案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更 (一) 字第三三九號上 訴 人 呂秀花 呂文星 共 同 訴訟代理人 姜志俊律師 被上訴人 薛薛義 訴訟代理人 陳水亮律師 郭振茂律師 右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十二年十月二十九日臺灣桃園地方法院八十二年度重訴字第八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。 貳、陳述：除與第一審及發回前本院判決記載相同部分，茲予以引用外，另補稱： 一、民法第一千一百五十一條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」；又「共同繼承之遺產在分割之前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，：：：」 (參見最高法院三十七年上字第七三０二號判例意旨)。本件被上訴人之代理人呂學儀明知坐落於桃園市○○段二四三、二四四、二四六、二四七、二四八、三０二等六筆土地（下稱系爭土地）為上訴人之被繼承人呂國柱共同繼承祖先呂梅山之遺產，且未經分割，呂國柱不得處分，仍以詐術使呂國柱陷於錯誤而出賣，依民法第一百零三條第一項及上開最高法院判例意旨，系爭買賣契約應屬無效，被上訴人本於無效之買賣契約訴請給付，自屬無據。 二、上訴人之被繼承人呂國柱於民國 (下同)八十年一月三十一日簽約時，根本不知系爭第二四三、二四七號土地被公告徵收，且無任何預期，苟呂國柱知悉或有所預期，斷不致以徵收補償費高達新台幣 (下同)七百六十七萬九千六百二十七元之上述三筆地號之土地，自願以二百二十五萬元之低價出賣，更何況還有未徵收之第二四四、二四六、三０二號三筆土地 (後經分割為四筆) 尚未計價在內。故探求當事人之真意，系爭不動產買賣契約書第十條之內容，專指雙方立約後之情形，並無兼指契約訂立前之情形至灼。被上訴人若稱應包括簽約前之情形，即表明其事先業已片面知悉或預期被公告徵收之情形，乃未於簽約時告知出賣人呂國柱，顯有詐欺之不法意圖與行為，嗣呂國柱於發現後即依法撤銷系爭不動產之買賣契約，自生撤銷之效力。 三、系爭六筆土地使用分區分別為公園、學校、住宅、綠帶，其坐落位置、基地大小、地形均有不同，故經濟效益與價值㢠不相同，本件既係以一個買賣契約就六筆土地約定一個總價，而非各別標價，縱然被上訴人自行依每筆土地之面積、公告現值或公告地價之比例換算每筆土地之買賣價金，亦非各筆土地之實際市場價值，從而本件買賣應屬不可分給付。 四、本件買賣既屬以一個總價買賣包括之應繼分，而又有部分土也被徵收，致無法估算應扣除之價金，加以買賣總價與實際市價相差懸殊，客觀上顯失公平，有違誠信原則，依民法第一百十一條但書規定，應全部均歸無效。 參、證據：援用第一審及發回前本院所提出之立証方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：上訴駁回。 貳、陳述：除與第一審及發回前本院判決記載相同部分，茲予以引用外，另補稱： 一、本件買賣契約之買賣標的，依被上訴人與被繼承人呂國柱所簽買賣契約書第二條之約定，係「呂國柱所能繼承其父呂媽耀座落於桃園市○○段二四三、二四四、二四六、二四七、二四八、三○二等六筆地號土地所能繼承之部分全部」，因買賣契約簽訂前，被繼承人呂國柱之父親呂媽耀已死亡，依民法第一千一百四十七條之規定，繼承之效力已然發生，另依同法第一千一百四十四條第一款、第一千一百五十一條及第一千一百六十四條之規定，被繼承人呂國柱於簽約時已依法對於系爭六筆土地享有「公同共有」之權利，且得隨時請求分割，故本件買賣標的應係「呂國柱就上述六筆土地所能繼承部分之土地權利」，核其性質應屬呂國柱就系爭六筆土地「應繼分」權利之買賣。 二、按公同共有物之處分，依民法第八百二十八條第二項之規定，雖應得公同共有人全體之同意，惟本件買賣之性質，依前所述係屬被繼承人呂國柱對系爭六筆土地「應繼分」權利之買賣，並非「公同共有物」之買賣，且「買賣」為債權契約，非屬「處分行為」，故本件買賣不因系爭土地於簽約時，仍屬公同共有而無效。