案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度上國字第十一號訴訟代理人 許永昌律師 被上訴 人 台北地方法院 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十四日臺灣臺北地方法院八十七年度國更字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣八十四萬九千四百七十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 四、願供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、原審為不利上訴人之判決，其理由略謂：「按強制執行法第八十條之一係八十五年十月九日總統公布之新增條文，關於普通債權之債權人聲請強制執行，有擔保物權之債權人於該強制執行程序中聲明參與分配，若拍賣最低價額不足清償抵押權及強制執行之費用，聲請參與分配之抵押權人可否僅同意拍賣而不必聲請執行拍賣，即有排除強制執行法第八十條之一第一、二項之適用，觀諸同條第三項之規定，在法律解釋上，非無爭議之餘地，且無大法官會議解釋或最高法院判例可供依循，．．．於執行債權人與無執行名義順位在先之抵押權人均同意拍賣之情形下，若認應有新法第八十條之一關於無益執行禁止規定之適用，反予債務人得以拍賣無實益為停止拍賣、啟封之憑藉，規避、延滯執行程序，並使國家實施之執行程序徒勞無益。從而，本件先順位抵押權人魏早達既已參與分配，並同意拍賣在先，依前揭意旨，執行法院依法進行拍賣程序，未違背強制執行法規定，至為灼然」云云。 二、惟查無益拍賣禁止原則其用意端在先順位優先債權人之權利，不因後順位優先債權人或普通債權人聲請執行而受損害。惟若由順位在先之優先受償權人聲請強制執行者，不生無實益之問題，自無該原則之適用。此所以強制執行法第八十條之一第三項之立法理由明白指出：「無實益執行之禁止，乃禁止普通債權人或順位在後之優先受債權人聲請執行，若由順位在先之優先受償權人聲請強制執行者，不生無實益之問題。爰設本條第三項規定」（見上證一）。足見強制執行法第八十條之一第三項所謂「聲請拍賣」即「聲請強制執行」之意，是原判決所認：聲請參與分配之抵押權人可否同意拍賣而不必聲請執行拍賣，即有排除強制執行法第八十條之一第一、二項之適用，觀諸第三項之規定，在法律解釋上，非無爭議之餘地云云，恐有誤會。 三、強制執行法第八十條之一第三項所謂「聲請拍賣」既係「聲請強制執行」之意，而聲請強制執行，須取得執行名義，並提出證明執行名義之文件（強制執行法第六條）。本件系爭強制執行事件丙標優先債權人魏早達，並無取得執行名義，是縱其聲明參與分配、同意拍賣，亦非強制執行法第八十條之一第三項之聲請拍賣，而仍有「無益執行禁止原則」之適用。況若謂優先債權人只須有實行其權利之意思，雖未取得執行名義，亦可聲請拍賣，則強制執行法第四條第一項第五款、第六條第一項第五款之規定，豈非形同贅文，毫無適用之餘地？是原判決所認本件先順位抵押權人魏早達既已參與分配，並同意拍賣在先，執行法院依法進行拍賣程序，未違背強制執行法規定云云，於法即有未合。 四、復查系爭強制執行事件甲標優先債權人洪木清之債權額為新台幣六千五百萬元，無法完全受償，是執行法院於八十六年三月十一日依強制執行法第八十條之一第一項之規定，通知普通債權人第一銀行（見上證二），惟優先債權人洪木清於同年五月二十二日具狀參與分配、聲請拍賣（見上證三），然其無執行名義，且第一銀行未依強制執行法第八十條之一第一項聲明（見上證四），故甲標因拍賣無實益而終結（見上證五），執行法院對甲標不動產予以啟封（見上證六）。系爭強制執行事件甲、丙標之標的物均無法使優先債權人之債權額完全受償，且甲、丙標之優先債權人均無執行名義，但均有聲請參與分配、同意拍賣，何以甲標以拍賣無實益為由而終結，丙標卻以不生拍賣無實益之問題而拍定？