案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上國易字第二號上 訴 人 高雄市政府教育局 法定代理人 曾憲政 訴訟代理人 林夙慧律師 林敏澤律師 蔡鴻杰律師 右 一 人 複代 理人 黃麗潔律師 被 上訴人 王登豊即雲頂育樂場 訴訟代理人 鍾瑞壬 右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年二月十二日臺灣高雄地方法院八十七年國字第一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一) 原判決不利上訴人部份廢棄。 (二) 右廢棄部份，被上訴人於第一審訴及假執行聲請均駁回。 (三) 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 (四) 如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： (一) 本件不應依司法機關之刑事確定判決結果，作為衡量上訴人認定被上訴人有無遊藝場業輔導管理規則第十三條第一項第五款所載，經營遊藝場業應遵守不得以遊藝成績贈與獎金或退還款項之事實有無故意或過失之依據，而應專就上訴人依行政權限認定事實之過程有無故意、過失以致不法侵害人民權利，加以探討。按，上訴人為一地方行政機關，依組織規程及分層負責明細表並無司法調查權，亦並無優於警政單位及檢察機關之調查能力，僅能根據聲請機關所提出之相關資料綜合判斷。茲由上訴人之判斷之經過可知：從時間之因素觀之，新興分局於八十六年二月十五日來函請求銷原告許可登記，上訴人並非未經調查立予撤銷原告許可登記，而是經過了二個半月之調查，直到同年四月二十九日才作成撤銷許可登記之決定，決定時間並不倉促。從聲請機關來文次數觀之，新興分局經過三次來函請求，補充相當資料，上訴人始作成決定撤銷許可登記，決定經過並不草率。從資料蒐集上觀之，上訴人由起初接獲聲請機關提出之移送書，認為尚有未足，請其補提相關筆錄資料以利判斷，迨聲請機關提出相關臨檢紀錄、談話筆錄，上訴人仍請聲請機關進一步查證後函知，以憑辦理，因案件已進入司法程序，由高雄地方法院檢察署偵辦中，基於偵查不公開原則，原聲請機關不可能繼續提供偵查筆錄，上訴人也無權調閱偵查資料進行瞭解，因此聲請機關於檢察官作成起訴書後立即檢附起訴書影本函知上訴人。由於案件已經移送高雄地方法院刑事庭審理，上訴人不可能自司法機關取得筆錄及卷附資料，因此資料蒐集途徑已窮，上訴人祇能依據移送筆錄、臨檢紀錄、談話筆錄以及檢察官起訴書，本諸行政職權進行判斷，上訴人依法無權訊問原告，且起訴書內復謂被上訴人矢口否認犯行，因此是否詢問被上訴人已無實益，至於其他刑事共同被告，上訴人更無訊問權力，本件資料蒐集上臻詳盡，並無疏略。 (二) 按本件撤銷登記許可過程所應斟酌者，惟以卷內是否有不利於被上訴人之證據？刑事共同被告所為不利於被上訴人之證據有無瑕疵﹖嗣上訴人參酌刑事共同被告含店員黃素敏、李淑芬在警訊針對如何打玩法﹖審人如有贏得之分數卡要向何人兌換現金﹖在何處兌換之訊問，答稱：「賭畢後如有贏得分數再以洗分方式兌換分數卡，再以分數卡依相同比率兌換現金或是再玩電動玩具（店內任何一種電動玩具均可）。」、「向店內任何服務員都可以兌換，都是在店內當場兌換。」「我並不知道兌換現金是違法的」、被上訴人之外甥涂宏貴針對警方訊問臨檢時你玩賭何種電玩﹖如何玩法﹖向何人兌換現金﹖答稱「當時我坐在明星水果台四號位置玩賭，該明星水果台是一比二十倍率玩賭，由負責人妻鍾瑞壬幫我開分二千分，然後押不等的分數，押中後就得分，如客人要求洗分時，該分數就以一比二十倍率兌換現金。」、「押不等的分數，押中後得分，如客人要求洗分時，該分數就以一比二十倍率兌換現金」、賭客胡偉中答稱：「我是於今天（十一）日十二時三十分進入雲頂育樂場玩賭的，該電玩是以一比五之比率開分方式（壹佰元開五百分）任客人自選機台玩賭，於睹畢後如有贏得分數再以機台螢幕所贏得之分數以相同之分數向店方兌換分數卡，再以分數卡以相同之比率兌換現金。」