案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第八八五號上 訴 人 福客多商店股份有限公司 被 上訴人 鑫懋益實業有限公司 法定代理人 鄭玫芬 送達處所不明 右當事人間請求返還保証金等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月九日八十六年度訴字第三九五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決主文第一項、第二項關於命上訴人給付新台幣叁仟零陸拾柒元本息及該部分假執行宣告及塗銷抵押權登記暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 原判決主文第七項關於駁回上訴人後開第四項部分之訴及該部分假執行之聲請暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬肆仟貳佰伍拾玖元及自民國八十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔本訴訴訟費用部分，由被上訴人負擔，關於反訴訴訟費用部分，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。 本判決第四項所命給付部分，於上訴人以新台幣伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠、本訴部分： １、原判決不利上訴人部分廢棄。 ２、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈡、反訴部分： １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十一萬四千二百五十九元，及自民國八十六年十二月二十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、陳述： ㈠、本訴部分： （１）、系爭契約第八條及第九條均屬有關違約金之約定，第九條契約用語明文為「懲罰性質之違約金」，第八條則無此約定。另觀系爭契約附屬契約第拾條有關加盟終止契約處理方式之規定，僅重大違約之法律效果，契約用語為「罰違約金」，其他均規定為「違約金」。比對系爭契約之用語，足証系爭契約第八條第一項後段約定之違約金性質係損害賠償額預定性之違約金，而第九條係屬懲罰性質之違約金，兩者得同時並存： （２）、被上訴人未依約匯款，構成系爭契約第七條第一款所規定之重大違約事由，上訴人可依契約第九條、第八條第一項第四款及後段之規定，請求被上訴人給付懲罰性之違約金壹百萬元及預定性損害賠償額之違約金三十萬元，於法即無不合。蓋懲罰性之違約金於當事人有契約預定之事由發生時，即符合請求之構成要件；至損害賠償額預定之違約金則由當事人預先約定一定之損害賠償額，於違約事由發生後，為免證明及計算損害賠償範圍之繁瑣及爭議，而一概依此為計算標準。詎原審判決誤認違約金性質，而認上訴人依系爭契約第八條規定不得請求該三十萬之違約金即有未當。 （３）、系爭契約第十條第一項第二款規定之結束處理費，係用以支付契約終止時，必要之律師見證費及盤點公司之盤點費。此乃基於維護上訴人與被上訴人雙方之利益，避免於契約終止時，雙方對門市收回之現狀有所爭執，故由公正客觀之第三人，即律師在場見證並由盤點公司負責盤點事宜，其性質與損害賠償額預定性之違約金即屬有別，原判決認其為損害賠償額預定性之違約金，當屬有誤，而上訴人依約得請求被上訴人給付盤損及水電費等九萬六千六百四十二元、電話費二十四元、代扣利息所得稅二百六十七元，此為原判決所確認，且均係上訴人原依契約之法律關係本得為之請求，與被上訴人是否違約，不生影響，則原判決認其為「本來應給付之損害賠償」，而與損害賠償額預定性之違約金具有擇一關係，僅能擇一請求，不能併為請求，即非適法。 （４）、原判決對於被上訴人應給付之懲罰性違約金一百萬元核減為四十萬元未具體說明其理由，應有判決不備理由之違法，且綜觀系爭契約其內容並無任何違背公平原則之處，則原判決以系爭契約係屬定型化契約為由核減違約金，其邏輯推論與法理上之判斷，自嫌率斷而難招折服。 （５）、斟酌上訴人所受損害，原審核減違約金，顯有未當：其理由如下：⑴上訴人與被上訴人訂定委任經營契約，契約期間為五年。