴人若未違約平倉，被上訴人應可獲得利潤，決不致產生虧損，且帳戶內原有之美金亦不致滅失。三、證據：除援用原審立證方法外，並補提： (一) 日幣期貨八十四年至八十八年價位圖及未沖銷利益計算式。 (二) 八十四年三月六日砍單日當天日幣期約價格表。 (三) 定期存款證明二紙。 (四) 聯邦期貨公司期貨簡介。 (五) 證券及期貨市場發展基金會函。 (六) 八十四年五月至十月、八月十五、十六日、九月六日日幣價格表三紙。 (七) 八十四年二月至七月日幣期約價格變動表一紙。 (八)對造準備書狀。 (九) 追繳保證金通知單。 (十) 違約交割函。 (十一) 存證信函。 (十二) 刑事告訴狀。 (十三) 上訴人復證管會函。 (十四) 錯帳申報表。(十五) 八十八年九月十五日工商時報。 (十六) 台灣期貨交易所股份有限公司函各乙件。 (十七) 聲請傳訊證人徐正茂、黃清禎、張添櫻、周海南、賴來坤為證。
理由
壹、程序方面： 一、被上訴人於原法院八十四年訴字第二五二七號損害賠償訴訟中，以上訴人為被告提起反訴，依民法第五百四十四條第一項規定請求上訴人給付美金一萬四千七百零一點一元，依其主張之原因事實係反訴原告在反訴被告之保證金專戶三月三日，原有十一萬八千三百二十六點一美元，三月六日反訴被告砍單平倉後，各期貨價格回跌，以回跌之價格沖銷則虧損合計十萬三千六百二十五美元，尚有餘額一萬四千七百零一點一美元，此為因反訴被告違約平倉所受損害。爰如數請求賠償（見原法院八十四年店調字第二四八號卷，下稱調解卷，第三十一、三十二、第三十九、四十一頁至第四十二頁）。被上訴人提起本件訴訟則係依兩造所訂「受託契約書」第十八條第一項前段依民法第五百四十四條第一項規定請求上訴人給付新台幣三百一十萬五千一百一十三元，其主張之原因事實係上訴人三月六日違約砍單，以砍單時價格結算為美金十二萬四千九百四十元，除將被上訴人原帳戶所存留美金十一萬八千三百二十六點一美金沖銷殆盡外，尚造成美金六千六百一十三點九元之超額損失，因砍單後日幣期貨陸續回跌，故被上訴人除前開專戶留存美金遭冲銷一空之損失外，尚有預期利益損失，惟預期利益難確切證明，僅請求賠償前開專戶留存美金按當日滙率折算新台幣。前後二訴相較，除請求範圍不同外，請求之貨幣種類不同（聲明不同）、訴訟標的亦有不同（另有基於契約之請求），參照最高法院十九年上字第二七八號判例，並非同一請求，應不受前開確定判決之拘束，上訴人抗辯違反一事不再理，應非可採。 貳、實體方面： 一、被上訴人原審起訴主張：兩造訂立「受託契約書」，由被上訴人委託上訴人從事期貨交易，被上訴人隨即於八十四年二月十日起至同年三月二日止，經由全球電腦交易系統即（GLOBEX）陸續下單委託上訴人賣出三月日幣期貨契約十口及六月日幣期貨契約十口，嗣八十四年三月三日開盤至三月四日凌晨四時收盤時，三月及六月日幣期貨契約價格攀升，被上訴人帳戶之浮動總市值低於維持保證金，上訴人乃於三月四日通知被上訴人追補保證金，因三月四日為星期六、三月五日為星期日，美盤期貨均不開盤，且依兩造「白天不砍單」之特約，被上訴人依約原於三月六日（星期一）晚上開盤前補足保證金即可，詎上訴人竟違背「白天不砍單」之特約，於三月六日上午八時，見日幣期貨價格忽然上揚，即逕自以市價於GLOBEX交易系統將被上訴人持有前述二十口之日幣期貨契約砍單平倉，據此結算被上訴人之損失為美金一十二萬四千九百四十元，致被上訴人帳戶內留存之美金一十一萬八千三百二十六點一元遭冲銷殆盡，其後日幣期貨契約之價格即陸續回跌，惟因上訴人違約砍單