案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第二二三號上 訴 人 生耀電器股份有限公司 法定代理人 林忠義 訴訟代理人 林健雄 陳麗真律師 被上訴人 傑飛實業有限公司 法定代理人 黃勢志 訴訟代理人 詹春奇律師 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月四日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第一三七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十七萬八千零五十五元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息。 三、訴訟費用由被上訴人負擔。 四、上訴人願供現金或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、最高法院發回之重點仍為兩造就編號三六三／九四號訂單之買賣契約是否成立，上訴人得否依買賣契約關係向被上訴人請求給付貨款。 二、按民法第三百四十五條第二項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」故買賣契約為不要物契約，與不要式契約，只要當事人意思一致，無論明示默示，其契約即為成立（民法第一百五十三條參照）。而此所謂意思一致，乃指標的物及價金兩者而言，蓋此兩者乃買賣之要素（亦即必要之點），當事人就此兩者既已互相同意，則買賣契約即為成立，至於履行期、履行地、買賣之費用、擔保責任等（非必要之點），雖未表示意思，亦無礙於買賣契約之成立，蓋民法第三百四十五條第二項與民法第一百五十三條第二項規定不同，後者規定：當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，而民法第三百四十五條第二項規定係用「即為成立」字樣，並非「推定成立」，因此在買賣契約應優先適用民法第三百四十五條第二項規定。 三、被上訴人於原審已自認民國八十三年十一月三十日向上訴人有下訂單之行為，且雙方就貨品、價金皆為意思表示一致（見被上訴人原審八十六年二月二十四日所呈答辯狀），故依民法第三百四十五條第二項之規定，系爭之買賣契約已有效成立。 四、被上訴人除八十三年十一月三十日向上訴人下訂單外，並於八十三年十二月十七日以傳真信函（詳上證一）向上訴人確認系爭貨品之交貨日期，故如兩造間無契約關係存在，則被上訴人何須再予確認交貨期日，此與經驗法則不符。 五、而本案兩造爭執甚烈者，為付款方式是否已有合意，依證人劉堅國即被上訴人公司之業務經理於 鈞院八十六年九月八日審理時證述：「上訴人已電話同意，只要付款時開ＬＣ」故由此段證言可明，兩造顯就付款方式已有合意，故被上訴人稱付款方式未有合意顯不足採。 六、職是，兩造契約係為有效成立，故關於八十三年十一月三十日貨品交易總金額為一百三十七萬九千一百九十元，因被上訴人已交付部分金額即被上訴人所不爭執部分即為四十七萬零一百元，扣除之即為上訴之聲明所請求之金額，故如被上訴人所言係為二個契約，則上訴人請求全部一百三十七萬九千一百九十元反倒對上訴人有利，何以上訴人將被上訴人已給付之金額扣除之，被上訴人之抗辯顯違經驗法則。 參、證據：援用第一審所為之立證方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：如主文所示。 貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、本件給付貨款事件，被上訴人於八十三年十一月三十日，向上訴人要約訂購電子安定器，訂單號碼為000－000／９４，其內容除記載貨品（１０５Ｗ×１ 為四千個，４０Ｗ×２為三千三百個）及價金外，被上訴人並於訂單上載明：「裝船日期為八十四年一月二十五日」、「付款方式為交貨後以信用狀支付百分之七十五，餘額百分之二十五以票期十四日之支票支付」（見第一審卷第六十一頁，訂單留存聯影本）。上訴人收到訂單後，將裝船日期改為八十四年二月十五日；對於付款方式則改為「出貨前一個月開具全額信用狀」，並將訂單回覆聯寄還被上訴人（見第一審卷第六十二頁）。嗣後，被上訴人徵詢國外客戶意見，於八十三年十二月十七日傳真（第一審卷第三十八頁）同意將裝船日期延至八十四年二月十五日，但付款方式之變更則仍未同意，其後兩造就付款方式繼續磋商中，而上訴人也毫無任何交付貨物之準備，更未通知被上訴人驗收。最後之磋商，上訴人負責業務部之人員林健雄，經其請示上訴人公司內部之結果，上訴人公司內部仍未予接受，而於八十四年二月十日傳真回覆被上訴人，表示：「經與內部確認，維持原議，Ｌ／Ｃ開到後一個月可交貨」，而致兩造對付款方式確定的不能意思一致。八十四年二月十五日裝船日，上訴人因付款方式尚未一致當然未交付貨物，時隔八個多月，上訴人更從未有任何反應。遲至八十四年十月二十七日，上訴人突然發函要求交付信用狀（第一審卷第四十四頁），被上訴人至感訝異，於八十四年十一月七日函覆契約不成立（第一審卷第六十五頁），上訴人於八十五年十一月十四日再度來函（第一審卷第四十六頁），被上訴人則於八十四年十一月二十日再度函覆：雙方對信用狀支付時期未達成合意，契約不成立（第一審卷第六十三頁）。嗣被上訴人另接獲訂單，另於八十四年十二月十六日，以號碼為000－000／９４之訂單訂購１０５Ｗ×１一千五百個，４０Ｗ×２為一 千個，協議之付款方式則為交貨日以信用狀支付貨款，而與前開上訴人就ＪＭＳ－00３／９４訂單上之付款方式，以及上訴人先前要求變更之付款方式不同。 二、本件上訴人主張：依民法第三百四十五條第二項，當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契約即為成立。惟本於契約自由原則，買賣關係應由當事人自行約定，雖為非必要之點即契約偶素，例如履行期、付款方式等，如業經表示意思，仍須意思一致契約始能認為成立，倘當事人對買賣契約之偶素，業已表示意思而雙方之意思不能一致，既已預知雙方意思不一致，若仍強令買賣契約成立，徒然造成紛爭爾，當非民法第三百四十五條之法旨。是以，本件被上訴人對付款方式，表示之意思為「付款方式為交貨後以信用狀支付百分之七十五，餘額百分之二十五以票期十四日之支票支付」，上訴人表示之意思則為「出貨前一個月開具全額信用狀」，雙方表示意思不一致，本於契約自由原則，自不能認為本件契約即為成立。 三、次查，更審前法院於八十六年九月八日提示原證八（即八十三年十二月十七日傳真），命被上訴人副董事長林健雄說明其內容意思，林健雄供稱：「電話中討論，傑飛公司願意交貨前一個禮拜內交付信用狀，內部是指我們公司內部，仍然要求在一個月前交付信用狀」云云，雖然因筆錄誤載為「當時對方沒有答覆」，經依法請求更正筆錄，更審前法院未依法院錄音規則處理，而上訴第三審時又將該錄音帶銷毀，疏未於案件確定前保存該錄音帶，致無從瞭解當日證詞之內容，惟由以下理由，仍足認為本件契約一直仍在磋商之中，直到八十四年二月十日上訴人傳真回覆時，兩造因付款條件不能意思一致，而契約不成立： ㈠、由八十四年二月十日上訴人傳真回覆被上訴人之內容觀之，該傳真載明「經與內部確認，維持原議，Ｌ／Ｃ開到後一個月可交貨」，則林健雄當時還必須向上訴人公司報告請示，顯然兩造仍在磋商中，而上訴人公司內部確認的，也是林健雄與被上訴人磋商之折衝方案，否則，倘若被上訴人業已同意上訴人提出之付款方式，何以仍須經「與內部確認」？ ㈡、倘若兩造就付款方式已經意思一致，即使被上訴人未依約於交貨前一個月交付信用狀，於八十四年二月十日時，距離交貨日期只有五日，已經不可能於交貨日期前一個月交付信用狀，上訴人理應在八十四年一月十五日未收到信用狀時，即傳真要求被上訴人交付信用狀，或者同意交貨時同時交付信用狀，豈會拖延到八十四年二月十日才傳真，並且仍然堅持一個已經不可能實施的付款方式？而上訴人於更審前一直主張「於八十四年一月十五日被上訴人以傳真通知被上訴人，請其派員到場驗貨並依約於出貨前一個月將信用狀開出」（第一審卷第四十六頁、更審前二審卷第三十頁）云云，卻一直無法提出八十四年一月十五日之傳真，更於鈞院準備期日時，更迭陳述竟稱：「從未主張八十四年一月十五日曾傳真通知驗貨及交付信狀」等語，其主張前後矛盾，自不足信採。 ㈢、上訴人就此雖辯稱係主張同時履行抗辯權。惟同時履行抗辯，無非是擔心交貨後無法收到貨款，如期出貨並同時收取信用狀，並無收不到貨款之虞；反之，上訴人堅持「出貨前一個月開具全額信用狀」之付款條件，徒使交貨日期延後。而上訴人又自認八十四年一月十五日時已完成交貨準備（第一審卷第四十六頁、更審前二審卷第三十頁），豈可能成本已經支出，卻不願於八十四年二月十五日交貨並同時收取信用狀之理？ ㈣、而上訴人在八十四年二月十五日未交付貨物，被上訴人也未交付信用狀，上訴人竟然遲至八十四年十月許才來函要求履行契約，倘若契約確已成立，上訴人又已完成交貨準備，上訴人豈可能遲遲八個多月均未表示意見？ 四、綜合以上所述，上訴人主張契約已經成立，但根本無法解釋以上諸點，則本件上訴人變更被上訴人訂單上之裝船日期及付款方式，被上訴人只同意上訴人變更之裝船日期，對上訴人變更之付款方式則未予以同意，且兩造一直磋商，直到八十四年二月十日上訴人傳真回覆被上訴人，上訴人仍然堅持其提出「出貨前一個月開具全額信用狀」之付款條件，而未接受其他磋商中之折衝方案，致使契約不能成立，應足堪認定。 五、至於上訴人主張「被上訴人除於八十三年十一月三十日向上訴人下訂單外，並於八十三年十二月十七日以傳真信函（詳上證一）向上訴人確認系爭貨品之交貨日期，故如兩造無契約關係存在，則被上訴人何須再予以確認交貨日期」、「證人劉堅國即被上訴人公司之業務經理於 鈞院八十六年九月八日審理時證述：『上訴人已電話同意，只要付款時開Ｌ／Ｃ』故由此段證言可明，兩造顯就付款方式已有合意」云云。惟主張顯有扭曲： ㈠、按「默示之承諾，必依照要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」（最高法院二十一年上字第一五九六號判例）。又交貨日期與付款方式，為不同之契約偶素，契約成立過程中，二者本應由當事人分別磋商，其一經磋商達成意思合致，不能據以主張其他約款也已磋商達成合致。本件八十三年十二月十七日之傳真信函，只有記載兩造就交貨日期之磋商，就付款方式則並無任何記載，而交貨日期與付款方式，既為不同之契約偶素，應該分別磋商，上訴人又不能提出八十四年一月十五日曾通知被上訴人驗貨及交付信用狀之證明，而八十四年二月十日之傳真內容，又足認為當時兩造對付款方式仍在磋商中，八十四年二月十五日上訴人又未如期出貨，嗣後也遲遲未表示意見，既無任何足以推認為被上訴人有承諾意思之舉動，自不能以被上訴人「對付款方式未表示異議或有任何保留之意思」，遽認為被上訴人對付款方式也有默示之承諾。 ㈡、且八十三年十二月十七日之傳真，並非只有本件不成立之契約的交貨日期，連嗣另二張訂單之交貨日期，被上訴人於請示國外客戶後，也一併於傳真上記載。而該傳真上另二筆訂單，上訴人「尚未生產」，為證人林健雄於更審前二審八十六年九月八日之準備期日所供稱，上訴人也從未就該二筆訂單有任何請求，其契約不成立，應臻為明確。