案由
台灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二三五號上 訴 人 萬協實業股份有限公司 訴訟代理人 方智雄 律師 上 訴 人 易○華 訴訟代理人 劉錦樹 律師 複 代理人 魏妁瑩 律師 右當事人間返還違約金事件，兩造對於中華民國八十八年十月六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二九六八號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文
兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事 實 甲、上訴人萬協實業股份有限公司（下稱萬協公司）方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利萬協公司部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，易○華在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢易○華之上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠兩造訂立之「房屋預定買賣契約」第三條及「土地預定買賣契約」第四條，約定易○華違約時，萬協公司得沒收易○華已給付之價款作為懲罰性違約金，其真意該違約金還包括損害賠償額之預定，萬協公司將易○華所給付之價金新台幣（下同）九十四萬元全部沒收充為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金，並無違法不當之處。 ㈡易○華於民國（下同）八十七年八月十日親筆書立之同意書載明「易○華同意已繳納金額八十四萬元整，由萬協實業公司無條件沒收」，就此部分之約定，易○華實已拋棄其向萬協公司要求返還價金之請求權，不得再要求退還其已給付之價金。 ㈢前開同意書之約定，亦可視為附停止條件之和解，易○華應受該同意書之拘束，就其同意由萬協公司沒收部分，無從新核算萬協公司實際遭受損害金額之必要。 ㈣易○華親筆書立之同意書，非由賣方單方預先擬定之「定型化契約」條款，易○華不得主張該同意書為無效。 三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：最高法院八十八年度台上字第一四三號民事判決影本為證。 乙、上訴人易○華方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利於易○華部分，即關於駁回易○華在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部分，萬協公司應給付易○華貳拾肆萬玖仟陸佰元及自八十八年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢萬協公司之上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠易○華雖另行簽立同意書交予萬協公司，惟該同意書係易○華依萬協公司之指示所書寫，該同意書之內容為定型化契約之一部，應受消費者保護法中關於定型化契約所規範。 ㈡縱認該同意書係屬和解契約，惟原來法律關係不存在，則依該不存在之法律關係所為之和解亦屬無效。 ㈢原判決認定萬協公司受有出售系爭不動產利益之損害，卻未論及萬協公司亦受有取得系爭房地所有權之利益，未於萬協公司所受之損害內，扣抵其所受利益，顯有違誤。 ㈣各建設公司出售房地可得之利益，因其經營策略、經營成本等因素而有不同，是計算可得之利益，應就個案為具體判斷。本件萬協公司因易○華違約，究受有多少預期利潤之損失，即應視其經營條件及經營績效以為斷。 ㈤依兩造所訂立之「房屋預定買賣契約」第三條及「土地預定買賣契約」第四條，約定易○華違約時，萬協公司得沒收易○華已給付之價款作為懲罰性違約金，該違約金應包括損害賠償額之預定。 三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：最高法院八十五年台上字第二八一四號判決影本為證。
理由