之行為，除導致被上訴人帳戶內留存之美金一十一萬八千三百二十六點一元遭冲銷一空外，更致被上訴人無法獲得預期利益，茲僅就帳戶內金額，以三月六日美元對新台幣滙市收盤價核算所受損害為新台幣三百一十萬五千一百一十三元，爰依「受託契約書」第十八條第一項前段及民法第五百四十四條第一項之規定，請求判命上訴人如數賠償及加付自起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息（被上訴人於原審曾擴張聲明，追加請求新台幣三千三百十三元，見原審卷第一九０、一九七頁，此部分未經原判決准駁，自不在本院審判範圍內）。 二、上訴人則以： (一) 系爭「風險預告書」上加註之文字並非免除被上訴人補足保證金之義務，維持保證金額度為客戶應負最重要之義務，不得予以排除，被上訴人仍應依期貨商管理規則及「受託契約書」第六至九條規定於受通知後二十四小時內補足保證金，系爭超額損失係因被上訴人違反補足保證金義務所致，非因上訴人砍單所致。 (二) 被上訴人並未證明其於三月六日晚上開盤前，一定會補足保證金，況以本件砍單之價格，正好亦是三月六日晚上八時二十分開盤時之價位，苟真延至當日晚上開盤後，上訴人方予砍單，其結果並無不同。 (三) 被上訴人已於二月十日、二月十六日及三月二日分別賣出二十口日幣期貨契約，其帳戶內之交易保證金即現存財產，並非美金一十一萬八千三百二十六點一元，而為負數，故被上訴人實無損害可言。 (四) 被上訴人未依約補足保證金，亦與有過失等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張兩造簽訂「受託契約書」，由被上訴人委託上訴人從事經核准之期貨商品之期貨交易，雙方約定就美盤期貨單（美盤期貨倉位），上訴人不得要求在台灣時間白天（day time）砍單平倉，被上訴人旋於八十四年二月十日下單委託賣出三月日幣期貨契約五口，八十四年二月十六日下單委託賣出三月日幣期貨契約五口，八十四年三月二日再下單委託賣出六月日幣期貨契約十口。嗣八十四年三月四日凌晨收盤時，因三月及六月日幣期貨契約價格攀升，被上訴人帳戶之浮動總市值低於維持保證金，上訴人雖於三月四日（星期六）通知被上訴人追補保證金，然未待至美盤晚間開盤，旋於三月六日上午八時違約將被上訴人持有二十口之日幣期貨契約砍單平倉，致被上訴人帳戶內留存之美金一十一萬八千三百二十六點一美元遭冲銷殆盡等事實，業據其提出上訴人職員何金裕、武健群簽認之業務報告一紙、風險預告書一紙、受託契約書各一件、買賣報告書（三月二日、三月六日各一紙）二紙等為證（見原審卷第十四頁至第二十六頁），復經證人何金裕於另案審理時具結證稱：本案徐正漢是我招攬的客戶，主要是白天不砍單，在晚上開盤前補足保證金即可，否則在開盤後可砍單．．．簽約當時是由我、陳總經理正中、武健群至現場簽約，當時徐正漢有要求將其特殊條件記載契約書，．．．當時並沒有說簽在風險預告書上，即是原告（即本件上訴人）不受拘束之意，．．．等語（見原法院八十四年訴字第二五二七號卷第九七頁），並陳證：被告（即本件被上訴人）有講出來白天不得砍單，當時陳正中有同意白天不砍單等語（同上卷第四十八頁），核與證人陳正中所陳證：被告問是否白天不砍單，我回答白天不會砍單等語相符（見同上卷第七八頁），是前揭風險預告書第一條所附加：美盤期貨單，不得要求在台灣時間白天砍單平倉等語，顯係雙方所同意，自有拘束契約當事人之效力，上訴人於八十四年三月六日上午八時見日幣期貨價格攀升即砍單平倉，上訴人砍單平倉之行為違反受託契約要無疑義。 