現因可歸責於被上訴人之重大違約事由，致上訴人不得不終止契約收回直營。上訴人因此所增加之經營人事費用，每月逾二萬元；管銷費用每月逾三萬元。以此計算迄契約期間屆滿之日，上訴人因此所受之損害顯逾一百三十萬元。⑵上訴人基於經營之損益成本考量，經營策略以推展委託加盟為要務，因此委託加盟店及與之相對之直營店之比例，牽動上訴人各部門業務工作甚鉅。加之因門市經營主體更迭，對門市經營利潤及上訴人整體之企業形象亦造成負面影響。此等企業經營上之損害，皆與被上訴人之違約責任原因具有相當之因果關係，而屬上訴人之損害範圍。足證原審核減違約金之立論，於法不合。 （６）、綜右所述，上訴人抗辯得請求之損害賠償額預定性違約金三十萬元、懲罰性違約金一百萬元、盤損及水電費電話費代扣利息所得稅等九萬六千九百三十三元與結束處理費二萬元，共計一百四十一萬六千九百三十三元，以之扣除被上訴人之履約擔保金五十萬元，及擔保金之利息二千六百七十四元後，被上訴人仍應給付上訴人九十一萬四千二百五十九元及自八十六年十二月二十四日起之法定利息，於法有據。而上訴人行使抵銷權與被上訴人請求返還之保證金五十萬元抵銷後，被上訴人依約尚有債務未清償，無權請求塗銷其為供擔保而依約認定之抵押權。 ㈡、反訴部分： 被上訴人因未匯款而構成重大違約，致上訴人不得不終止系爭契約，依約被上訴人即應給付上訴人一百四十一萬六千九百三十三元，已如前述，以之扣除被上訴人之履約擔保金五十萬元，及該擔保金之利息二千六百七十四元後，被上訴人非但不得向上訴人請求給付，尚應給付上訴人九十一萬四千二百五十九元，及自八十六年十二月二十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，是前揭請求及其假執行之聲請於法有據，應予准許，原判決應有判決違背法令及不備理由之違法。 乙、被上訴人方面： 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲請或陳述。
理由
壹、被上訴人於言詞辯論期日不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、本訴部分： 一、被上訴人起訴主張：伊於八十五年十一月十五日與上訴人簽訂委任經營契約書（下稱系爭契約），加盟上訴人之福客多商店連鎖系統之商店業務，店名太原門市，合約存續期間自八十五年十二月六日起至九十年十二月五日止，被上訴人依約將每日營業所得匯寄至上訴人所指定之金融機構帳戶內，並無任何違約情事，詎上訴人於八十六年八月一日以被上訴人未依約匯款為由終止系爭契約，並於終止契約後，派員接收其門市商店，被上訴人完全配合接收及交接盤點事宜，並親至上訴人公司結算盤點差額，嗣後並匯寄十九萬一千元予上訴人，然上訴人未依約返還被上訴人提供之現金擔保五十萬元，及塗銷被上訴人所提供之坐落台北縣新莊市○○○段一六五之四地號應有部分萬分之二四九土地及其上門牌號碼台北縣新莊市○○路六四八巷九號三樓建物（下稱系爭房地）之抵押權登記。又上訴人片面無理由終止系爭契約，致被上訴人所投資之資金無法回收，損失不貲，依民法第五百四十九條第一項、第二項之規定，上訴人應賠償被上訴人所受損害即依約交付之加盟金四十六萬元，為此求為判命上訴人應給付被上訴人新台幣九十六萬元本息，及塗銷系爭房地設定之最高限額一百萬元抵押權等語 (原法院判命上訴人應給付被上訴人三千零六十七元本息，及塗銷系爭房地之抵押權，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲請不服，此部分已告確定）。 二、上訴人則以：依兩造所定契約第七條第一款之約定，被上訴人負有每日將營業收入匯至上訴人所指定金融機構之義務，詎被上訴人自八十五年十二月起至八十六年七月十五日止，未將其門市販售之公車儲值卡銷售額共計十九萬一千元按期匯交上訴人，已構成重大違約事由，並可歸責於被上訴人，上訴人已於同年七月二十八日依系爭契約第八條第一項第一款、第四款及第七條第一款之約定通知被上訴人，自同年八月一日起終止契約，依契約第九條之規定，被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金一百萬元，並依契約第八條第一項第四款給付上訴人損害賠償額預定性之違約金三十萬元。