案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度勞上易字第三號上 訴 人 史毓芬 訴訟代理人 張曼隆律師 複代 理人 林傳源律師 被 上訴人 惠陽百貨股份有限公司 法定代理人 李龍章 訴訟代理人 張國雄律師 右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十六日台灣台北地方法院八十七年度勞訴字第六五號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之擴張（即追加），本院判決如左：
主文
上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。 ㈡右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）陸拾肆萬肆仟肆佰伍拾元，及自民國（下同）八十七年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢前項請求願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： ㈠查被上訴人經營之綜合商品零售業，係自八十七年三月一日起適用勞動基準法，始有強制退休之適用，雖其曾於同年二月二十三日向上訴人表達於同年月二十八日退休生效之意思表示，惟上訴人係於同年三月九日始收到該退休命令，故應自八十七年三月九日始生退休效力，兩造間之勞動關係自有勞基法之適用。 ㈡另查勞基法第三條乃對適用行業設列舉規定，目的在避免過分增加雇主之經濟負擔，惟應作目的性限縮，使雇主於勞工醫療期間禁止終止契約，以盡雇主之照顧義務。是被上訴人於上訴人住院醫療期間終止勞動契約，應屬無效。又上訴人於七十九年起年滿六十歲，被上訴人並無要求伊退休，而至八十七年三月一日勞基法適用前始要求上訴人退休，顯屬違反誠信、權利濫用、規避勞基法應盡之義務，其終止契約當屬無效。 ㈢是被上訴人依勞基法第五十四條強制上訴人退休，依勞基法規定，上訴人自得請求下列給付： ⒈退休金部分： 按上訴人之服務年資，及平均投保薪資計算，總計六十六萬七千八百元。 ⒉慰問金部分： 經查被上訴人願給付上訴人三個月之慰問金，按平均投保薪資計算，共計九萬五千四百元。 ⒊特別休假部分： 上訴人尚有十四天特別休假，按平均投保薪資計，共一萬四千八百四十元。⒋職業災害給付部分： 上訴人自適用勞基法至八十八年七月，因在職災期間無法工作，按平均投保薪資計，共十五萬二千六百四十元。 以上四項共計九十三萬零六百八十元，被上訴人應如數給付。 三、證據：除援用原審立證方法外，並補提㈠退休表影本一紙。㈡勞工局協調紀錄影本乙份。㈢雇主對離職勞工發給服務證明書之義務－－王澤鑑著民法學說與判例研究第七冊第一八二至第一九六頁。㈣聲請傳訊證人汪致誠為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，請准以台灣省合作金庫忠孝支庫一年期可轉讓定期存單預供擔保免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： ㈠查被上訴人依自訂之退休辦法，於八十七年二月二十三日向上訴人表示於同年月二十八日退休生效之意思表示，並擬從優核計發給退休慰問金，上訴人已表同意，被上訴人為昭慎重，遂於同年三月五日就前述命令補送書面通知，惟法律並未規定命令退休須以書面為之，是依對話之意思表示，該退休命令應於同年二月二十八日即生效力，並無勞基法之適用。 ㈡再查勞基法第十三條禁止雇主於勞工醫療期間終止契約，然查上訴人車禍受傷，事在八十六年十二月二十一日，斯時被上訴人尚未經指定為適用勞基法之行業，本不受勞基法之約束，又伊與同法第五十九條之「因職業災害而致傷害」之要件不合，自無適用勞基法之餘地。 ㈢另查被上訴人依勞基法第八十四條之二之意旨，自行研擬退休辦法，且依該辦法就當時已年滿六十歲之員工命令退休，並非僅上訴人一人而已，且被上訴人願給付較適用勞基法後為優厚之退休金予上訴人，以資體恤，何來權利濫用，規避雇主義務可言。 ㈣末查上訴人所列被上訴人應給付之項目與計算標準，除特休未休部分外，皆與勞基法不符，抑或計算錯誤，且該部分已包含在被上訴人優惠給付範圍內，是上訴人不得再為任何請求。 三、證據：除援用原審立證方法外，並補提㈠退休辦法影本乙件。㈡訴外人陳繼順等人之退休表影本三紙。㈢勞保薪資分級表影本一紙。㈣聲請傳訊證人鄭理明、高耀寶為證。