四、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查： (一) 上訴人雖執八十四年間施行之「期貨經紀商管理規則」第五十二條（即現行「期貨商管理規則」第四十八條）：「期貨商應設置客戶明細帳，逐日計算每一客戶保證金專戶存款餘額之變動情形，並編製所有客戶保證金專戶存款餘額明細表（第一項）。期貨商為前項之計算後，應依下列方式處理．．．客戶保證金專戶存款餘額低於維持保證金之數額時，應即通知其繳交追加保證金至原始保證金額度（第二項第三款）．．．。前項第三款所指之追加保證金，應依受託契約所定期限繳交（第三項）。」之規定，及系爭「受託契約書」第八條第一款：「甲方（被上訴人）之保證金餘額已低於相關法令交易所或結算機構或乙方（即上訴人）所定最低標準時，如乙方對甲方依本契約定發出通知二十四小時內未依通知內容繳交金額之保證金時，乙方得逕行代甲方冲銷其所持未結算之期貨交易契約。」之約定，辯稱：兩造間「白天不砍單」之約定不因此免除被上訴人應於受通知後二十四小時內補足保證金之義務，亦即，被上訴人補足保證金之時限，仍為「受追補通知後二十四小時內」，而非於「上訴人砍單前」補足即可云云。惟依前揭管理規則所示，當客戶在期貨交易所建立倉位並已繳納原始保證金後，市場價格的變動將會影響其持有契約之價值，如價格變動結果不利於客戶操作方向，其帳戶中之原始保證金額度將隨市場價格逐漸減少，當減少的程度超過維持保證金時，期貨經紀商應即定期通知客戶補繳保證金，若客戶未於該期間內補足，期貨經紀商即得依約逕予平倉，俾免損失擴大。反之若客戶依限補足保證金，期貨商即無權砍單。是就期貨經紀商而言，客戶「追補保證金」是否補足自為期貨商是否「平倉（砍單）」之前提要件，兩造雖未以文字變更系爭定型化「受託契約書」第八條第一款就「補繳保證金期限」（即通知後二十四小時內）之約定，惟雙方既已加註明文約定「白天不砍單」，且依前開期貨商管理規則第五十二條第三項規定：前項第三款所定追加保證金，應依受託契約所定期限繳交等文義（見本院卷第九十六頁），顯見該繳交保證金期限係由當事人契約自由決定，並非強制或禁止規定，自得以當事人合意變更之，參酌何金裕業務報告上載：客戶徐正漢．．．對羅盛壹所給條件感到滿意(ａ)．．．(ｂ) Call Margin時（即俗稱追補保證金）允許隔天補足，不砍單。(ｃ)．．．等語（見原審卷第十四頁）及證人何金裕另案審理中所陳證：主要是白天不砍單，在晚上開盤前補足保證金即可等語，如前所述，足見前開台灣時間白天不砍單之特約，除為對上訴人砍單之限制外，另寓有放寬被上訴人繳交追補保證金之期限，自難再以受託契約第八條第一款所定二十四小時內繳交保證金期限相繩。而八十四年三月三日上訴人雖曾於晚上盤中以電話通知被上訴人追繳保證金，然當日係週五，次日為週六，隔一日係週日，期貨均休市，三月六日八時上訴人見行情變化，即砍單平倉，為兩造所不爭之事實（見本院卷第一七一頁），依照兩造契約真意即白天不砍單，在晚上開盤前補足保證金即可之旨趣，則被上訴人得補繳保證金之期限，當在三月六日晚上開盤前，被上訴人補繳保證金期限既未屆滿，上訴人即於白天逕行砍單，依約自有未合，其砍單顯係出於上訴人自己之違失。上訴人所辯對造損失係出於對造未於二十四小時補繳保證金所致一節，應非可採。 (二) 次查依上訴人計算八十四年三月四日凌晨收盤時（三月三日交易日結束時），被上訴人應追繳保證金為一萬一千七百九十八元九角美元（見本院卷第四十五頁及前揭原法院調解卷第二十二頁），以當時滙率換算新台幣約三十萬元，被上訴人固不否認八十四年三月四日凌晨受補繳保證金之通知之事實，惟以當時於電話中即答稱：不准公司砍單，一定在下星期一晚上開盤前滙入存款等語，執詞爭執，並以上訴人公司依法應有保存錄音帶為證據方法。然據上訴人所陳：並未保存該錄音帶（見本院卷第三五五頁），而依期貨經紀商管理規則第三十八條第三項，錄音至少應保存二個月，如有爭議者，應保存至期貨交易人確認時為止（見本院卷第二百六十頁背面及第一五二頁），兩造期貨糾紛至今多年，顯已逾二個月之最低期限，雖難憑此遽為有利於被上訴人之認定，然上訴人既自陳伊向被上訴人追繳保證金時，被上訴人只說會補足所須保證金，而未提及晚上開盤前方繳足之事等語（見原審卷第一一八頁），足證被上訴人仍有補足保證金之意願。又被上訴人當時在新竹區中小企業銀行竹東分行原有新台幣一千萬元之存款，有存款證明一紙在卷可佐（見本院卷第七十一頁），被上訴人當時有補足追繳保證金之資力，要無疑義，且以現今銀行電滙方式，於一日內滙入美金一萬餘元，並無任何困難。況被上訴人補繳保證金之期限尚未屆滿即遭上訴人砍單平倉，上訴人既未能證明被上訴人逾期未繳足保證金，復無證據足以證明被上訴人補繳保證金期限屆滿前即已預示拒繳足保證金，何能逕予砍單平倉？上訴人所辯：被上訴人未能證明三月六日晚上開盤前必定補足保證金，且三月六日白天砍單時價與晚上開盤時價相當，則白天砍單與晚上開盤砍單，結果並無不同等語，亦非可取。 (三) 次查上訴人受託執行被上訴人期貨交易之委託時，既依規定收取佣金，且明示應善盡善良管理人之注意義務，有受託契約書第三條第二項、第五條第一項規定在卷可考（見原審卷第十九頁），自應就兩造特約之「砍單」時機或「砍單」限制詳為研判。又依「受託契約書」第十八條第一項前段規定：「甲方（即被上訴人）委託乙方（即上訴人）代為進行期貨交易時，如因可歸屬於乙方之事由，致甲方受有損害，乙方應對甲方負損害賠償責任。」本件上訴人見被上訴人帳戶內金額不足維持保證金，乃於八十四年三月四日（星期六）對被上訴人發出追補保證金之通知，因三月四日星期六、三月五日星期日，美盤期貨皆不開盤，故依兩造之約定，上訴人若欲就被上訴人持有之期貨契約予以平倉，至少應待八十四年三月六日（星期一）之「夜間」始得為之，然上訴人卻於八十四年三月六日上午八時將被上訴人持有二十口之日幣期貨契約砍單平倉，其違反兩造間「白天不砍單」之約定，殊無疑義，堪認上訴人處理委任事務顯有過失。被上訴人保證金專戶內留存保證金遭冲銷之損害，顯係因可歸責於上訴人之事由所致，要無庸疑。又兩造係依國外期貨法訂立系爭受託契約（當時期貨法尚未公布實施），而被上訴人亦明示美盤期貨白天不砍單等語，如前所述，則被上訴人操作美盤期貨當為上訴人所己知，美盤期貨操作因時差關係，其休盤時正是台灣時間之白天，為眾所皆知之事實，被上訴人主張其夜間從事美盤期貨，白天休息睡覺，當係實情（見原審卷起訴狀），本件上訴人因於八十四年三月四日通知追補保證金，惟當天適逢週六，依例銀行僅營業半日，在次一交易日前，其餘均為休假期間（參本院卷第一七一頁），且被上訴人既預知上訴人同意白天不砍單，自難以被上訴人未於短短半日內滙入追補保證金於上訴人，即謂被上訴人維護其權益有何疏懈之處。按民法第二百十七條過失相抵規定，惟於被害人就其損害之發生或擴大與有過失始有適用。本件被上訴人損害之發生係因上訴人違約砍單已如前述，被上訴人既未違反補足保證金之義務，亦難謂有何疏懈之處，詳如前述，上訴人辯稱：被上訴人未依約補足保證金，係與有過失一節，亦無可取。 (四) 再者，上訴人若未就被上訴人持有二十口日幣期貨砍單平倉，則被上訴人所留存於保證金專戶之款項應仍存在（即未被冲銷），是被上訴人所留存保證金被沖銷之損害乃因上訴人違約砍單所致，該損害與上訴人之違約砍單行為即有因果關係。上訴人雖辯稱：被上訴人所持有三月、六月日幣期貨於各到期日前（即八十四年三月十三日、六月十九日前），其結算結果均為負數，顯見被上訴人預期日幣下跌而賣出，係判斷錯誤，非有損害云云，惟被上訴人對於系爭期貨將來預期之利益並未請求（詳見原審卷第十頁起訴狀），而是請求因砍單而致目前現有積極損害（保證金之冲銷），自與日幣期貨將來到期日時跌漲行情無涉，縱令行情對被上訴人不利，被上訴人苟能持續補足保證金，何能謂到期日前，被上訴人必無保證金存在呢？蓋依規定保證金必須每日清算結帳，並支付差額，簡而言之，即透過追加保證金之收付，把之前所有期貨商品部位以最新市場價格結清，使各客戶帳戶在隔日交易開始，從零負債起重新出發，此過程稱做「向市場對齊」（Marked to Market），但實務上為經濟與成本考量，依期貨經紀商管理規則第五十二條規定，客戶之原始保證金只有在低於維持保證金，才會收到追加保證金追繳通知，客戶如能持續補足保證金，則期貨商無法砍單，客戶期貨契約仍然存在，專戶之保證金亦必然存在，無論到期日前是否「換月」（即換期貨契約展延），保證金於平倉前均可能存在。而上訴人既無法證明被上訴人無足夠資力持續補足追補保證金，何能謂保證金於到期日已不存在，而未受損害？上訴人另辯稱：縱令被上訴人於八十四年三月六日夜間補足保證金美金一萬一千七百九十八元九角，以當日最高價格結算，被上訴人仍然超額損失美金八千七百五十元，遠多於白天砍單時超額損失六千六百十三點九元，並無損害云云（見本院卷第三十三、三十四頁、第四十六頁），惟保證金應逐日結算，既如前述，倘被上訴人有機會於三月六日夜間開盤前補繳保證金，則當天收盤前即不致於被砍單，至三月六日收盤時縱令因新虧損而有新補繳保證金之原因，被上訴人既未預示三月七日夜間開盤前不補繳保證金，上訴人何能預測被上訴人三月七日開盤前無力繳足保證金，又何能謂保證金必將沖銷而無損害？上訴人前情所辯各節，均非可取。 五、基前所述，上訴人所辯各節，尚非可取，堪信被上訴人主張上訴人違約砍單致保證金被冲銷之事實為真。查兩造系爭受託契約第十八條：損害賠償責任歸屬：一、甲方委託乙方代為進行期貨交易時，如因可歸屬於乙方之事由，致甲方受有損害，乙方應對甲方負損害賠償責任。則被上訴人請求上訴人負損害賠償責任即無不合，經查被上訴人於八十四年三月六日砍單當天即至上訴人公司台北營業所請求以「錯帳方式」回復原來倉位（部位），但上訴人公司武經理並沒有同意，後來談判破裂，在回程被上訴人提到上訴人公司要徐（即被上訴人）補六千元（指美金）保證金，徐正漢認為公司有錯，還不認錯，還要（求）補繳保證金等語，已據證人張添櫻及黃清楨到場結證證述一致（見本院卷第三三三頁、第三一０頁、第三五三頁），核與證人宋肖瑾（即上訴人受僱人）所證：我記憶中，徐正漢有到公司質問公司為何砍單？公司要怎麼辦？武經理表示希望徐正漢將追繳保證金補足才回復原狀，即回復原來部位，但徐正漢並不同意，徐正漢表示他的人格被踐踏等語大致相符（見本院卷第三三三頁、第三三四頁），足證被上訴人當天確曾請求回復原狀要無疑義。