若謂：為避免債務人得以拍賣無實益為停止拍賣、啟封之憑藉，規避、延滯執行程序，並使國家實施之執行程序徒勞無益，則甲標亦應予以拍賣，又為何「依法」終結？相同的事件，執行法院卻為不同之處理，足見執行法院就丙標之拍定係違法。 五、末查被上訴人指稱：上訴人未依法於「拍定前」聲明異議，是上訴人係故意或過失，未依法律上之救濟方法，除去損害，依民法第一八六條第二項之規定，公務員不負賠償責任，從而，國家即無代位賠償可言云云。惟查： ㈠、按「關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」最高法院十九年上字第三六三號判例著有明文。今執行法院若尚未將房屋違法拍定，房屋仍屬上訴人所有，上訴人則未受有損害，上訴人損害既未發生，執行法院自不構成侵權行為，執行法院既無侵權行為，上訴人自無所謂因故意或過失，未以聲明異議除去「損害」，而有民法第一八六條第二項所定之情形，是被上訴人所指，恐有誤會。 ㈡、執行法院違法拍定後，上訴人喪失房屋所有權而受有損害，執行法院即構成侵權行為，惟上訴人依法聲明異議，縱使有理由，依司法院院字第二七七六號解釋（一）之意旨，亦不能撤銷已終結之拍賣程序（債務人異議之訴、第三人異議之訴亦然），是上訴人之聲明異議，亦不能除去執行法院之侵權行為所致之「損害」，從而上訴人未依法聲明異議，亦無民法第一八六條第二項所定之情形而有失權之效果，自仍可提起國家賠償之訴訟。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明： 一、請求判決上訴駁回。 二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、陳述： 一、按禁止不動產之無益拍賣，乃禁止普通債權人及及順位在後之優先受償債權人聲請拍賣，以維護順位在先之優先受償債權人之利益，惟順位在先之優先受償人聲請拍賣者，則非無實益： ㈠雖據強制執行法第八十條之一第一、二項規定，如拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用時，須通知該無益執行事由予執行債權人，倘未依執行債權人聲請實施特別拍賣時（楊與齡著，『強制執行法論』第五一九頁參照，八六年七月版），應行撤銷查封；然又同條第三項，亦規定：「不動產由順位在先之抵押權人或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前二項之規定」，而所謂【聲請拍賣】者，本即在聲請就查封物拍賣以求清償債權目的，其實質意義即是在行使擔保物權之優先受償的權利主張，與【聲明參與分配】中有對於執行標的物有優先受償權人行使該優先受償之權利的主張，兩者並無不同，否則，其【聲請拍賣】之底蘊為何，殊難費解，適則，強制執行法第八十條之一第三項之所謂【聲請拍賣】自應即指對於執行標的物有擔保物權或優先權之債權人，聲請強制執行或於聲明參與分配程序中主張其優先受償權而言。 ㈡復觀，實務見解認為：「：：：如乙、丙（第一、二順位之抵押權人）均未表示願實行抵押權，依前說明（即無益執行之禁止原則），執行法院自不得進行無益之執行程序，丁（即第三順位之抵押權人）之聲請執行應予駁回：：：：若乙、丙均表示願實行抵押權，即已不生無益執行禁止原則適用之問題，執行自應進行拍賣：：：：：」（司法院８３年月日廳民二字第19036號函參照，詳參被上證資料⑴），該適例即以第一、二順位之抵押權人於參與分配程序實行其優先受償權（抵押權），此一見解經強制執行法於８５年月９日修正時，更明揭其旨於該法第八十條之一的規範內容，又依該法修正關於參與分配之要件，即僅准予有執行名義之他債權人或對於執行標的物有優先受償權之債權人，始有聲明參與分配權；單就有擔保物權人聲明參與分配而言，即係在實行其抵押權，此乃無待贅言者；故如有順位在先之優先受償債權人聲明參與分配者，本意即在欲實行抵押權之意思，其仍不適用於『無益拍賣禁止』之原則，因與前開實務見解尚無歧異之處，尚難謂與法顯有不符。 ㈢再者，如謂順位在先之優先受償權人之聲明參與分配不得適用強制執行法第八十條之一第三項規定之所謂【聲請拍賣】者，無異強求其再行聲請強制執行，重新查封、鑑價、拍價等相關強制執行程序，此顯與強制執行程序力求迅速便捷之目的有悖及與立法本旨有違；另揆諸最近實務見解亦認：「：：：：於執行債權人與無執行名義順位在先之抵押權人均同意拍賣之情形下，若認應有新法第八十條之一關於無益執行禁止規定之適用，反予債務人得以拍賣無實益為停止拍賣、啟封之憑藉，規避、延滯執行程序，並使國家實施之執行程序徒勞無益，應不待抵押權人取得執行名義，法院得就執行標的物拍賣。：：：：」（被上證資料㈡參照）。 ㈣查系爭執行事件（本院八十五年民執黃字第七九五三號）係由普通債權人於８５年６月６日聲明調本院８３年度執全字第４１５號假扣押案卷，請求執行已早達已具狀陳報債權並聲明參與分配，依前述說明，自不生無益執行禁止之問題，法院應進行拍賣程序，於第二次拍賣時拍定，拍賣金額分配於抵押權人之抵押債權及第一商業銀行支付之執行費，雖無賸餘，惟執行程序仍無違法之處。 ㈤又上訴理由狀謂：「：：：：系爭強制執行事件，既屬無益執行，執行法院即應依強制執行法第八十條之一第一、二項之規定執行：：：執行法院未依法執行，即屬不法而構成侵權行為。至抵押權人魏早達於拍定後同意拍賣，並無礙被上訴人侵權行為之成立：：：」，復云：「：：：『無執行名義』之優先債權人可參與分配，惟於原執行程序經撤回或撤銷者，則其參與分配亦隨之失效，蓋其無執行名義，故無法聲請繼續執行；而『有執行名義』之債權人，優先債權人聲明參與分配，於原強制執行程序經撤回或撤銷者，須另向執行法院『聲請』，執行法院始可繼續執行，足見聲明參與分配並無與聲請執行有相同效力，二者並非相同之概念：：：：自有不能將其聲明參與分配、同意拍賣之事實，解釋為強制執行法第八十條之一第三項之聲請拍賣：：：：」等語，惟查： ①執行法院係於年月日發函通知系爭房地之抵押權人魏早達及其他共同拍賣房地之抵押權人（洪木清、陳林美珠、陳鴛鴦、陳美玉等人）聲明陳報抵押權及其債權文件明以為依職權列入參與分配或停止拍賣程序（因執行法院尚無得知魏某之設定抵押權情形如何）之憑據，嗣魏早達即於同年月日即具狀提出相關文件聲明參與分配，此有本院年民執黃字第７９５３號卷宗可稽，該期日均在年月９日強制執行法修正後，新法施行生效日之後，故魏早達之聲明參與分配者，非因執行法院依職權將之列入分配，而係魏某接獲該函及已知悉第一次拍賣通知函（文內已載明有關於系爭房地即丙標房地之最低拍賣價額新台幣肆佰貳拾萬元）後，始具狀呈報其抵押權及其債權文件，魏某在第一次拍賣期日（即年１月９日）已知該系爭房地拍賣最低價額低於其債權借據金額，仍行依新法規定，聲明參與分配，自是魏某已有【聲請拍賣】之主觀意思，從而，依上揭說明，自無『無益拍賣禁止』之原則適用。 ②縱退言之，執行法院未將上開事由，依法通知債權人及進行特別變賣程序，而逕依普通拍賣程序進行第一、二次拍賣者，亦屬得撤銷之執行程序行為，又雖系爭房地抵押權人魏早達於年２月日及同年３月４日具狀提出停止拍賣程序之聲明異議事，惟執行法官已命魏某到院問明該等事由，在未就該聲明異議事為任何裁定前，執行法院仍須進行法定執行程序，此觀強制執行法第十二條第一項但書規定自明，換言之，縱該拍賣程序已為拍定，仍得為撤銷拍定之裁定後，退還相關拍賣保證金等手續，惟本件系爭房地魏早達既於第二次拍賣期日拍定後，又在執行法院訊問時，已稱：【撤回本件聲明異議，同意拍賣】云云，適則，該等有瑕疵之執行程序，已得補正之法律效果，從知，優先受償在先之債權人或為免期日延宕，造成更大損失，而願向執行法陳明【聲請拍賣】，在依強制執行法第八十條之一之立法旨趣，係保障優先受償在先債權人之權益的目的，而非確保債務人或其他債權人，尚難逕認系爭房地之債務人、普通債權人及其他順位在後之優先受償債權人可得置喙者。 ③至於上訴人主張強制執行法第八十條之一第三項所謂：【聲請拍賣】者，並不含括於『聲請參與分配』，其立論乃在於經聲請強制執行之債權人撤回或撤銷時，其他參與分配之債權人即失其附麗，然本件普通債權人第一銀行並未撤回執行，且按本次強制執行法修正（民國年月９日修正公布），為求迅速拍賣及得賣得較高價金，以兼顧優先債權人、普通債權人、債務人與拍定人之利益，並維持拍定所形成法律關係之安定及司法之威信，對執行標的物之負擔為擔保物權及優先受償權者，原則上採賸餘主義限制下之塗銷主義（該法第五十條之一、第八十條之一、第九十八條第三項參照），而賸餘主義基本精神乃在於先順位優先權人之權利，不因後順位優先權或普通債權人聲請執行而受損害（楊與齡著，前揭書，第二六頁及「司法院強制執行法研究修正資料彙編」第二冊第九○九頁參照），從反面推知亦可認，即如有優先受償權之人聲請強制執行者，當無再適用強制執行法第八十條之一第二項規定之餘地，蓋『無益執行之禁止原則』端就優先受償在後之債權人聲請強制執行程序而言，如順位在先之債權人依法本可自行聲請強制執行程序，此乃法律當然解釋，無庸依強制執行法第八十條之一第三項另行規範之，換言之，在優先受償之債權人聲請強制執行者，嚴格來說，並非屬於『無益執行之禁止原則』之例外情形，而該法第八十條之一第三項之實益，毋寧是係於優先受償之債權人在非為聲請執行債權人而為聲請參與分配主張時，始彰其效者，而尚非在其自身為聲請強制執行之債權人才得其法律效果；況強制執行法第八十條之第三項並非認以【聲請強制執行】規範之，而係以【聲請拍賣】言之，益徵可知。 ㈥復按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第二條第二項前段，固定有明文，惟該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有不法侵害人民自由或權利，始為該當。苟公務員之行為無不法情事，自無國家賠償責任之可言。本院執行法官依修正後強制執行第八十條之一第三項規定（民國年月９日公布修正條文），進行拍賣程序，尚無不法之處。 二、關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院十九年上字第三六三號判例、同院四十八年台上字第六八０號判例參照）依本件系爭執行案件，業據抵押權人魏早達陳報債權人及聲明參與分配在案，且歷次拍賣通知及相關執行程序均知之甚稔，並來院應訊同意拍賣程序，顯其對於抵押權之行使，已斟酌損益及其利害關係，其實行抵押權（即聲明參與分配），當不生有無益執行或違反賸餘主義之立法原則等問題；倘如任意由執行債務人蔡逸華對於拍賣程序得逕以主張聲明異議而停止執行程序，有優先受償權人魏早達之行使擔保物權，無疑即受有權利主張之限制，此恐非設立擔保物權制度之本旨，是上訴人縱於強制執行程序終結前，就本件丙標部分（即台北市○○街○段巷號４樓之房地）之拍賣為聲明異議，矧不得阻卻普通債權人之執行，況上訴人於拍定前均未就此聲明異議，實無損害可言，且上訴人同時未能證明原核定拍賣底價肆佰貳拾萬元即可拍定，故其損害無法證明，而第一銀行優先受償之執行費用參萬貳仟柒佰柒拾肆元係在強制執行法修正前本應受償，亦不得以此為損害之證明。 三、公務員因故意違背對於第三人應執行職務，致第三人之權利受損害者，負損害賠償，惟如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，從言，公務員個人不負賠償責任，則國家即無須代位賠償可言： ㈠按請求國家賠償與於強制執行程序（或提存事件）中提起聲明異議請求撤銷或變更原處分，兩者目的雖有不同，但並非全無關連。