理由
一、上訴人原審起訴主張伊原係被上訴人之受僱員工，八十六年十二月二十一日下午返家途中，遭訴外人蔡宗翰機車撞傷，職業災害期間，被上訴人竟以伊已屆退休年齡為詞命令伊自八十七年二月二十八日起退休，殊有未合，爰先位請求確認兩造僱傭關係存在，被上訴人並應在勞工保險給付申請書、勞工保險現金給付收據、勞工保險被保險人上下班公出上班途中發生事故致傷害證明書上蓋章，俾上訴人請領職災給付。設使先位請求不成立，認為上訴人已發生退休效力，則備位聲明請求命被上訴人給付退休金、慰問金、特別休假、職業災害給付等合計五十三萬三千八百二十元及加起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息（原審就先位部分為上訴人敗訴判決，未據其聲明不服。備位聲明部分，原審就二十八萬六千二百三十元及自八十七年九月二十二日起加付法定遲延利息，為被上訴人敗訴判決，未據被上訴人聲明不服。原審就其餘部分為上訴人敗訴判決，上訴人除就此部分上訴外，並擴張請求三十九萬六千八百六十元擴張聲明（總數如上訴聲明所示），既無異於原訴訟標的，乃法所不禁，附此敘明。） 二、被上訴人則以被上訴人所屬行業於八十七年三月一日起始適用勞動基準法，而上訴人於同年二月二十八日即已退休生效，並無勞動基準法之適用，被上訴人已得上訴人同意後從優計發退職慰問金，上訴人再事請求並無理由等語置辯。 三、經查上訴人就先位請求確認僱傭關係存在之訴部分，既受敗訴判決，而未聲明不服，則兩造僱傭關係消滅已告確定之事實。上訴人就退休金、特別休假、職業災害給付、慰問金等請求與被上訴人所辯又各異其詞，則其請求能否准許，端視兩造僱傭關係消滅時點為何？在勞動基準法適用前或後而斷。 四、上訴人原審起訴主張被上訴人於八十七年三月九日始派員送達退休通知一紙，故退休生效日以該意思表示到達日為準等語，無非以其提出被上訴人通知一紙為論據。被上訴人則以公司早已於八十七年二月二十三日即由高耀寶、鄭理明通知上訴人於同年二月二十八日命令退休，嗣因上訴人欲爭取更高待遇，乃以書面補充通知說明而已為辯。經查被上訴人曾於八十七年二月二十三日由公司經理鄭理明、副經理高耀寶於醫院通知上訴人依據同年二月一日生效退休辦法命令其於同年二月二十八日退休等情，業據證人高耀寶、鄭理明於原審證述明確（見原審卷第一七０頁），證人高耀寶、鄭理明亦於本院陳證無異（見本院卷第七十八、七十九頁），鄭理明並陳證：在醫院當場並交付一紙員工命令退休表無訛（見本院卷第七十九頁）。查該紙員工命令退休表，上訴人於原審起訴之初即提出並執以為證據（見原審卷第十三頁），其形式真正要無疑義，依該紙員工命令退休表所載上訴人之到職日為七十七年一月十一日，二十一年七月二日出生，強制退休欄內其他（請說明）亦記載：年資為八十八年二月二十八日減去七十七年一月十一日等於十年一月十七日（見原審卷第十三頁），是被上訴人初以八十八年二月二十八日為退休生效日，並非無稽，上訴人所收受之通知內容稱：本公司已事前當面告知退休事宜，現以書面通知該員（即上訴人）自民國八十七年二月二十八日零時起退休生效等語，自係信而有徵，證人證詞核與上訴人提出書證相符，自得採酌，尚難僅因證人係被上訴人之受僱人而棄之不採。至於證人汪致誠即上訴人配偶雖陳證：在醫院時證人僅來慰問，並未提出任何資料等語（見本院卷第七十九頁），然鄭、高二證人均陳證：當時上訴人之配偶並不在場，後來才進來等語（見本院卷第七十八頁背面、第七十九頁），是難有利於上訴人之認定。上訴人主張退休生效日為同年三月九日一節，尚非可採。 五、按被上訴人係經營綜合商品零售業，依行政院勞工委員會命令應自八十七年三月一日起適用勞動基準法，為兩造所不爭（見原審卷第一七八頁），而被上訴人於同年二月一日即製頒退休辦法一件，有該辦法附卷可考（見原審卷第一０四、一０五頁），且經證人鄭理明證述無異（見本院卷第七十九頁），上訴人雖以該退休辦法係臨訟製訂云云，然查被上訴人於同一時段對訴外人陳繼舜、林木坤、曾祥興等三人同樣方式、同樣之年資計算標準命令彼三人退休，有被上訴人提出員工命令退休表三紙附卷可參（見本院卷第六十四頁至第六十六頁），且經證人高耀寶陳證無訛（見本院卷第八十頁）。