證人武健群（即前揭證人所稱之武經理）雖證稱：公司答應回復到原來部位，中間虧損公司吸收，但是不為徐正漢接受等語（見本院卷第二九五頁），然為被上訴人所否認，惟證人武健群證詞既與宋肖瑾等三人所陳證：仍希望徐正漢補足保證金等情不一，則其所陳公司願自行吸收虧損等語，顯屬可疑，且上訴人非惟於三月六日對被上訴人發出追繳保證金之通知，復於同年三月十六日以存證信函催告被上訴人補繳保證金（見本院卷第三一九頁、第三二一、三二二頁），甚且以被上訴人為被告起訴請求此部分保證金，而終遭敗訴判決確定（見原審卷第二十七頁至第六十二頁），並經本院調閱原法院八十四年訴字第二五二七號卷核閱無訛。另參酌證人周海南所證：三月九日（按此係另一次談判）徐正漢到公司要求以「錯帳」處理，公司要求補足虧六千多元美金等語（見本院卷第三五五頁），益證證人武健群所陳：上訴人公司願自行吸收虧損而回復原狀，係被上訴人不同意等語，非可採信。按期貨於到期日之回復原狀並非不可能，此經證人賴來坤到庭陳證：可以反向操作，即原先要買則賣出；或以錯帳方式處理，即公司直接在市場買回來，直接在電腦改帳號，客戶的單子還存在，本土的期貨需透過期貨交易所，要重新下單，就要再繳保證金，美國的期貨需透過在台公司，不需要經過交易所，直接內部處理即可，無需再繳保證金等語（見本院卷第三五四頁正、背面），是期貨回復原狀應屬可能，所差異者，僅是何人應負擔保證金而已或免再繳保證金而已，上訴人雖辯稱：苟依錯帳方式處理，依八十七年台灣期貨交易公司八十七年六月八日修正公司之期貨錯帳申報處理要點：錯帳所生之損益金額由期貨公司負責，其結果將與由公司賣出三、六月期貨以回復原狀，而差額由公司吸收情形相同，何以被上訴人反對（見本院卷第三三九頁、第三四二頁）？然查前揭「期貨商錯帳申報處理作業要點」適用範圍以台灣期貨交易所上市之期限交易契約為限，此有台灣期貨交易所股份有限公司函一件附卷可稽（見本院卷第三八一頁），核與證人賴來坤所述無異，而被上訴人下單交易者係美盤期貨，自有差別，上訴人所辯，尚非可取，按期貨交易價格瞬息萬變，而錯帳方式處理僅於電腦作業，已如證人賴來坤所述，參酌前開錯帳申報處理作業要點第三條規定：期貨商發生錯帳，應於發生當天或次一營業日收盤前處理（見本院卷第三四二頁），則被上訴人於三月六日當天即請求以「錯帳方式」處理藉以回復原狀，其時間應為合理適當，末查被上訴人既無補足超額損失美金六千六百十三點九六之義務，已如前揭確定判決所示。則被上訴人拒絕上訴人以先補足追繳保證金始回復原狀之要求，即無不合，至上訴人既有回復原狀之可能及義務，且經被上訴人於適當期間請求回復原狀而遭上訴人拒絕，則被上訴人請求金錢賠償，即無不合。 六、按損害賠償之目的在填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。本件被上訴人在起訴前即曾請求，已如前述，則以請求時之市價為計算標準，參照最高法院六十四年第六次民事庭推總會決議，理無不合，被上訴人雖主張以上訴人砍單前之前日餘額美金十一萬八千三百二十六元一角按砍單當日之外滙滙率折算新台幣計付賠償，並以買賣報告書一紙為論據（見原審卷第二十六頁），然此為上訴人所否認，而被上訴人於原法院八十四年訴字第二五二七號準備書中即自陳：「八十四年三月四日凌晨四時收盤（按應係前一交易日即三月三日交易日）時產生八萬九千六百二十五美元之浮動虧損，以之抵充被告（即本件被上訴人）原有十一萬八千三百二十六元一角美元保證金，被告尚有二萬八千七百零一元一角美元保證金」等語（見本院卷第二二七頁影本），並經本院調卷核閱無訛，是被上訴人並不否認三月三日交易結果，保證金僅餘美金二萬八千餘元之事實。