蓋國家賠償法第二條規定因公務員執行職務行使公權力不法侵害人民自由權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任理論，即由國家取代公務員個人之賠償義務主體地位而直接向被害人賠償。既然國家賠償責任係在代位公務員個人賠償責任，自應以公務員個人依法應對被害人負有損害賠償責任為前提，而規範公務員個人損害賠償責任之民法第一八六條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其賠償責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負責任」，其所謂『得依救濟方法除去其損害』，在執行程序之場合，應指執行當事人得以聲明異議之方法請求救濟，如遲誤該聲明異議期間怠於為此救濟者，即公務員個人依該法條之規定並不負賠償，公務員個人既不須負賠償責任，則國家即無須代位之可言，因而亦不負責任；更進言者，國家賠償制度僅是一種第二層次之救濟方法，並不能取代第一層次之救濟方法即聲明異議之裁定制度，如該第一層次之救濟方法尚有不足，再繼以第二層次之救濟方法除去其損害，以填補不足，始為正途。否則，其結果將使法律有關執行程序中之聲明異議制度及其期間等規定，形同具文，紊亂法律體系之適用。（廖義男著，『國家賠償法』第９９頁參照及最高法院８６年台上字第５３４號判決，詳參被上證資料⑶）。 ㈡本件上訴人蔡逸華於系爭不動產執行程序進行乃至終結前（即拍定前），均未依相關規定（強制執行法第十二條）提出任何聲請異議或聲請等程序來質疑系爭執行程序之瑕疵，基上揭說明，為維法律制度間之救濟體系及禁反言原則，自難認上訴人請求國家賠償於法有據。 四、查系爭執行事件丙標（即上訴人指稱拍賣程序違法）部分，係於年３月６日即行拍定者，而該聲請強制執行之普通債權人第一銀行早於年５月日即向執行處聲請強制執行，時值強制執行法修正前，且丙標之優先債權人魏早達即於年月日提出相關文件聲明參與分配，而關於上訴人所指甲標之優先債權人洪木清係於年５月日始具狀聲明參與分配，時日相距已久，執行法官就甲標及丙標雖作不同之處理，惟強制執行法新修正條文甫於生效期間，在實際適用上不免發生疑義，再者關於強制執行法第八十條之一第三項的「聲請拍賣」之規範意義，目前尚難有定論，執行法官在因時序前後而對於法律見解思考裁量上作不同之定奪，尚難逕認以此非彼而論以違法，充其量僅係執行程序上之妥適性問題而已。
理由
一、上訴人起訴主張上訴人係訴外人第一銀行之債務人，第一銀行為求滿足債權，乃將原告所有座落台北市○○區○○街二段九○巷廿二號四樓房地向被上訴人民事執行處聲請強制執行，經核定拍賣最低價額為肆佰貳拾萬元，因上開房地尚擔保第三人魏早達之伍佰萬元債權而設定有抵押權，是該件強制執行事件，係屬無益之拍賣。應依新強制執行法第八十條之一第一、二項規定程序處理。詎被上訴人民事執行法官不此之圖，竟依普通拍賣程序，於八十六年一月九日拍賣不成後，減少拍賣價額為叁佰叁拾陸萬元，於同年三月六日再行拍賣，而以叁佰叁拾捌萬叁仟叁佰元將上訴人所有上開房地拍定，並使第一銀行優先受償執行費用叁萬貳仟柒佰柒拾肆元，於法顯有未合。被上訴人民事執行法官依強制執行法執行民事強制執行事件，為執行職務行使公權力之行為，且法官係執法之人理應熟知法律竟知法違法，損害原告之財產權，是被上訴人應負國家賠償法第二條之賠償責任，上訴人乃向被上訴人請求賠償兩次拍賣價金之差額，惟被上訴人拒絕賠償，上訴人為此提起本件訴訟等語。 被上訴人則以禁止無益拍賣，乃禁止普通債權人及順位在後之優先受償債權人聲請拍賣，以維護順位在先之優先受償權人之利益，本件順位在先之優先受償債權人已聲明參與分配，本意即在實行抵押權之意思，仍不適用無益拍賣禁止之原則，且上訴人未受有損害，無損害即無賠償等語，資為抗辯。 