三、況兩造於簽訂本件土地買賣契約時，就系爭土地可能被徵收之情事已有預期，並於契約書第十條訂明處理方式，依民法第二百四十六條第一項但書之規定，本件買賣契約對於被徵收之二四三、二四七地號土地，仍屬合法有效。 四、按已具體發生之土地所有人對於政府徵收土地之地價補償給付請求權，係得讓與之權利，此有最高法院七十二年度台上字第四五○號判決及八十年台上字第二五○四號判例可資參照，土地徵收補償費既係可讓與之權利，自得成為買賣契約之標的，故若買賣標的之土地已被政府徵收，但買賣雙方均不知情，而於簽約當時已有約定若買賣標的之土地被徵收時，即應將徵收補償費請求權讓與買方時，當事人簽約之真意即係以徵收補償費作為契約之標的，此項標的既於契約簽訂當時即已具體發生，且係可讓與之權利，自無不能給付之情事，應屬有效而有拘束買賣雙方當事人之效力。故本件買賣係屬「土地所有權」及「徵收補償費請求權」同時併存之數宗給付，係屬選擇之債，自屬有效而有拘束買賣雙方當事人之效力。鈞院更二審判決卻以上述最高法院判決及判例意旨，均係指訂約後始被徵收之情形，與本件情形不同，並無適用之餘地云云，惟查上述最高法院判決意旨所強調者，在於徵收補償費苟已具體發生，其請求權即可依債權讓與之方法而為讓與，不論究係在簽約前或簽約後被徵收，原審卻指上述判決意旨係指簽約後被徵收而發生之補償費，始得依債權讓與之方式而為讓與，故非屬選擇之債之數宗給付，故有自始給付不能之情形云云，係屬誤解上述最高法院判決之意旨。 五、系爭土地六筆地目均為「墓」，土地使用分區分別為「公園」、「學校」、「綠帶」及「住宅」，均為公共設施保留用地，且均屬上訴人先祖呂梅山所有，呂梅山於二十二年間死亡後迄至八十年一月卅一日本件土地買賣契約簽訂前，系爭土地尚未辦妥繼承登記，故系爭土地處於「辦理繼承登記之狀態中」。被上訴人與上訴人之被繼承人呂國柱簽訂系爭土地買賣契約時，於契約書第十條特別約定「本件買賣標的在辦理繼承中間若因政府欲徵收時，乙方（指上訴人之被繼承人呂國柱）無條件要提供一切必備書類並委託甲方（指被上訴人）領取金額歸甲方所有」，顯見簽約時即考慮到系爭土地被徵收之可能性，惟因不知道是否已被公告徵收，以及若有徵收情事，究係全部或部分，乃有上述條款之約定，而該條款所謂「在辦理繼承中間若因政府欲徵收時」一語，除指「契約訂立後」系爭土地被徵收之情形外，並兼指「契約訂立前」系爭土地已被徵收之情形，此從上述系爭土地於簽約前即處於辦理繼承狀態中及該條款所用之文字即足已表明。故兩造於簽約時，雖對於系爭土已地已被徵收之情事均不知情，但對可能被徵收之情事已有預期，並約定以徵收補償費之給付以資替代土地所有權之移轉之給付，並無不能給付之情事，契約係屬有效。 六、次查出賣人對於買賣標的物依法本負有權利及物之瑕疵責任，故本件土地是否被徵收，以及若確有被徵收時，補償費金額之高低等情事，本屬身為土地出賣人呂國柱，於簽約時應告知買方即被上訴人知悉之義務，被上訴人並無告知之義務，故縱令被上訴人事先知情，且未告知出賣人呂國柱，亦無詐欺可言，何況被上訴人確實事先並不知情，上訴人指稱被上訴人於簽約前事先知悉土地已被徵收，卻未告知呂國柱，顯有詐欺云云，即屬無據。至於被繼承人呂國柱何以願以二百二十五萬之價格出售本件土地，本係呂國柱本於自己之價值判斷所為之決定，被上訴人並未實施任何詐術使之陷於錯誤，被上訴人並無詐欺犯行可言。 七、再者，本件買賣之標的之六筆土地，雖係以一個契約包括的出售予被上訴人，且約定一個總價，性質上仍可依各筆土地之面積及公告地價或公告現值之比例換算出各筆土地之價值，再依地號二四三、二四七、二四八土地被政府徵收時，係依據公告現值及面積計算出被繼承人呂國柱應領之補償費（二四七地號應繼分之補償費為五七四、四八○元，二四三地號為六、六一七、一六九元，二四八地號為四八七、九七八元，合計七、六七九、六二七元），益證每筆土地係可分之關係。