且上訴人曾以該保證金餘額已低於維持保證金，乃以原始保證金為準（二十口日幣期貨原始保證金為四萬零五百美元），通知被上訴人追補保證金一萬一千七百九十八元九角，此有被上訴人於另案中所提出上訴人三月三日發出追繳保證金之通知在卷可考（見前揭另案原法院調解卷第二十二頁），是上訴人所辯：砍單前一交易日，被上訴人保證金帳上餘額（權益總值）僅美金二萬八千七百零一元一角等語，應屬可信（見本院卷第三四０頁、第三六四頁附表）。被上訴人雖以：前揭美金八萬九千六百二十五元係來冲銷損益（或稱浮動損益），盈虧尚未確定，次日或往後仍可賺回；尚餘美金二萬八千七百零一元一角係浮動總市值，並非保證金經實際冲銷後之帳戶餘額，而本件既未合法冲銷平倉，並無帳戶餘額可言等情（見原審卷第九十三頁背面、第二０四、二０五頁、及第一九三頁背、正面第一九五頁）執詞爭執。惟按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。最高法院十九年上字第二三一六號著有判例可參。且依當時期貨經紀商管理規則第五十二條規定：「期貨經紀商應『逐日計算』每一客戶保證金、權利金專戶存款餘額之變動情形，並編製所有客戶保證金、權利金專戶存款餘額明細表。期貨經紀商為前項之計算後，應依左列方式處理：「一、客戶之期貨交易虧損金額，由保證金、權利金專戶扣除。二、客戶之期貨交易盈餘金額，應存入保證金專戶。三、客戶保證金專戶存款餘額低於維持保證金之數額，應即通知其繳交追加保證金至原始保證金額度。客戶保證金專戶存款餘額超過原始保證金者，依客戶指示提領及交付。」足證依法令規定期貨交易，必須將客戶前一日持有之期貨商品價格與交易所公佈之結果價格，兩相比較「逐日計算」，結算後實際盈虧餘款項，如有虧損，則自客戶之保證金專戶滙出結算後實際虧損之數額，如有盈餘，則由期貨商匯入客戶之保證金帳戶。客戶亦得提領之。逐日計算後之保證金盈餘，既可由客戶提領，足證客戶對該逐日計算後之保證金已可支配（見原審卷第一二二頁）。又依期貨商財務報告編製規定說明五：「因期貨商行業特性，而設之特定會計科目包括『客戶保證金專戶』．．．及『期貨交易人權益』等。其科目性質及範圍說明如下：(一) 客戶保證金專戶：依規定向期貨交易人收取之保證金及權利金，及『依每日市價結算之差額』等均屬之．．．； (三) 期貨交易人權益：客戶所繳存之期貨交易保證金及權利金，及『依每日市價結算之差額』等屬於期貨交易人之權益．．．。」（見原審卷第一八０頁），益證期貨契約價格之順向或反向變化，實際上等於所存放保證金額度之增加或扣減，即所謂客戶保證金專戶或期貨交易人權益，其性質及範圍均應就保證金加計其期貨契約「依每日市價結算之差額」，是客戶之保證金是否受有實際之積極損害（本件被上訴人僅請求積極損害之賠償，已如前述），自應斟酌逐日計算後之結果為斷，至於次日或往後另有盈虧，係他日期貨價格波動所致，並非本件損害發生前實際應有之狀態，自無庸斟酌及之。再者被上訴人雖另陳：前揭逐日計算之未冲銷損益只是「暫計」，並非「確定」云云（見原審卷第一九三頁、第二０三頁），惟依被上訴人主張若無平倉行為則無冲銷損益，而「本日帳戶餘額」係以「前日（月）餘額」加減「沖銷損益」而來（見原審卷第二０三頁附件四），則於平倉前，「前日（或月）餘額」，豈非均屬不動如一，以此推之，「前日餘額」顯然與期貨逐日計算價格，保證金得逐日收付之旨趣背離，顯非客戶保證金之真實面目，何能以其做為被沖銷與否之實際損害計算標準呢？被上訴人主張應非的論。