一、本件易○華主張：八十四年十一月二十一日兩造簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，伊以總價三百零九萬元之價格，訂購萬協公司興建之「台大文豪」編號地下一樓四五號房屋壹戶及其基地之持分面積。嗣萬協公司於八十七年十月十二日以台北雙連（十七）郵局存證信函第二二四八號通知伊，因伊未於八十七年九月份如期交付萬協公司十萬元，萬協公司依雙方簽訂之房屋預定買賣契約書第三條及土地預定買賣契約書第四條之規定無條件逕行解除契約，並將伊已繳之價金九十四萬元悉數作為違約金予以沒收，惟前揭房屋預定買賣契約書第三條及土地預定買賣契約書第四條規定，依消費者保護法第十二條之規定，有違誠信原則，對消費者顯失公平，應屬無效。縱認上開買賣契約之約定有效，萬協公司因伊之債務不履行而受之損害，僅得請求相當於總價之十分之一即三十萬九千元為已足，萬協公司沒收伊已繳付之九十四萬元作為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金，其違約金之數額與萬協公司實際所受損害顯相懸殊，有過高情事，爰依民法第二百五十九條、第二百五十二條，請求酌減違約金，萬協公司應返還其餘之價款六十三萬一千元及法定遲延利息等語。 二、萬協公司則以：渠公司沒收易○華所繳付之九十四萬元，係依易○華於八十七年八月十日所立之同意書，該同意書內容並非定型化契約，自無消費者保護法之適用，而前開同意書載明「易○華同意已繳納金額八十四萬元整，由萬協實業公司無條件沒收」，就此部分之約定，易○華實已拋棄向渠公司要求返還價金之請求權，自不得再要求退還其已給付之價金。又前開同意書之約定，亦可視為附停止條件之和解，依此易○華應受該同意書之拘束，就其同意由渠公司沒收部分，無從新核算渠公司實際遭受損害金額之必要。且易○華未依約給付價款，致渠公司因解除契約而受有一百六十一萬一千六百元之損害，應賠償之，故無違約金過高情事等語置辯。 三、查，兩造於八十四年十一月二十一日，簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書（見原審卷第一０頁至第三二頁），易○華以總價三百零九萬元之價格，訂購萬協公司興建之「台大文豪」編號地下一樓四五號房屋壹戶及其基地之持分面積。嗣易○華於八十七年八月十日出具同意書（見本院卷第六一頁）表示：「本人易○華購買台大文豪Ｂ１＼４５一戶使用執照款計貳拾萬元整，本人承諾八月份付壹拾萬元整，九月份付壹拾萬元整，若未付清同意已繳納金額捌拾肆萬元整由萬協實業股份有限公司無條件沒收。」等語。惟易○華未於八十七年九月間交付執照款二十萬元其中之十萬元，萬協公司於八十七年十月十二日以台北雙連（十七）郵局存證信函第二二四八號（見原審卷第三三頁）通知易○華，因易○華未能於期限內繳納八十七年九月份之款項十萬元，而依雙方簽訂之房屋預定買賣契約書第三條及土地預定買賣契約書第四條之規定無條件逕行解除契約，並將易○華已繳價金九十四萬元悉數作為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金予以沒收等情，為兩造所不爭執，並有系爭房屋及土地預定買賣契約書、同意書、存證信函等件影本在卷可稽，堪信為真實。是本件兩造爭執點為： (一) 系爭房屋預定買賣契約書第三條及土地預定買賣契約書第四條之約定，是否違反消費者保護法之規定而屬無效？ (二) 易○華於八十七年八月十日出具之同意書是否無效？ (三) 萬協公司將易○華所給付之價金作為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金，約定之違約金額是否過高？ 四、關於系爭房屋預定買賣契約書第三條及土地預定買賣契約書第四條之約定，是否違反消費者保護法之規定而屬無效？查： （一）按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」，消費者保護法第十二條定有明文。次按「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形。」，消費者保護法施行細則第十四條亦有明文。 （二）依兩造所訂立之系爭房屋預定買賣契約書第三條約定：「．．．如逾期超過二十日以上，經乙方（即萬協公司）以存證信函催告仍未繳付時，即視為甲方（即易○華）違約，乙方得無條件逕行解除本約並將甲方已付之總價款悉數作為乙方重行出售本戶所需各項費用之抵償及甲方應付乙方之懲罰性違約金，甲方同時拋棄本約所訂之一切權利，甲方絕無任何異議。」。系爭土地預定買賣契約書第四條約定：「．．．如逾期超過二十日以上，經乙方（即萬協公司）以存證信函催告仍未繳付時，即視為甲方（即易○華）違約，乙方得無條件逕行解除本約並將甲方已付之總價款悉數作為懲罰性違約金，甲方同時拋棄本約所訂之一切權利。」等語，有系爭房屋及土地預定買賣契約書在卷可稽（見原審卷第一０頁至第三二頁）。