、「我所兌換金額確實數目我記不太清楚，每次兌換最多一千多元最少是三百元，最近一次兌換是於今天（十一）日凌晨一時多以三張五百分分數卡（紅色）向賓果馬戲台服務員兌換新台幣叁佰元。」、「目前店內現場服務員黃素敏、李淑芬及鍾瑞壬（經當場指認）三人我都曾向他們兌換過現金，我都是拿分數卡至櫃台當場兌換。」等語。（在在足認被上訴人有違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第五項所規定「不得以遊藝成績贈與獎金或退還款項之行為。」起訴書中亦謂「兌換現金事實，業據胡偉中、涂宏貴。陳皇仁供述明確，且黃素敏、李淑芬於偵查均供稱：『如不玩，就比例退還現金。』」姑且不論高雄地方法院刑事庭合議庭曾以八十六年度易字第一九一三號判決被上訴人有罪在案，即便是事後鈞院所為八十六年度上易字第一四○十八號宣示被上訴人無罪之判決，其理由欄第四項第五款項下，亦認定刑事共同被告黃素敏、李淑芬於偵訊時所供稱「如不玩就按比例退還現金」等語，確係指顧客不玩時，就餘額（即低於原始開分時之金額）按比例退還現金，亦不否認有被上訴人退還款項之行為，雖不構成刑法之賭博行為，惟已違背前揭管理規則之具體規定，上訴人依法予以撤銷許可登記，合於依法行政原則。 (三) 上訴人依法行政，並無因故意或過失侵害被上訴人權利，已如前述，惟退步言之，被上訴人於八十六年二月十一日由高雄市政府警察局新興分局查扣各式電動玩具機台ＩＣ板達五十七塊，有八十六年偵字第四三五七號偵查案件新興分局所製作扣押物清單在卷可稽，被上訴人所有機台均被扣押，有同前卷被上訴人於八十六年二月十三日聲請發回扣押物狀可佐，是以，被上訴人如未投入鉅資，該遊樂場事實上已經處於不能營業之狀態，而造成該損失之直接原因為新興分局之查扣行為，被上訴人事實上並未另行新購電動玩具機台，是以，被上訴人營業損失之原因並無變更，該損失與上訴人嗣後依法撤銷許可登記顯無關連。再者，本件上訴人所執行之公務為依高雄市政府警察局新興分局之聲請，於內部作成撤銷被上訴人許可登記決定，建請高雄市政府建設局撤銷被上訴人即雲頂育樂場之營利事業登記證，上訴人並未對外作成行政處分，作出行政處分之機關係建設局而非上訴人，是以，被上訴人不能營業，是因其營利事業登記被建設局撤銷所造成，被上訴人向上訴人請求不能營業之損害，顯有未合。三、證據：援用原審立證方法。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： 上訴駁回。 二、陳述：與原判決記載相同，予以引用之。 三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、本件被上訴人起訴主張其在高雄市○○○路七四號經營雲頂育樂場，合法經營電動玩具遊樂事業，並無從事以遊戲成績贈與獎金方式為賭博之違法行為，詎上訴人機關不察，徒以被上訴人有於八十六年二月十一日下午二時廿五分經警查獲有涉嫌利用電動玩具從事賭博情事，違反教育部訂頒遊藝場業輔導管理規則第十三條第五款規定為由，依同規則第十七條第三項規定，於八十六年四月二十九日撤銷被上訴人之營業許可，顯有違誤，且撤銷營業許可，事涉人民權利之限制，應以法律規定之，教育部訂定之上開管理規則，性質上為行政命令，所為撤銷營業許可之命令，應屬無效，上訴人依據無效之命令撤銷被上訴人營業許可，自屬違法，則上訴人執行職務行使公權力，過失不法侵害被上訴人權利，致被上訴人受有無法營業之損失，以八十六年四月二十九日起算至八十七年二月十一日高雄市政府建設局函覆恢復被上訴人營利事業登記證之日，共有九個月又十三日，按每個月被上訴人營業利潤新台幣（下同）六萬三千三百六十元計算，九個月之營業損失為五十七萬零二百四十元，爰基於國家賠償法之法律關係，於上訴人拒絕被上訴人書面請求賠償後，訴請上訴人給付五十七萬零二百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（超過部分之請求，經原審駁回後，未據被上訴人聲明不服）。 