另綜合系爭買賣契約全部之旨趣觀之，當事人間並無限定必須上述六筆土地之所有權全數取得始可達成契約目的之意旨，此從兩造於合約第十條約定於政府徵收時，亦可以土地補償地價之移轉代替之情可明，故系爭土地買賣契約之標的，不論客觀上、或於兩造簽約時之主觀意旨，均屬可分之給付，可就有效部分履行，並無「一部無效，全部均為無效」之適用。故縱認系爭二四三、二四七地號土地，因於簽約前被公告徵收而自始給付不能而無效，惟就其餘四筆土地部分之買賣仍屬有效，故上訴人仍應將座落桃園市○○段第二四四、二四六、二四六之二、三○二之一號等四筆土地辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予被上訴人，並將二四八號土地徵收補償費之四八七、九七八元之給付請求權讓與被上訴人。 八、土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。土地徵收補償費係土地「所有權」喪失之替代利益，並非民法第三百七十三條所稱之「利益」，買受人於買賣標的物之土地被徵收後，即得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，行使代償請求權，請求出賣人讓與或交付其所受領之土地徵收補償費之全部，不因買賣標的物是否業已交付而有不同。，至民法第三百七十三規定之適用，應以買賣標的本身係「實體」而有「交付」之可能者，始得以「交付」為時點，作為危險負擔之時點，若買賣標的係純屬無實體之「權利」，而無從交付者，即無從依民法第三百七十三條之規定，以交付作為危險負擔之時點，鈞院更二審判決對於系爭地號二四八之土地部分，認定係於訂約後方被徵收，上訴人請求被上訴人讓與該筆土地之徵收補償費權，並無不當，惟又依民法第三百七十三條之規定，認定本件買賣標的物並未交付，故本件買賣標的物之利益及危險，仍由出賣人即被上訴人承受負擔，於土地被徵收之情形，若徵收補償費高於買賣價金，上訴人不得請求被上訴人讓與補償費之全部，僅得請求讓與相當於買賣價金之徵收補償費云云，不僅理由矛盾，且有適用法則不當之違誤。 參、証據：援用第一審及原審之立証方法。
理由
一、本件上訴人之被繼承人呂國柱於訴訟進行中之八十三年四月四日死亡，其繼承人有配偶呂桂及子女呂澄、呂文聰、呂聰仁、呂文星、呂秀蘭、呂秀花、呂秀香，其中三子呂文章已於四十四年八月九日死亡，除呂桂、呂文星、呂秀花外，其餘繼承人均已拋棄繼承，有死亡証明書、戶籍謄本、繼承系統表、台灣基隆地方法院函在卷 (見本院重上卷第九四頁、九九至一０四頁、第一０八至一一０頁、第二一九頁) ，並據呂桂、呂文星、呂秀花三人聲明承受訴訟，核無不合。又承受訴訟人呂桂復於本院更審審理中之八十六年二月二十八日死亡，其繼承人有呂澄、呂文聰、呂聰仁、呂文星、呂秀蘭、呂秀花、呂秀香，亦有呂桂之死亡證明書，除籍謄本、戶口名簿等件附卷可證（見本院重上更㈠卷第三二七頁以下），雖該七人均聲明承受訴訟，然查承受訴訟人呂秀蘭、呂澄、呂文聰、呂聰仁、呂秀香業已依法拋棄對呂桂之繼承，有臺灣基隆地方法院八十七年八月三十一日第三六七五六號函在卷（見本院重上更㈡卷第十九頁），則呂秀蘭、呂澄、呂文聰、呂聰仁、呂秀香非屬合法之承受訴訟人，該五人已撤回前揭承受訴訟即上訴之聲明，自應予准許。 二、本件上訴人之被繼承人呂國柱及其繼承人呂桂於審理中先後死亡，則其關於本件不動產所有權移轉登記之訴訟自應由繼承人即上訴人承受，則被上訴人即有請求上訴人先行辦理繼承登記後，再移轉予被上訴人之必要，故被上訴人將其在原審訴之聲明更改為 (一)上訴人應就坐落桃園市○○段第二四四、二四六、二四六之二、三０二之一地號等四筆土地辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予被上訴人；(二)上訴人應就桃園縣政府徵收坐落桃園市○○段第二四三、二四七、二四八地號等三筆土地之徵收補償費七百六十七萬九千六百二十七元之給付請求權讓與被上訴人，係原審判決後因情事變更所致，屬不變更訴訟標的而更正應受判決事項之聲明，依法無庸得對造之同意，亦應准許。 