萬協公司雖稱：渠公司沒收之款項係充為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金，並無違法不當之處云云。惟查，依兩造所訂立之系爭房屋及土地預定買賣契約書之上開約定，使為消費者之易○華於違約時應負高額之違約金，且繳納愈多期，萬協公司之損害應減少，易○華反而須負擔之違約金愈多，並須拋棄一切權利，無異令消費者於違約時，負擔甚不合理且顯不相當之賠償責任，而陷於相當不利之情勢。系爭房地總價僅為三百零九萬元，如依萬協公司之主張，易○華卻須負擔高達九十四萬元之違約金，將近系爭房地價款之三分之一，足堪認定此係屬顯不相當之賠償責任。依前揭消費者保護法第十二條及其施行細則第十四條之規定，系爭買賣契約中有關違約金之約定應為無效。 五、關於易○華於八十七年八月十日出具之同意書是否無效？查： （一）易○華於八十七年八月十月親筆書立交付萬協公司之同意書，全部文字係易○華本人親筆書立，並由本人簽名，易○華對系爭同意書之真正亦不爭執，惟辯稱：系爭同意書係伊在萬協公司之要求下，依萬協公司之指示所書寫而交付，該同意書之內容，亦構成定型化契約之一部，而受消費者保護法中關於定型化契約之規範等語，惟經萬協公司否認之，並辯稱：系爭同意書並非渠公司單方預先擬定、大量印製供消費者使用，而僅由易○華於姓名空白處簽名使用，與消費者保護法規定之定型化契約條款有別，系爭同意書係兩造於發生違約事故後，為解決違約事故，別於買賣契約而互相讓步，另外新成立之和解契約，兩造依法均應受其拘束，無消費者保護法第十二條、同法施行細則第十四條之適用云云。 （二）查，系爭同意書之內容為：「本人易○華購買台大文豪Ｂ１＼４５一戶使用執照款計貳拾萬元整，本人承諾八月份付壹拾萬元整，九月份付壹拾萬元整，若未付清同意已繳納金額捌拾肆萬元整由萬協實業股份有限公司無條件沒收。」等語，全部文字係易○華本人親筆書立，並由本人簽名，有該同意書在卷可查（見本院卷第六一頁），易○華對系爭同意書之真正亦不爭執，易○華亦未舉證證明係萬協公司預先擬定之內容，足見系爭同意書並非萬協公司單方預先擬定、大量印製供消費者使用，而僅由易○華於姓名空白處簽名使用，與消費者保護法規定之定型化契約條款有別，非屬消費者保護法第二條第二款由賣方單方預先擬定之「定型化契約條款」，洵無消費者保護法第十二條、同法施行細則第十四條之適用，是易○華主張系爭同意書無效云云，自不足採。 六、關於萬協公司將易○華所給付之價金充作為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金，違約金之數額是否過高？查： （一）易○華於八十七年八月十日出具同意書（見本院卷第六一頁）表示：「．．．本人承諾八月份付壹拾萬元整，九月份付壹拾萬元整，若未付清同意已繳納金額捌拾肆萬元整由萬協實業股份有限公司無條件沒收。」等語。惟易○華未於八十七年九月間交付執照款二十萬元其中之十萬元，萬協公司於八十七年十月十二日以存證信函（見原審卷第三三頁）通知易○華，因易○華未能於期限內繳納八十七年九月份款項十萬元，而依約將易○華已繳之價金九十四萬元悉數作為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金予以沒收等情，為兩造所不爭執，是易○華未依約定於八十七年九月間交付執照款二十萬元其中之十萬元，堪信為真實。依前所述，系爭同意書為有效，萬協公司依易○華出具之同意書，自得沒收易○華給付之價金作為懲罰性及損害賠償額預定性之違約金。本件應審酌者為上開沒收之違約金，其數額是否過高？ ①按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額（參照最高法院七十四年度臺上字第四二四號民事判決意旨）。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（參照最高法院七十九年度臺上字第一九一五號民事判決意旨），再按關於損害賠償之訴，法院應斟酌當事人實際所受之損害，為判決之標準（參照最高法院四十九年度臺上字第一二四號民事判決意旨）及約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（參照最高法院五十一年臺上字第一九號判例意旨）。末按最高法院八十七年度台上字第二五六三號裁判：「．．．違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」等意旨，本件兩造均陳稱系爭同意書所指沒收之違約金包含懲罰性及損害賠償額預定性之違約金，則本件審酌時，除依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，並應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。 ②萬協公司抗辯其因易○華違約，致其受有委託第三人甲山林公司銷售支付佣金報酬十二萬六千元及將來再行出售須另行支付同額報酬之損害，並提出委託銷售企劃合約書乙份、補充協議書影本乙份、協議書影本乙份、請款單及收據影本為證。查萬協公司因出售系爭不動產，而給付第三人甲山林公司報酬十二萬六千元，為易○華所不爭執，並有上揭文書影本在卷為證（見原審卷第六七頁至第七三頁）。是萬協公司因易○華債務不履行，致受有支出該十二萬六千元報酬之損失，堪信為真實。至於萬協公司主張將來再行出售而須另行支出委託第三人之報酬，並非損害發生前之原狀，況萬協公司係以興建房屋租售為業，為萬協公司所自承，則將來再行出售或出租，或自行或委託第三人出售均為不確定之事，萬協公司此部分之請求，自屬無據。 ③萬協公司抗辯其因易○華違約受有相當於總價款百分之十四之所失利益之損害等語，易○華則稱萬協公司因伊之債務不履行而受之損害，僅得請求相當於總價之十分之一，即三十萬九千元為已足云云。按「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」（最高法院七十六年度臺上字第一七五八號民事判決意旨參照），而萬協公司因出售系爭不動產予易○華，依兩造間系爭買賣契約，萬協公司自得預期其受有前揭利益，是萬協公司主張其受有相當於總價款三百零九萬元之百分之十四即四十三萬二千六百元之所失利益之損害，洵屬有據。 ④易○華主張：本件系爭房地買賣契約解除後，上訴人已將系爭房地返還於被上訴人，是以，縱被上訴人受有出售利益之損害，然基於上訴人債務不履行之同一事實，被上訴人亦受有取得系爭房地所有權之利益，故被上訴人應於其所受之損害內，扣抵其所受利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由上訴人負賠償責任云云。查，系爭房地如經萬協公司再次出售，萬協公司可能獲得利益，也可能因市場不景氣，系爭房地跌價而有損失，亦有可能因委託他人出售而需支付佣金等情況，且損害賠償乃在回復損害發生前之原狀，至於將來因其他情事所生之損益，自非債務不履行損害賠償所得斟酌。是易○華上開主張，自難憑採。 ⑤萬協公司另辯稱其另受有系爭不動產價值眨損之所失利益九十二萬七千元損害云云。如前所述，損害賠償其乃在回復損害發生前之原狀，而萬協公司未將系爭不動產移轉並交付予易○華，為兩造所不爭執，而「民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」（最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照），系爭不動產並無因損害事實即易○華債務不履行之發生而減少，且系爭不動產之價值亦非新財產之取得，況系爭不動產將來究係萬協公司自行使用，或出售，或出租，有可能賣得更高之價格，而受有利益，均屬不確定之狀態，足證系爭不動產價值之浮動與易○華之債務不履行無涉，萬協公司主張其受有九十二萬七千元之債務不履行損害賠償，自屬無據。 ⑥綜上，萬協公司沒收因易○華違約所受之佣金報酬損失十二萬六千元、所失利益之損害四十三萬二千六百元，共計五十五萬八千六百元，自屬有據；萬協公司抗辯因易○華債務不履行致其受有五十五萬八千六百元之損害，並主張自易○華所給付之九十四萬元價金中予以扣減，為有理由。 七、綜上所述，易○華請求萬協公司返還三十八萬一千四百元（940,000元－ 558,600元＝381,400元）及法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審判命萬協公司給付三十八萬一千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告；而駁回易○華其餘之請求及該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。 九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日臺灣高等法院民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 周 美 月 法 官 王 聖 惠 右正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日書記官 陳 樂 觀