又依契約第十條第一項第二款，被上訴人應給付上訴人結束處理費二萬元，另加八十六年八月份雙方帳務結算後盤損及水電費等九萬六千六百四十二元、代扣利息所得稅二百六十七元、電話費二十四元，以上共計一百四十一萬六千九百三十三元，已超過被上訴人所請求之金額，上訴人依法行使抵銷權後，被上訴人尚負欠上訴人九十一萬四千二百五十九元（另以反訴請求），則被上訴人請求返還擔保金及加盟金，並請求塗銷系爭不動產抵押權，自屬無理由等語置辯。 三、本件被上訴人主張兩造訂有系爭契約，上訴人於八十六年八月一日以上訴人未依約匯款為由終止契約，並於終止契約後，派員接收被上訴人之門市商店，被上訴人於結算盤點差額後曾匯寄十九萬一千元予上訴人，上訴人迄未將被上訴人提供之現金擔保五十萬元及加盟金四十六萬元返還被上訴人，並將系爭不動產之抵押權登記塗銷，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之委任經營契約書、存證信函及回執等件為證，此部分之主張堪信為真實。 四、茲首應審究者，被上訴人主張伊已依約將公車儲值卡之銷售款匯至上訴人指定之金融機構帳戶內，並無任何違約情事，上訴人顯然無理由而終止系爭契約，致伊受有損害，依民法第五百四十九條第一項、第二項之規定，上訴人應賠償其交付之加盟金四十六萬元，並返還保證金五十萬元，上訴人則抗辯被上訴人有重大違約事由，伊依約得終止系爭契約，無須賠償云云。經查： ㈠、被上訴人依兩造所定委任經營契約銷售上訴人提供之公車儲值卡，於八十五年十二月底尚有存貨二千五百元，又於八十六年一月份進貨六萬二千元，當月僅匯回販售金額二千元，至該月底連前存貨額累積共六萬二千五百元，同年二月份再進貨一萬八千元，當月匯回販售金額０元，至二月底連前存貨額累積已達八萬零五百元，同年三月份再進貨四萬八千元，當月匯回販售金額再為０元，至三月底連前存貨額累積已達十二萬八千五百元，依此類推，迄同年六月底存貨額已達十九萬六千二百元，上訴人發現有異，責由督導人員先後於同年六月二十六日、六月二十八日、七月十九日三次訪店時，被上訴人均簽名承認上開未依約匯款之事實，被上訴人公司負責人之夫陳金木於同年六月七日至上訴人公司處，並於談話記錄中簽名自認未依約匯款，嗣後被上訴人仍未遵期匯款，嗣上訴人於同年七月二十八日發函通知自同年八月一日起終止系爭契約，被上訴人始於同年七月二十九日將未匯回之儲值卡累計銷售額十九萬一千元及當日儲值卡銷售額二千元匯寄上訴人，並於當日之營業日報表中載有代收款數額十九萬三千元等情，為被上訴人所不爭，且有上訴人提出太原門市八十六年一至六月公車儲值卡訂貨單、八十六年七月門市費用明細表、八十六年八月一日終止契約盤點交接明細表、八十六年一至七月營業日報表、訪店記錄、福客多總部與太原店加盟主約談事項、太原門市儲值卡銷售額未匯回統計表等件為證，則上訴人抗辯被上訴人未依約將公車儲值卡之銷售款按日匯寄上訴人云云，自堪採信。 ㈡、兩造所簽訂之系爭契約第七條第一款約定：「乙方（即被上訴人) 若有下列情事之一者，即為重大違約．．１、不匯款：乙方應將當日全數之營業金額．．於當日匯寄甲方（即被上訴人）所指定之金融機構．．帳戶內．．」等語。被上訴人雖主張該條所稱之不匯款係指「故意」不匯款而言，且公車儲值卡與一般商品以收銀機列帳之銷售方式不同，其未依約匯款，係計算有誤，非故意不匯款，而前揭約定未加區分，以定型化條款使被上訴人負擔非能控制之危險，違反誠信原則及消費者保護法之規定，應屬無效云云。然查該條所稱不匯款明文，並不以「故意」為限，況被上訴人未依約匯款之時間長達八月，甚至有連續兩月銷售額為零，卻持續進貨之反常情事，矧該公車儲值卡為被上訴人銷售之商品，每日銷售額若干，被上訴人應無不知之理，縱銷售公車儲值卡未以收銀機列帳，亦非不能依統計而得知，顯見被上訴人未依約匯款，並非一時之疏失，堪可認定，再者，兩造就何種事由應構成重大違約而得終止契約，本諸契約自由原則，並無不可，被上訴人主張前揭契約違反誠信原則及消費者保護法之規定，亦非可採。從而，上訴人抗辯被上訴人不匯款，已構成系爭契約第七條第一款所稱之重大違約事由，依同契約第八條第一項之約定，上訴人自八十六年八月一日起終止系爭契約，自屬有理由。被上訴人主張上訴人無理由終止系爭契約，致其受有損害，依民法第五百四十九條第一項、第二項之規定，應賠償其交付之加盟金四十六萬元云云，即屬無據，不應准許。 