二、上訴人起訴主張上訴人係訴外人第一銀行之債務人，第一銀行為求滿足債權，乃於八十五年六月四日，以台灣桃園地方法院八十二年度促字第七二九三號支付命令為執行名義，向被上訴人民事執行處聲請拍賣上訴人所有座落台北市○○區○○段四小段一八○地號土地面積八七四平方公尺應有部分一○○○○分之三○九，及地上建號六二八號即門牌號碼台北市○○區○○街二段九○巷廿二號四樓建物面積七一．三七平方公尺應有部分全部（下稱系爭房地），經被上訴人民事執行處以八十五年度執字第七五九三號受理在案。查封時上開房地擔保第三人魏早達之五百萬元債權而設定有權利價值五百萬元之抵押權，經鑑價，上開土地值二、七四四、九五二元、房屋值一、四八一、八七二元（含公共設施六四八建號應有部分三○分之一），房地共值四、二二六、八二四元。八十五年十二月九日核定拍賣底價上開土地為二八○萬元、房屋為一四○萬元，共計四二○萬元。八十五年十二月三十一日抵押權人魏早達提出五百萬元借據聲明參加分配。八十六年一月九日公開拍賣無人應買。八十六年二月一日承辦法官核定減價為二次拍賣，上開土地減價後之底價為二二四萬元、房屋為一一二萬元，共計三三六萬元。經於八十六年二月十九日通知抵押權人魏早達，八十六年二月二十五日通知債務人（即上訴人）蔡逸華。八十六年三月六日以三、三八三、三○○元拍定。其中應繳土地增值稅一五二、○三三元、執行費三二、七七四元。由於魏早達之債權額為五百萬元，餘款三、一九八、四九三元則分配給抵押權人魏早達仍有不足等情，業據本院調閱台灣台北地方法院民事執行處八十五年執字第七九五三號卷宗核閱屬實，堪信為真實。 三、按依國家賠償法第二條規定，國家之損害賠償責任，以公務員於執行職務，行使公權力時，因故意過失不法侵害人民自由或權利；或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害為要件。經查： ㈠本件兩造所爭執者厥為系爭房地之拍賣是否屬無益之拍賣，魏早達未聲請拍賣而僅以參與分配抵押權人之地位同意拍賣，是否即無須踐行強制執行法第八十條之一第一、二項之拍賣程序，而得逕依同法第八十條之一第三項規定進行拍賣？亦即強制執行法第八十條之一第三項所謂「聲請拍賣」，有無包括「聲明參與分配」在內？按強制執行法第八十條之一係八十五年十月九日修正公布之新增條文，關於普通債權之債權人聲請強制執行，有擔保物權之債權人於該強制執行程序中聲明參與分配，若拍賣最低價額不足清償抵押債權及強制執行之費用，聲請參與分配之抵押權人可否僅同意拍賣而不必聲請執行拍賣，即有排除同條第一、二項之適用，觀諸同條第三項之規定，在法律解釋上，非無爭議餘地，且無大法官會議解釋或最高法院判例可供依循，則法律見解既有爭議，被上訴人民事執行處執行法官，本於其確信之法律見解而為處分，自無故意過失及不法可言。 ㈡次按新強制執行法第八十條之一第三項規定「不動產由順位在先之抵押權人或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前二項規定」，即無益執行之禁止，乃禁止普通債權人及順位在後之優先受償權人聲請執行，若由順位在先之優先受償權人聲請強制執行，不生無實益之問題。是無益執行禁止之原則，立法意旨在於確保存在於不動產之權利，不因後順位抵押權或普通債權人聲請強制執行而受損害，俾維護順位在先之抵押權人或其他優先受償權人之權益，並保障不動產金融之安定。普通債權人於新法修正前請求執行已設定抵押權之不動產，並據有優先債權之抵押權人於新法修正後參與分配行使抵押權，陳明同意執行法院拍賣，可預見拍賣所得價金，清償執行費及清償抵押債權，執行債權人除可就執行費用優先受償外，雖已無剩餘以供清償執行債權，惟若不足以損害不動產上發生在先之優先債權，並可使不動產上發生在先之抵押權人之抵押債權獲得清償實現，揆諸前揭新法第八十條之一立法旨意，其拍賣即非無實益，並使已實施之執行程序得竟全功。