足見前開退休辦法，並非臨訟偽製。按僱傭未定期限者，各當事人得隨時終止契約，但有利於受僱人之習慣者，從其習慣，民法第四百八十八條第二項定有明文，本件兩造之僱傭契約並未定有期限，為上訴人所自陳（見原審卷第七頁末行），被上訴人原得隨時終止僱傭契約，上訴人既未能舉證證明有何有利於己之習慣存在，且當時亦無勞動基準法之適用，則被上訴人依其自訂之退休辦法，命令已屆強制退休年齡之上訴人自八十七年二月二十八日起退休生效，依民法第四百八十八條第二項法理，自無不合。 六、又民法第四百八十八條之終止權係法定權利，並不待對造同意始生效力，同理，所謂強制退休或命令退休，亦無待乎受僱人同意，只須符合強制退休之條件，即得斟酌人事成本、工作效益，擇時行使權利，縱於臨適用勞動基準法之際，亦非法之所禁，上訴人以其早已年滿六十歲多年，被上訴人迄未行使終止權，卻於勞動基準法適用之際，始強制退休，有違反誠信原則，為權利濫用等語為辯，殊無可採。 七、上訴人另以被上訴人於勞工醫療期間終止契約，顯然違反勞動基準法第十三條規定而無效等語，惟按民法第四百八十八條對於不定期限之僱傭契約，並無醫療期間不得終止之限制，否則即與法條明文「隨時終止」文義有背。又勞動基準法第十三條規定之適用前提，應以適用勞動基準法之事業，且須受僱人有法定停止工作原因，或依職業災害所生之醫療期間，始足當之。上訴人於八十六年十二月二十一日曾因車禍住院，有診斷證明書一紙在卷可佐（見原審卷第十一頁），且為兩造所不爭，微論被上訴人車禍之發生是否為自公司下班返家途中，得否認為職業災害被上訴人仍有爭議。縱令為職業災害非虛，然被上訴人係八十七年三月一日始適用勞動基準法，在此之前原無勞動基準法之適用，又除有特別規定外，法不溯及既往為實體法適用之大原則，殊難因嗣後適用勞動基準法而溯及於八十六年十二月二十一日起認為均屬職災之醫療期間，是被上訴人於八十七年二月二十三日通知終止勞工契約時，自不受勞動基準法第十三條規定限制，否則不僅割裂勞動基準法之適用，且與民法第四百八十八條法理有違，上訴人前詞所陳，殊無可取。 八、綜上所述：被上訴人所辯上訴人命令退休於八十七年二月二十八日已發生效力，應屬可採，依被上訴人同年二月一日之退休辦法第六條：退休金之給付，係以核准退休時之（本俸加職等津貼加職務津賠）為計算基數，其給付標準如下：符合退休條件之退職員工，不論工作年資，一律給予一至三個月之工資作為「退職慰問金」。．．．．（見原審卷第一０四頁），足見前揭「退職慰問金」性質即為退休金。是證人鄭理明所陳：公司希望有圓滿結局給上訴人優惠才核算十點五個基數，應該不可以再請求退職慰問金等語（見本院卷第七十九頁），應屬可信。被上訴人於通知命令退休時既承諾較有利於上訴人之退休給付，自應受拘束。從而原審就員工命令退休表所承諾之給付即二十八萬六千二百三十元加付法定遲延利息，為上訴人勝訴判決即無不合，至上訴人所請求之退職慰問金，依前所述，尚非正當，又上訴人原審所請求及上訴後擴張請求：依勞動基準法第五十五條計算之退休金六十六萬七千八百元，依同法第五十九條計算之職業災害給付十五萬二千六百四十元及依同法施行細則第二十四條第三項計算特別休假工資一萬四千八百四十元，均因上訴人於勞工契約消滅時，尚無勞動基準法之適用，非法所許，原審就此部分（533820元－286230元＝247590元）為上訴人敗訴判決即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，非有理由，又上訴後擴張聲明請求三十九萬六千八百六十元部分，亦非正當，應予駁回。 九、上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回。 十、兩造其餘攻防及未經援用之證據，經斟酌後認為與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十三 日臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍 法 官 黃 雅 惠 法 官 吳 謀 焰 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日書記官 黃 瑞 芬