五、又被上訴人主張系爭契約終止後，上訴人應返還其依約提供之擔保金五十萬元，並塗銷系爭抵押權登記云云，上訴人則抗辯系爭契約終止後，依系爭契約第九條之約定，被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金一百萬元；依第八條第一項第四款之約定，應給付上訴人損害額預定性之違約金三十萬元；及第十條第一項第二款約定之結束處理費二萬元，暨帳務結算後盤損及水電費等九萬六千六百四十二元、代扣利息所得稅二百六十七元、電話費二十四元，共計一百四十一萬六千九百三十三元，扣除被上訴人之履約擔保金五十萬元，及擔保金利息二千六百七十四元，被上訴人尚負欠上訴人九十一萬四千二百五十九元，故其訴請塗銷抵押權登記，亦無理由等語。茲就其各項請求分論如次： ㈠、懲罰性違約金一百萬元部分：查系爭契約第九條明定：「乙方（即被上訴人）如有本契約所規定重大違約事由之一，乙方須給付甲方（即上訴人）新台幣壹佰萬元整，此違約金為懲罰性違約金．．」，已明確指出被上訴人如有重大違約事由時，上訴人得請求被上訴人給付懲罰性之違約金，茲被上訴人既有重大違約事由，則上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金，自屬正當。惟查約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失、一般客觀事實、社會經濟狀況，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，酌予核減，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院著有十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號判例足參。查本件被上訴人未依約匯款之金額不過十九萬一千元，短短八個月即為上訴人終止契約，除被上訴人已給付上訴人之加盟金四十六萬元，依約不得請求返還，已有實質損害外（見系爭契約第三條第一款），尚應支付懲罰性違約金，損害不可謂不輕，況被上訴人於接獲上訴人終止契約之存證信函後，即於次日將累積之未匯款金額悉數匯寄上訴人收受而彌補前愆，本院綜合上開各項因素加以考量，認兩造間約定之懲罰性違約金額顯然過高，爰斟酌被上訴人違約之情節、實際之損害、及被上訴人嗣後已如數清償等情狀，認本件違約金額以四十萬元為適當，應予准許，超過部分，則不應准許。 ㈡、損害賠償預定性違約金三十萬元部分：上訴人主張系爭契約既因可歸責於被上訴人之重大違約事由而終止，上訴人自得依系爭契約第八條第一項第四款及該條項後段之規定，請求三十萬元之損害賠償額預定性之違約金云云。惟查系爭契約第八條第一項約定強制終止之事由計有六款情形，該項後段復約定「本項（２）（３）（４）（５）款強制終止違約金額之計算，若乙方（指被上訴人）於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方 (上訴人)新台幣三十萬元，於契約生效一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算：：」，然就第一款重大違約而終止之情形則隻字未提，此項損害賠償額預定性違約金之約定，顯然已將第一款所列「本契約所規定之任何重大違約事由之一者」排除在外，此觀諸被上訴人如有本契約所規定重大違約事由之一者，系爭契約第九條已有給付懲罰性違約金之約定，殊無再於第八條第一項後段另為損害賠償額預定性違約金約定之必要，益為明確。從而，上訴人本於上開條項之約定，請求被上訴人除應給付懲罰性違約金外，應再給付三十萬元之損害賠償額預定性違約金，即非正當，應予駁回。 ㈢、處理費二萬元部分：系爭契約第十條第二項第二款約定：「乙方 (指被上訴人) 因違反本契約之規定致甲方（指上訴人）終止契約，或因：：：而經乙方自行提出聲請終止契約者，乙方須支付結束處理費用新台幣二萬元整：：」，旨在避免於契約終止時，雙方對門市收回之現狀有所爭執，故由公正客觀之第三人，即律師在場見證並由盤點公司負責盤點事宜，以減少爭端，其性質與損害賠償額預定性之違約金即屬有別，被上訴人主張此項約定係屬損害賠償額預定性之違約金，因上訴人已另行請求下列之水電費等支出，不得重覆請求云云，自屬有誤，從而，上訴人請求被上訴人給付契約終止後之處理費用二萬元，洵屬有據，應予准許。 ㈣、水電費等支出部分：上訴人抗辯兩造於契約終止帳務結算後，核算被上訴人尚應給付伊盤損及水電費等九萬六千六百四十二元、代扣利息所得稅二百六十七元、電話費二十四元，業據其提出太原門市八十六年八月委任經營報酬月報表及明細、水費收據、電費收據、電信費收據及通知單、台北市國稅局各類所得扣繳稅額繳款書等件為據，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人抗辯帳務結算後，被上訴人尚應給付伊九萬六千九百三十三元，應予准許。 六、綜上所述，本件系爭契約終止後，被上訴人應給付上訴人之金額共為五十一萬六千九百三十三元，經與上訴人應返還被上訴人之擔保金五十萬元及擔保金利息二千六百七十四元互相抵銷後，被上訴人尚負欠上訴人壹萬肆千貳百伍拾玖元，從而，被上訴人本於契約關係，提起本訴請求上訴人給付被上訴人擔保金、加盟金共九十六萬元及法定遲延利息暨塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許，原法院就前開請求，判命上訴人應給付被上訴人三千零六十七元本息及塗銷抵押權，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨就此部分，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。 叁、反訴部分： 一、上訴人主張兩造訂有系爭契約，嗣因被上訴人不匯款而構成重大違約事由，上訴人於終止系爭契約後，被上訴人應給付上訴人一百四十一萬六千九百三十三元，扣除上訴人應返還之履約擔保金五十萬元，及擔保金利息二千六百七十四元後，被上訴人應給付上訴人九十一萬四千二百五十九元，爰本於契約關係，提起反訴，請求判命被上訴人給付上開數額及自八十六年十二月二十四日起至清償日止之法定利息等語。被上訴人則以上訴人依系爭合約第七條、第九條、第八條第一項第四款等規定，主張被上訴人應給付上訴人違約金一百萬元、三十萬元，係一行為重覆課罰，且無賠償之依據，況該等條文均為定型化條款，違反誠信原則及消費者保護法之規定，應屬無效，違約金之約定又顯然過高，應予酌減，上訴人之訴應予駁回等語置辯。 二、經查，兩造間訂有系爭契約，嗣因被上訴人不匯款而構成重大違約事由，上訴人已於八十六年八月一日終止系爭契約，系爭契約終止後，上訴人主張被上訴人應給付伊懲罰性之違約金一百萬元，本院依職權核減為四十萬元，預定性損害額之違約金三十萬元則不予准許，另終止契約後，被上訴人應給付處理費二萬元，及帳務結算後盤損及水電費等九萬六千六百四十二元、代扣利息所得稅二百六十七元、電話費二十四元，共計五十一萬六千九百三十三元，扣除上訴人應返還之擔保現金五十萬元及擔保金利息二千六百七十四元，被上訴人尚應給付上訴人一萬四千二百五十九元等情，均已詳如本訴理由中所述，從而，上訴人本於契約關係，反訴請求被上訴人給付九十一萬四千二百五十九元及自送達之日起之法定遲延利息，於一萬四千二百五十九元範圍內及自送達之翌日即八十六年十二月二十五日起算之法定遲延利息 (上訴人在向被上訴人請求給付上開金額前，被上訴人並非當然負遲延責任，故本件之遲延利息，依民法第二二九條第二項之規定，應自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起算) ，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴論旨就上開准許部分，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院更為判決如主文第四項所示，並准為假執行之宣告。至反訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，爰不一一另行論述，附此敘明。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十四 日臺灣高等法院民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 蕭 艿 菁 法 官 陳 永 昌 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 三十 日書記官 劉 美 垣