二、上訴人則以：上訴人根據各該關係人警訊供詞，被上訴人經檢察官提起賭博罪嫌之公訴之事實，並請高雄市政府警察局多方調查後，本於行政權限認定被上訴人違反上開管理規則，撤銷其營業許可，過程堪稱嚴謹，並無故意過失可言，況被上訴人所有電動玩具機台ＩＣ板於八十六年二月十一日已全遭警局查扣，未再購入新機，不能營業之損害為警局之查扣行為，與上訴人嗣後之撤銷營業許可無關，又上訴人僅係於內部作成撤銷營業許可之決定建請高雄市政府建設局撤銷被上訴人之營利事業登記證，並未對外作成行政處分，作出行政處分之機關為高雄市政府建設局，被上訴人對上訴人請求不能營業之損害，自有未合云云，資為抗辯。 三、被上訴人主張，其於八十五年五月二十四日起在高雄市○○○路七四號經營雲頂育樂場電動玩具遊樂事業，上訴人機關於八十六年四月二十九日以被上訴人於八十六年二月十一日下午二時二十五分經高雄市政府警察局查獲以遊戲成績兌換現金，有涉嫌利用電動玩具從事賭博行為，並經檢察官起訴賭博罪，違反教育部頒訂遊藝場業輔導管理規則第十三條第五款規定為由，依同管理規則第十七條第三項規定撤銷被上訴人之營業許可，由高雄市政府據以於八十六年五月十四日撤銷被上訴人之營利事業登記，嗣被上訴人所涉賭博罪於八十七年一月六日經本院判決無罪確定在案，上訴人撤銷營業許可之處分亦經高雄市政府訴願決定撤銷原處分，上訴人乃於八十七年一月二十七日函請高雄市政府建設局恢復被上訴人原撤銷營利事業登記，經高雄市政府於八十七年二月十一日函被上訴人恢復被上訴人之營利事業登記證，被上訴人嗣以書面向上訴人請求國家賠償，經上訴人於八十四年七月四日拒絕等事實，業據提出高雄市政府八十六年訴四字第二一七號訴願決定書，上訴人八十七年七月四日高市教四字第一七八五七號函，營利事業登記證在卷（原審卷七－十頁、二十頁）為證，且為上訴人所不爭執，並提出高雄市政府八十六年五月十四日高市府建二字第三七二八七號函、八十七年二月十一日八七高市府建二字第○四四九九號函、高雄市政府教育局八十六年四月二十九日高市教四字第一二○一八號函在卷（置卷外）可稽，復經本院調取本院八十六年上易字第一四○八號刑事案全卷查核屬實，亦有該刑事判決在卷（原審卷六二頁）為憑，自可信為真實。是本件所應斟酌者，為： (一) 上訴人就撤銷被上訴人營業許可之處分是否有故意過失不法侵害被上訴人權利之情事。 (二) 被上訴人如受有損害，可得請求之損害額為若干。 (三) 被上訴人之損害，能否向上訴人請求國家賠償之問題。 四、按經營遊藝場一律不得以遊戲成績贈與獎金或退還款項。但得兌換價值新台幣二千元以下之獎品；如違反者，撤銷其營業許可，為遊藝場業輔導管理規則第十三條第五款、第十七條第三項所規定（教育部八十一年三月十一日以台參字第一二五○○號發布），則依此管理規則所定，經營遊藝場如有以遊戲成績贈與獎金或退還款項之行為時，主管機關即可撤銷其營業許可；換言之，主管機關撤銷營業許可之前提要件，係以該遊藝場有以遊戲成績贈與獎金或退還款項之事實為依據，如無該事實存在，既不符合撤銷許可之要件，即不得為撤銷許可之處分。次按國家賠償法第二條規定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，所謂不法，除指公務員之行為並無法律或命令之依據外，如法律或命令已明文規定其要件而不依據該要件為行為時，亦應認屬不法之範疇。