三、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人之被繼承人呂國柱 (於訴訟繫屬中死亡，由上訴人承受訴訟) 於八十年一月三十一日簽訂不動產買賣契約書，由被繼承人呂國柱將其所能繼承其父呂媽耀坐落桃園市○○段二四三、二四四、二四六、二四七、二四八、三○二地號之六筆土地所能繼承之部分出售與伊，總價金為二百二十五萬元。系爭土地中二四三、二四七、二四八地號土地，經桃園縣政府先後於七十九年十一月八日、七十九年十二月十日、及八十年四月十六日徵收，被繼承人呂國柱可領得補償費七百六十七萬九千六百二十七元，其餘二四四、二四六、三○二地號土地亦經分割，由呂國柱取得分割後之二四四、二四六、二四六之二、三○二之一地號所有權。被上訴人於簽約時，即已付清買賣價金，詎上訴人迄未將其分割後取得之土地，辦理所有權移轉登記於伊，亦未將徵收補償費讓與伊，爰依據買賣契約及民法第二百二十五條第二項之規定，求為命上訴人將系爭第二四四、二四六、二四六之二、三○二之一地號土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記與伊，及將桃園縣政府徵收系爭二四三、二四七、二四八地號三筆土地之徵收補償費七百六十七萬九千六百二十七元之給付請求權讓與伊之判決。 上訴人則以：被上訴人與訴外人呂學儀明知系爭第二四三、二四七、二四八地號三筆土地，經桃園縣政府先後徵收，依上訴人之應繼部分四分之一計算，於扣除土地增值稅後，可領得徵收補償費六百六十一萬七千一百六十九元，竟自度上訴人之被繼承人呂國柱長年旅居外地，不知其情，認有機可乘，遂由呂學儀假造彼兄弟四人之買賣契約書，向上訴人之被繼承人呂國柱誑稱已覓得買主，彼兄弟四人之應繼分四分之一，可賣得二百二十五萬元，慫恿上訴人之被繼承人呂國柱以同樣價格出售，致上訴人之被繼承人呂國柱信以為真，於八十年一月三十一日訂立系爭買賣契約。嗣上訴人之被繼承人呂國柱發覺上開土地業經徵收，徵收補償費遠超過買賣價金，呂學儀四兄弟亦無出售其應繼部分之事實，始知受騙，乃於八十年八月七日以存證信函，向被上訴人及呂學儀表示撤銷該買賣契約所為之意思表示，雙方間已無買賣關係存在，且系爭二四三、第二四七地號土地，係於公告徵收後，始成立買賣契約，依土地法第二百三十二條第一項前段之規定，應屬無效，至其餘各筆土地之買賣則具有不可分之關係，該買賣契約應全部無效，被上訴人之請求，顯然無據等語，資為抗辯。 四、經查，坐落桃園市○○段地號二四三、二四四、二四六、二四七、二四八、三○二等六筆土地，原為上訴人之被繼承人及訴外人呂學儀等人之先祖呂梅山所有，呂梅山於二十二年間死亡，並未辦理繼承登記，而兩造於八十年一月三十一日簽訂不動產買賣契約，約定「乙方 (即上訴人之被繼承人呂國柱)所能繼承其父呂媽耀 (按呂媽耀為呂梅山之子，已亡故)坐落桃園市○○段二四三、二四四、二四六、二四七、二四八、三○二等六筆土地所能繼承之部分，全部賣渡甲方 (即被上訴人) 所有」，總價金二百二十五萬元。又系爭土地中第二四三、二四七、二四八地號，因桃園縣政府有關南崁都市計劃公十用地等用途，先後於七十九年十一月八日七九府地價字第一七八四四二號函、七十九年十二月十日七九府地用字第一九五五０八號函、八十年四月十六日八十府地價字第六三四三五號函公告徵收在案，另外第二四四、二四七、三０二地號則經上訴人之被繼承人呂國柱及其餘繼承人在原審法院八十年度訴字第七九七號訴訟中成立和解分割，分割後之第二四四、二四六、二四六之二、三０二之一地號土地，由上訴人之被繼承人呂國柱單獨取得所有權之事實，有兩造不爭執之土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、桃園縣政府函、徵收公十用地土地補償地價清冊、各項補償費歸戶或增減更正統計表、原法院八十年度訴字第七九七號和解筆錄在卷可稽 (見原審第二００號卷第七至六三頁、九三至一０四頁，原審第八四號卷第十四頁、本院重上卷第三七頁及外放証物) ，自堪信為真實。 