則何以本件之訂單，因該傳真上有交貨日期之記載，而足以推認被上訴人對上訴人變更之付款方式也一併有默示合意，契約成立，但另二筆訂單，卻未成立？上訴人也只完成本件之交貨準備，另二筆訂單卻完全未生產？足見上訴人之主張不可採信。 ㈢、且八十三年十二月十七日傳真時，契約仍在磋商中，被上訴人不過係將客戶就交貨日期之回覆告知上訴人，以減少彼此之不一致，俾能使兩造單就付款方式繼續磋商，此由上訴人嗣後於八十四年二月十日傳真，告知被上訴人其公司內部仍維持「出貨前一個月開具全額信用狀」之付款條件，即足以佐證。是上訴人將契約尚未成立前之磋商文件，曲解為契約成立後確認交貨日期之文件，而又無法提其他任何足以佐證當時契約已經成立之證據，也未能證明有任何契約成立後足以推認契約成立之舉動，卻徒以循環論證之方式，先假設八十三年十二月十七日之傳真，乃契約成立後確認交貨日期之文件，再據以證明被上訴人已同意其變更之付款條件，再因而主張契約已經成立，自不能認為已盡舉證之責。 ㈣、且縱然更審前第二審於八十六年九月八日行準備程序筆錄，已因錄音帶被銷毀而無從更正，但是項筆錄記載證人林健雄證稱：「（提出３６３／９４訂單原本一件，）答覆傑飛，只有加註Ｌ／Ｃ須在出貨前一個月開出，其他都沒有表示意見（閱後發還）。我們傳真回去以後，傑飛並沒有答覆」、「（提出原證八號即八十四年二月十日傳真）當時對方沒有答覆」、「（原證一即八十三年十二月十七日傳真，確認簽回後，被上訴人有無答覆？）沒有」等供述觀之，上訴人變更被上訴人之要約而為承諾，視為拒絕原要約而為新要約，而被上訴人對於此新要約，既然一直沒有予以承諾，依民法第一百五十六條及第一百五十七條之規定，上訴人之新要約應失其拘束力，依法豈能主張不予承諾，即視為承諾？㈤、再者，認定事實，依最高法院五十一年臺上字第一０一號判例，「應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為事實認定之依據」。是項筆錄之全文為「（對上證一，你們除對交貨日期二月十五日、四月一日、五月十五日以外，對付款條件，你們有無意見？）確認日期上，沒有關於付款方式，因付款方式，上訴人已電話同意，只要付款時，開ＬＣ即可，後來上訴人變卦，說要一個月前開Ｌ／Ｃ」，由全文觀之，並斟酌八十四年二月十日之傳真，應足認為：只是在表明磋商過程中，上訴人之業務林健雄在電話中，曾同意不再堅持交貨前一個月交付信用狀之付款條件，因而在八十三年月十二月十七日之傳真中，並未特別就付款方式加以記載，而最後經林健雄請示上訴人公司決定是否接受，上訴人公司內部仍然決定維持原議，堅持交貨前一個月交付信用狀之付款條件。則該筆錄之記載，只是在說明整個磋商過程之始末，否則，倘林健雄於電話中同意時，已然契約成立，而非劉堅國與林健雄所作之初步磋商，何以上訴人於八十四年二月十日仍須「內部確認」？又何須傳真予被上訴人知悉？足見上訴人摭拾筆錄中之片段，並忽略八十四年二月十日之傳真，乃斷章取義，殊難據為認定事實之依據。 參、證據：援用第一審所為之立證方法。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十三年十一月三十日，出具三六三／九四號訂貨單向伊訂購電子安定器一批，共計價款一百四十四萬八千一百五十元（含稅），伊就該訂貨單所載貨品及價金表示同意，惟表示裝船日期須改為八十四年二月十五日，付款期間須於伊出貨前一個月開具信用狀與伊，並向被上訴人為上開意思表示，經被上訴人受領，故兩造間之買賣契約已有效成立，然被上訴人僅於八十四年十二月二十九日給付四十七萬零一百元，尚欠九十七萬八千零五十元等情，爰依買賣契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：系爭三六三／九四號訂貨單原載之裝船日期為八十四年一月二十五日，付款方式為交貨後以信用狀支付百分之七十五，餘額百分之二十五以票期十四日之支票支付，嗣伊雖同意上訴人更改之裝船日期，然對付款方式仍堅持依伊所提之方式給付，上訴人對伊要約之內容既有不同之意思表示，是該買賣契約尚未有效成立等語，資為抗辯。 