經查，本件被上訴人經營雲頂育樂場時固有於八十六年二月十一日為警查獲有涉嫌利用電動玩具從事賭博，經檢察官以八十六年偵字第四三五七號提起公訴，由臺灣高雄地方法院以八十六年度易字第一九一三號判處有期徒刑八月之事實，惟被上訴人所經營之雲頂育樂場，並無以遊戲成績贈與獎金或退還款項之賭博情事，業經本院改判處被上訴人無罪確定在案，有本院八十六年上易字第一四○八號刑事判決在卷可稽，並經本院調取該刑卷案全卷查核屬實，已如前述，依該判決所示，被上訴人經營之雲頂育樂場並無任何以遊戲成績贈與獎金或退還款項，係僅可退還原先投注金額之餘額，不得就高於原先投注金額之款項為兌領，參酌上訴人在該案無罪判決後於八十七年一月二十七日以高市教四字第○一八三七號函請高雄市政府建設局恢復原先撤銷被上訴人營利事業登記證之事實，益可見上訴人嗣亦認同本院對被上訴人無罪判決認定之結果。查遊藝場業輔導管理規則既規定撤銷營業許可，以有違規經營為前提，上訴人既在被上訴人無違規經營遊藝場之事實下，未為適當之查證，即撤銷被上訴人之營業許可，則其所為撤銷營業許可之行為，應可認定為有過失不法侵害被上訴人之權利。上訴人雖以其撤銷營業許可之程序係在檢察官提起公訴之後，且在處理過程中，係經警察機關多次函請撤銷被上訴人之營業許可，仍未為撤銷營業許可之處分，直至檢察官之起訴書認定被上訴人確有違規經營之事實，並因被上訴人之店員及客人黃素敏、涂宏貴、胡偉中等人分別在警訊中供稱有兌換現金，形式上足以令人相信確有賭博情事，上訴人機關始基於維護公共秩序及善良風俗，依法註銷被上訴人許可登記，況被上訴人亦曾經台灣高雄地方法院判決有罪在案，足認上訴人認定過程嚴謹，所為處分並無過失可言等語為抗辯。惟查，上訴人既為准許及撤銷營業許可之主管機關，對是否有符合撤銷之要件自應自行調查認定，警察局之移送資料或檢察官之起訴資料僅足供認定事實有無之參考，而非採為完全之準據，況依警察局之移送資料及檢察官之起訴書所載，被上訴人均堅決否認有違規經營之情事，則上訴人在未經實質確定被上訴人有違規經營之情況下，即為撤銷營業許可之處分，自屬為有過失，尚難以依警察局多次函附之資料形式上即可認定被上訴人確有賭博情事為認定之論據，為其並無過失之辯解，況上訴人既在函復警察局之函文中表示是否有以遊戲成績兌換現金之事實並不明確、至於賭客表示曾有兌換獎金情事乙節，因尚有爭議，本局無法認定等語，而警察局之回函亦表示其違反藝場業輔導管理規則部分，仍請逕依權責裁處，有高雄市政府警察局新興分局八十六年二月十五日高市警新分行字第二五七○號及同年三月十七日高市警新分行字第四九四六號函，上訴人八十六年三月四日高市教四字第四八○三號及同年月二十四日高市教四字第七九八四號函在卷（置卷外）可稽，顯見上訴人在認定被上訴人有無違規經營之事實上，亦認並不明確，尚有爭議，且警察局之函文亦僅建議撤銷並無拘束上訴人一定應撤銷之效力，則上訴人在處理本件撤銷營業許可之過程中，應認為有疏失至明。至有無違規經營事實之認定，固屬上訴人之行政權限，而得由上訴人本於職權為認定，與司法機關之認定結果亦無必然之關連，然本件上訴人在認定被上訴人有無違規經營之事實時，先則認定依警察局之資料所示，有無該違規事實並不明確尚有爭議，繼而卻以警察局函送之檢察官起訴書為唯一依據，而不斟酌該起訴書中記載被上訴人仍否認有違規經營情事，則上訴人對該事實認定之論據，顯有前後相互歧異之處，並因而為錯誤事實之認定，上訴人認其處理過程並無過失之抗辯，自難採信。 五、按國家賠償法第五條規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。同法第七條前段規定，國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。而依民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律力有規或契約另有訂定外，應以填補債權所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。則被上訴人可得請求之損害賠償額，應以此相關規定為範圍。