申言之，於執行債權人與無執行名義順位在先之抵押權人均同意拍賣之情形下，若認應有新法第八十條之一關於無益執行禁止規定之適用，反予債務人得以拍賣無實益為停止拍賣、啟封之憑藉，規避、延滯執行程序，並使國家實施之執行程序徒勞無益。從而，本件先順位抵押權人魏早達既已參加分配，並同意拍賣在先，依前揭意旨，執行法官依法進行拍賣程序，未違背強制執行法規定，至為灼然。 ㈢按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院十九年上字第三六三號、四十八年台上字第六八０號判例參照），此在國家賠償亦應有適用。查本件上訴人主張其受有喪失房屋所有權之損害，惟按債務人之財產為其債務之總擔保，本件上訴人即債務人固因拍賣程序而喪失房屋所有權，但亦同時使其部分債務獲得免除，其總財產並未因本件執行而受有任何減損，況上訴人亦未能證明原法院核定第一次拍賣底價四百二十萬元即可拍定，故其以第一次拍賣之底價減除實際拍定價格之差額作為計算損害額之標準，即屬無據，而拍定後第一銀行優先受償之執行費用三萬二千七百七十四元，依法本應優先獲得受償，亦不得以此作為損害之證明，上訴人既無法証明其受有損害，自不得請求國家賠償。 ㈣按公務員因故意違背對於第三人應執行職務，致第三人之權利受損害者，負損害賠償，惟如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第一百八十六條第一項前段、第二項定有明文，所謂「得依律上之救濟方法除去其損害」，在強制執行程序之場合，應指執行當事人得以聲明異議之方法請求救濟，如遲誤該聲明異議期間或怠於為此救濟者，公務員個人依即不負賠償責任，公務員個人既不須負賠償責任，則國家即無代位賠償之可言，查本件上訴人於系爭不動產執行程序進行至終結前（即拍定前），均未依相關規定（強制執行法第十二條）提出任何聲請異議或聲請等程序以質疑系爭執行程序之瑕疵，依上開規定，為維法律制度間之救濟體系，自難認上訴人得請求國家賠償。上訴人雖辯稱：執行法院若尚未將房屋違法拍定，房屋仍屬上訴人所有，上訴人未受有損害，執行法院自不構成侵權行為，上訴人自無從以聲明異議救濟，至執行法院若已將房屋違法拍定，雖已構成侵權行為，惟上訴人之聲明異議縱有理由，亦不能撤銷已終結之拍賣程序，從而上訴人未聲明異議，並無民法第一八六條第二項所定之情形而有失權之效果云云，惟查所謂「得依律上之救濟方法除去其損害」，並不以實際發生損害為要件，尚包括即將發生損害而防止損害之發生在內，否則若均待損害發生後始行救濟，未免過於消極而使損害繼續擴大，應非立法之本意，上訴人所辯亦無足採。 ㈤末查台北地方法院八十五年度民執黃字第七九五三號強制執行事件之執行法官，就甲標及丙標雖作不同之處理，惟強制執行法新修正條文甫於八十五年十月九日公布施行，在實際適用上不免發生疑義，再者關於強制執行法第八十條之一第三項「聲請拍賣」之規範意義，目前尚難有定論，執行法官在因時序前後而對於法律見解思考裁量上作不同之定奪，尚難以此論彼而逕認為違法，充其量僅係執行程序上之妥適性問題而已，尚難逕認應負國家賠償責任。 四、綜上所述，被上訴人之執行法官於前揭強制執行程序並無違法，亦無故意或過失而不法侵害上訴人之權益而使其遭受損害可言，上訴人依國家賠償法第二條請求被上訴人應給付八十四萬五千四百七十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失依附，併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 三 日臺灣高等法院民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 姜 素 娥 法 官 林 樹 埔 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 四 日書記官 林 初 枝