參酌上訴人於原法院八十四年訴字第二五二七號審理中於八十四年八月十七日及八十五年一月二十六日準備書狀中提出之證物即八十四年三月一日、三月二日（含三月三日之追繳保證金計算式）、三月六日之買賣報告書各一件（證物外放）可知三月二日之交易當日結算後，被上訴人有剩餘保證金二萬零五百七十六元一角美金，此為被上訴人依法可提領之保證金，倘此部分保證金經被上訴人提領，則非惟可避免損失，且三月三日之計算基礎即不可能如被上訴人所自行計算之十一萬八千三百二十六元一角美金，蓋因三月二日之前日餘額十一萬八千五百三十六元一角美金扣掉手續費二百十元美金及未沖銷損益五萬七千二百五十元美金，帳戶總市值餘六萬一千零七十六元一角美金，核與原始保證金四萬零五百元，多餘二萬零五百七十六元一角，倘此金額被提領，則被上訴人三月三日開盤前之餘額為九萬七千七百五十元美金（118326.1－2057 6.1＝97750 ）扣除兩造不爭三月三日交易結算應扣除之未沖銷損益八萬九千六百二十五元，餘額僅八千一百二十五元，則當日追繳保證金之數額亦將動搖，而非原先之一萬一千七百九十八元九角，是以前揭三月二日剩餘保證金二萬零五百七十六元一角，因未被提領，確於三月三日因交易虧損而被沖銷無疑，何能復以十一萬八千三百二十六元一角為計算損害之標準。從而三月三日交易日收盤時（三月四日凌晨四時）產生八萬九千六百二十五元美金之虧損，乃期貨交易自然所生之損失，並非上訴人砍單所致之損害，自不能令上訴人負擔。準此被上訴人因上訴人違約砍單所生之損害額應以二萬八千七百零一元一角美金為限（計算式：11 8326.1元－89625元＝28701.1元 ），又兩造契約中並未訂明損害賠償應以外國貨幣給付，則被上訴人請求以三月六日美金即期賣出匯率一比二六點二七折算新台幣（匯率表一紙附原審卷第二０二頁），即七十五萬三千九百七十八元（28701.1 元×26.27 ＝753978元，小數點後四捨五入），亦無不合。 七、綜合上述，被上訴人依契約第十八條第一項規定請求上訴人賠償新台幣七十五萬三千九百七十八元及加付自起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息，即屬正當，逾此部分之請求，非法所許，從而原審就前開應准許部分為上訴人敗訴判決即無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，其餘不應准許部分（即0000000元－753978元＝0000000元等本息部分），原審為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判。 八、兩造其餘攻防方法（含以民法第五百四十四條第一項之請求）及未經斟酌之證據，經審酌後，認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍 法 官 林 陳 松 法 官 吳 謀 焰 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。 中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日書記官 黃 瑞 芬 附錄：本案論罪科刑法條全文 民事訴訟法第四百六十六條之一： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。 上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