五、上訴人雖辯稱其被繼承人呂國柱於簽訂買賣契約時，根本不知系爭土地已被或將被公告徵收，且無任何預期，苟若知悉或有所預期，斷不致以徵收費高達七百六十七萬千六百二十七元之三筆土地 (即二四三、二四七、二四八號土地)，自願以二百二十五萬元之低價賣出，故系爭不動產買賣契約書第十條之內容，專指雙方立約後之情形，並無兼指契約訂立前之情形，至為明確，被上訴人若稱應指包括簽約前之情形，即表明事先業已片面知悉或預期被公告徵收之情形，乃未於簽約時告知呂國柱，顯有詐欺之行為，上訴人之被繼承人呂國柱業已於八十年八月七日以存証信函撤銷本件買賣契約，被上訴人不得再依該買賣契約為本件之請求云云，然上訴人迄未提出任何積極證據證明呂學儀有詐欺行為，僅泛稱呂學儀對呂國柱謊稱系爭土地為墓地，無何價值，如被徵收，補償費將寥寥無幾。訴外人呂國清之妻曾說七十九年十二月二十九日桃園「呂祖陵寢」落成之日有將縣政府徵收土地通知書拿給呂學儀之弟呂文貴看過，既呂文貴已知徵收之事，怎會同意賤價出售土地云云。然證人呂學儀於原審到庭證稱：「（你們何時知道土地被徵收？）我們是訂約之後，才知道，是八十年四月底收到領徵收補償費單子才知道，單子寄到以前管理人呂梅山的孫子呂國清。」（見原審訴字第二００號號卷第一三○頁背面），證人呂國清亦於原審證稱：「八十年間有接到桃園市公所函。」、「我沒有收到（七十九年），我只收到八十年那張。」（見同上卷第一六六頁），是尚難認呂學儀於被上訴人與呂國柱訂立買賣契約時，已知買賣標的物中有二筆已被徵收。另呂學儀於原審證稱：「因為我跟我兄弟也有賣我們繼承的土地給原告，被告知道所以也要求賣。」、「有，我們先賣，被告後賣。」、「因為被告告訴我們土地被徵收，徵收補償費比買賣價金高，所以我們不滿意，然後找原告商量很久，並透過長輩呂國都出面才同意解約。」、「（被告知不知道解約的事情？）知道，呂國都有通知他。」、「（為何被告未與原告解約？）他們談不好。」（見同上卷第一三○頁背面以下）。又呂國都亦證稱：「（是否有幫原、被告調解過土地買賣的事情？）有，八十一年七月間在我家裡。」、「呂學儀請我出面調解。」、「知道，因為土地買賣賠償的問題。」、「（為何調解不成？）本來開支票兩百萬元，因為原告要求被告保證其安全，被告不願意所以沒談成。」（見同上卷第一五一頁），另呂學儀四兄弟與被上訴人所簽訂之買賣契約及解除契約係呂學書、呂文貴、呂文宗出具委託書委託呂學儀所訂立，亦有不動產買賣契約書、委託書、解約同意書、各一份附卷足稽（見同上卷第一一五頁以下），是不得僅憑被上訴人與呂學儀訂立買賣契約及解除契約之事實，即認呂學儀與被上訴人共同詐欺呂國柱，且以上開呂國都之證言，足證被上訴人與呂國柱間原有解約之意思，僅因某種因素未談妥解約事宜，亦不得以此認被上訴人與呂學儀間之解約事宜有作假之故意，此部分上訴人之辯解，尚不足取。 六、按被徵收之土地公告後，除公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內聲請登記者外，不得移轉或設定負擔，土地法第二百三十二條第一項前段定有明文。故被徵收之土地經公告徵收後，除有上開除外規定之情形，既不得移轉或設定負擔，所有人即已喪失處分權；且土地業經公用徵收，在客觀上，出賣人已不能對第三人（需用土地之機關）履行出賣人之義務，則於土地公告徵收後，將該土地出賣他人者，自係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效。查本件兩造係於八十年一月三十一日就系爭土地成立買賣契約，惟系爭土地中之第二四三、二四七地號土地，因桃園縣政府有關南崁都市計劃公十用地等用途，先後於七十九年十一月八日七九府地價字第一七八四四二號函、七十九年十二月十日七九府地用字第一九五五○八號函公告徵收，有桃園縣政府於八十七年八月十三日以八七府地用字第一五○三三七號函送該二筆土地徵收資料在卷（見本院更㈡卷第一一四頁，徵收資料外放），依上開說明，兩造就該二筆土地之買賣契約自始即以不能之給付為契約標的，應屬無效。被上訴人雖主張土地法第二百三十二條第一項前段規定被徵收之土地公告後，僅不得為移轉或設定負擔，非不得移轉徵收補償費，並引最高法院判例及兩造契約第十條約定，主張「以其他給付代替」，應為有效云云。惟按給付不能分為自始不能及嗣後不能，民法第二百四十六條第一項所謂標的不能無效，係指自始不能而言，如果給付係於契約訂定後始陷於不能者，是為嗣後不能，應依給付不能之規定，定其法律上效果，與標的不能亦屬有間，二者不容混淆。