依上述撤銷營業許可之相關資料顯示，上訴人係於八十六年四月二十九日以高市教四字第一二○一八號函請高雄市政府建設局撤銷被上訴人之營利事業登記時（副本送被上訴人），於該函文中說明因被上訴人有違規經營遊藝場，已撤銷其許可登記，高雄市政府建設局則係於同年五月十四日本於撤銷營業許可之結果以高市府建二字第三七二八七號函撤銷被上訴人之營利事業登記，嗣被上訴人經本院於八十七一月六日判決無罪確定後，上訴人始於八十七年一月二十七日以高市教四字第○一八三七號函請高雄市政府建設局恢復原先撤銷被上訴人營利事業登記，高雄市政府建設局則係於八十七年二月十一日以高市府建二字第○四四九九號函恢復被上訴人之營利事業登記証，因被上訴人所經營之遊藝場在設立時既應經上訴人之許可，則在該營業許可遭撤銷後，即無從為合法之營業；又在高雄市政府建設局恢復被上訴人之營利事業登記證前，被上訴人既仍無從為合法之營業，則計算被上訴人之無法營業期間，自應以上訴人撤銷營業許可時起，至高雄市政府建設局恢復營利事業登記證時止，即自八十六年四月二十九日起至八十七年二月十一日止，應有九個月又十三日之時間。依被上訴人提出由高雄市稅捐稽徵處核定之營業稅核定稅額繳款書（原審卷十一、十二頁）所載，被上訴人於八十五年七至九月份之營業額（銷售額）核定為九十五萬零四百元，八十五年十至十二月份亦核定為九十五萬零四百元（營業稅每三個月繳納一次），因該營業稅係以被上訴人經營之情形，經稅捐機關核定後，為繳納稅款之準據，則在無其他資料可供查証之情形下，應可以該繳稅資料為被上訴人營業額認定之客觀佐證，上訴人對此數據亦不爭執，則以此數據核算結果，被上訴人每月之營業額應有三十一萬六千八百元之數額 (0000000 ÷3＝316800)。再依原法院函請財政部高雄市國稅局提供八十六年度營利事業各業同業利潤所得額標準所載，電動遊樂場類之同業利潤標準為毛利率百分之五十二，費用率為百分之三十二，淨利率為百分之二十，有該營利事業各業同業利潤所得額標準（傳真）在卷（原審卷六一頁）可稽，則被上訴人經營雲頂育樂場之每月淨利潤應為其每月營業額之百分之二十，依此核算結果，被上訴人之每月所得利益應為六萬三千三百六十元 (316800÷0.2＝63360) 。又被上訴人可得請求賠償損害之期間為九個月又十三日，而被上訴人請求其中九個月部分，其金額經計算結果應為五十七萬零二百四十元 (63360×9＝570240) 。 六、又查，依上開管理規則之規定，上訴人機關為遊藝場之主管機關，被上訴人經營遊藝場須向上訴人機關取得營業許可，如前所述，被上訴人係因上訴人過失撤銷其營業許可，致不能繼續經營，而受有營業損害，被上訴人自得基於國家賠償法之規定，請求主管機關即上訴人賠償損害，上訴人抗辯稱撤銷被上訴人營利事業登記證者為高雄市政府建設局，被上訴人係因營利事業登記證被撤銷不能營業，被上訴人不得向上訴人請求賠償不能營業之損害云云，自無可採。又被上訴人在其營業許可經上訴人撤銷時起，即無從合法經營遊藝場，並不因其機具有無被查扣沒收，而有所不同，因此所受之營業損害自應向為主管機關之上訴人請求賠償，上訴人抗辯稱被上訴人之機具係於八十六年二月十一日被高雄市政府警察局新興分局查獲涉嫌賭博時所查扣，從查扣起即處於不能營業之狀態，則其不能營業之損害之原因為警察局之查扣行為，非上訴人之撤銷營業許可之處分，被上訴人不得向上訴人請求賠償營業損害云云，亦非有理。 七、基上，被上訴人在書面請求上訴人賠償遭拒後，基於國家賠償之法律關係，訴請上訴人賠償損害五十七萬零二百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十七年十一月十九日）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審法院就此部分為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官 蔡明宛 ~B2法 官 林健彥 ~B3法 官 黃科瑜 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日~B法院書記官 許信宗