三、按「當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」民法第一百五十三條定有明文。茲所謂「必要之點」，通常指契約之要素而言（例如買賣契約之標的物、價金等) ，至於裝船日期、付款方式等係屬於偶素非必要之點，此項非必要偶素，若未經表示？推定其契約成立，但契約當事人對偶素視為必要之點而有所表示，其意思表示不一致時，其契約自不成立，此係就上開條文必然之解釋。本件兩造買賣契約是否成立可審酌如下： ㈠本件被上訴人於八十三年十一月三十日向上訴人訂購電子安定器一批共計一百四十四萬八千一百五十元（含稅）上訴人對被上訴人所出具編號三六三／九四之訂貨單上之貨品及價金皆表同意，則雙方買賣契約之要素業已合致。 ㈡雙方對於買賣價金之支付方法，及裝船日期，同時提出而有所磋商，此部分屬於買賣契約成立之偶素，雙方就此既有所表示而視為必要之點，雙方之意思不一致，則契約自是不成立：查本件被上訴人主張之其在訂單上已表明付款方式為「交貨後以信用狀支付百分之七十五，餘額百分之二十五以票期十四日之支票支付」（見原審卷第六十一頁，訂單留存聯影本），上訴人所回覆之付款方式則為「出貨前一個月開具全額信用狀」，有傳真信函乙紙可證（見原審卷第四十一頁），由是觀之兩造對於付款方式之意思表示尚不一致。在商場上，付款方式非常重要，付款之快慢或付款之方法，往往影響一個公司之財務狀況，商品之出賣人總希望早日收到貨款，而商品之買受人則希望付款愈晚愈好，以利資金週轉，譬如某乙向某甲買車，約定價金五十萬元，某甲要求一個月內付款，某乙主張一年後付款；如此之差距，能否謂偶素，並不重要？仍認買賣契約成立？尤其在國際貿易之場合，付款之方法更為重要，因雙方在不同之地域，因時空之阻隔，雙方之信用均較不易得知，本件兩造雖屬本國公司但貨品需裝船運至外國，其付款方式也以國際貿易習慣之Ｌ／Ｃ之開立，因此本件契約成立之偶素，也應格外重視。 ㈢民法第三百四十五條第二項固規定：「當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契約即為成立」，然基於私法自治，契約自由原則，當事人就有關事項特別予以約定，對上開規定附加限制，如付款方式之同意，契約始能成立，於法並無不可。 ㈣本件買賣契約之「要素標的物與價金雖已合致」但「付款方式之偶素」甚為重要，當事人視為必要之點，一再磋商終未合致，意思表示既未能合致，則買賣契約顯未成立。 四、至於被上訴人已付之四十七萬零一百元部分，查係被上訴人於八十四年十二月十六日另以JMS1504/95訂單，向上訴人購貨所為部分貨款之給付，並經上訴人受領，此為另一買賣契約關係，與本件契約無關。有該訂單附原審卷第卅頁可考。尚難據為有利上訴人之判斷。 五、綜上所述，本件兩造間買賣契約尚未成立。從而，上訴人本於買賣之法律關係，求為判命被上訴人給付貨款及法定遲延利息，依法無據，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十三 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 黃 豐 澤 法 官 郭 松 濤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日書記官 方 素 珍