本件兩造所買賣之標的中，第二四三、二四七地號土地係於簽約前即已被公告徵收，則兩造自始即以不能之給付為契約標的，應屬標的不能無效。至於被上訴人所引之最高法院八十年度臺上字第二五○四號判例，係指簽約時尚未公告徵收，因嗣後被徵收致給付不能，由於係不可歸責於雙方之事由所致，最高法院認地價補償費係一種代替利益，得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求讓與。再最高法院七十二年度臺上字第四五○號判決意旨：「政府徵收土地應給付之地價補償費，其請求權得依債權讓與方法而為讓與。」等語，係指訂約後始被徵收之情形，亦與本件不同。按民法第二百二十五條係不可歸責於債務人事由致給付不能之規定，屬嗣後給付不能之範疇，與民法第二百四十六條所規定標的不能之規範意義不同，自無適用該判例、判決之餘地。 七、次按民法第二百四十六條第一項但書規定：「但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」足見標的不能之唯一例外，係標的由不能變可能，當事人並已於訂約當時預期於可能後方為給付，方能例外使此暫時不能之給付，於不能之情形除去後始生效力。是以標的不能之例外，並不包括「以其他給付代替」之情形在內。本件系爭二四三、二四七地號土地被徵收之事實，自簽約前迄今並無改變，顯無「不能之情形可以除去」之狀況，兩造契約第十條之約定，僅係約定如有嗣後徵收給付不能之情形應如何處理之規定，並非自始以「徵收補償費請求權之讓與」為契約標的，亦非屬選擇之債有數宗給付，被上訴人執此主張有「其他給付替代」，非屬標的不能，自不足採。 八、再按，法律行為之一部無效者，全部皆無效，民法第一百十條亦有明文，系爭六筆土地之原所有人呂梅山於二十二年間死亡後，迄至訂立本件買賣契約時 ( 即八十年一月三十一日) 尚未辦理繼承登記，斯時被繼承人呂國柱之父親呂媽耀亦已死亡，依民法第一千一百四十七條之規定，繼承之效力已然發生，則依同法第一千一百四十四條第一款、第一千一百五十一條及第一千一百六十四條之規定，被繼承人呂國柱於簽約時依法對於系爭六筆土地按其應繼分享有「公同共有」之權利，而依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於共有物之全部，故各公同共有人無所謂應有部分，再觀之兩造所訂買賣契約書第二條第一項約定：「乙方所能繼承其父呂媽耀坐落於桃園市○○段二四三、二四四、二四六、二四七、二四八、三○二等六筆地號土地所能繼承之部分全部賣渡給甲方所有」等語，本件系爭買賣顯係就被繼承人呂國柱就系爭六筆土地因繼承而享有之公同共有權利之買賣，此亦據被上訴人自記在卷（見本院卷第十八頁）。被上訴人既係以一個契約，一個總價，就系爭六筆土地中被繼承人呂國柱所享有公同共有之權利予以買受，則依據公同共有權利之特性，其買賣之標的顯具有不可分關係，致無從割裂，其中第二四三、二四七號土地既因給付不能而無效，依前開規定，本件買賣契約即屬全部無效。從而被上訴人依據買賣契約請求上訴人辦理繼承登記並所有權移轉登記，及讓與徵收補償費請求權，即屬無據。 九、綜上所述，被上訴人請求上訴人辦理第二四四、二四六、二四六之二、三０二之一地號土地之繼承登記並移轉所有權，就桃園縣政府徵收坐落桃園市○○段第二四三、二四七、二四八地號等三筆土地之徵收補償費七百六十七萬九千六百二十七元之給付請求權讓與被上訴人，即屬不應准許。原審所為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。 十、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 二 月 十六 日臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 高 孟 焄 法 官 張 蘭 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十九 年 二 月 十九 日書記官 應 瑞 霞
