案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二二三號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司松江分行 法定代理人 林瑞堂 上 訴 人 台灣銀行民權分行 法定代理人 林英烈 上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司松江分行 法定代理人 吳七友 上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司儲蓄部 法定代理人 鄭宗勝 右四人共同 訴訟代理人 鄭洋一律師 右四人共同 複訴訟代理人 洪千雅律師 右四人共同 複訴訟代理人 李文欽律師 被上訴人 台北市政府 法定代理人 馬英九 訴訟代理人 劉志鵬律師 郭宏義律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年二月十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第三五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人第一商業銀行松江分行負擔二五四五○分之九四○○、上訴人台灣銀行民權分行負擔二五四五○分之二五五○、上訴人彰化商業銀行松江分行負擔二五四五○分之一一四五○、上訴人台灣中小企業銀行儲蓄部負擔二五四五○分之二○五○。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： (一)、原判決廢棄。 (二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 (三)、如受不利判決，上訴人等願供現金或等值之中央政府公債為擔保，請准宣告免為假執行。 (四)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： (一)、 被上訴人就其損失應先就訴外人嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）與被上訴人之工程合約工程保留款新台幣（下同）三九、九四四、二七○元追償，如仍有不足，始得向上訴人等求償。 （１）、按被上訴人與嘉連公司所簽訂之「台北市立中興醫院院舍改建工程第一標主體結構、建築裝修、固定傢俱等工程合約」 (下稱系爭合約)本有「工程保留款」之設計，其額度與提撥之方式，依該合約第四條規定：「付款方式：：：一無預付款：俟開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，付給該期完成工程金額之百分之九十五。」可知，該款項係依每期完成工程金額之百分之五提撥。至於「工程保留款」之作用，參酌合約條款第十九條、第二十條、第二十二條之約定，係在於１、補足本案工程之缺失，俾利查驗；２、擔保因承攬人嘉連公司逾期完工所造成之損失；３、供保固之用，故該保留款應係嘉連公司將其已存在之工程款，提撥一定比例充作保證金，事理至明。 （２）、次按工程保證金之性質為一種質權，不失為擔保物權，最高法院六十九年度台上字第二九一五號判決亦係採肯定之見解。而依被上訴人與嘉連公司間工程合約第四條第一項「工程保留款」係依每期完成工程金額之百分之五提撥，用以擔保系爭工程進行期間至驗收合格之次日起一年內止所生之損害，性質上應為工程保證金，即屬上開判決所示之「質權」至明。被上訴人謂：「該工程款非『本屬嘉連公司所有，其後移轉占有與被上訴人之動產或財產權』，故與質權之定義及要件『因擔保債權占有由債務人或第三人移交之動產或可讓與之財產權：：：』不符」云云，顯誤解質物之交付即占有之移轉，不以現實的移轉占有為限，除不得以占有改定方式為之外，得任以簡易交付、指示交付方式為之。查本件被上訴人未給付嘉連公司之每期工程款百分之五，嘉連公司以「簡易交付」方式移轉質物之占有予被上訴人，擔保嘉連公司承作工程與約定不符之修繕費及逾期完工致被上訴人之損失，是為被上訴人與嘉連公司間以「工程保留款」設定質權之真意無疑。雖被上訴人主張其係依系爭工程合約第二十四條終止合約並請求損害賠償，未如上開規定定有明文。惟參照雙方訂定工程合約第十九條、第二十條之精神，及顧及立約雙方之利益，該被上訴人依第二十四條終止合約所受損失亦為「工程保留款」質權擔保之範圍，迨無庸疑。 （３）、退步言，縱認被上訴人未付予嘉連公司之「工程保留款」，僅為嘉連公司取得對被上訴人之「工程款債權」，按民法第九○四條規定：「以債權為標的之質權，其設定應以書面為之。：：：」，則嘉連公司與被上訴人間之工程合約，即為上開條文之「書面」甚明，亦符合系爭工程合約兩造合意以每期完成工程金額百分之五工程款，擔保承包商即嘉連公司債務不履行肇致定作人即被上訴人之損害；又債務人（即嘉連公司）對債權人（即被上訴人）之債權，亦得為質權之標的物，更足徵被上訴人與嘉連公司間於系爭工程合約約定暫不給付「工程保留款」之目的，係將之作為動產質權（工程款）或權利質權（工程款債權）之標的，毋庸置疑。雖依物權法定主義，動產質權或權利質權之設定應嚴守法定之要件，惟隨著社會發展所需，實務上長久以來亦承認「最高限額抵押權」此種與傳統物權法定主義有所扞格之物權觀念，既為最高法院判例所肯認。職是，被上訴人就其終止系爭工程合約之損失應先就上開擔保物權即系爭工程保留款三九、九四四、二七○元取償，如有不足，始得向上訴人等求償，方屬合理。 （４）、再退萬步言，若金錢不得為動產質權之標的，依學者通說認保證金（即本件系爭工程保留款）之交付，乃債務人（即嘉連公司）以擔保債務履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於受領人即債權人（即被上訴人）之信託的所有權讓與行為。惟債權人就此項金錢，負有附停止條件之返還義務，其停止條件為交付保證金之債務人所負債務之履行完畢。易言之，債務人債務履行完畢時，停止條件成就，對受領保證金之債權人所享有之返還請求權發生效力，得對之請求返還，否則，「債權人在自己之債權未全部清償前，無返還之義務」。且「就未履行之債務，當然得就保證金抵充之，如有餘額再返還之」。因之「他債權人對於尚未生效之返還請求權，不能亦無從請求強制執行」，職是，受領保證金之債權人於債權受清償後，始有返還義務，是亦達優先清償之目的。按上開學者通說之見解，系爭工程保留款為嘉連公司與被上訴人間信託的所有權讓與行為（信託的讓與擔保），則被上訴人依其與嘉連公司間工程合約第二十四條第二款第（二）目終止合約，因此肇致之損失，即應先自系爭工程保留款三九、九四四、二七○元額度內取償，且於該損失未完全受償前，被上訴人不負返還系爭工程保留款予嘉連公司之義務，意即嘉連公司尚不生系爭工程保留款返還請求權，嘉連公司之其他債權人對於此尚未生效之返還請求權，不能亦無從為強制執行，職是，被上訴人謂：「依現行實務做法，第三人得以與系爭工程無關之債權對工程保留款假扣押，取得執行名義後並得受償，則何以被上訴人僅能以中興醫院工程損害就中興醫院工程保留款主張抵銷？上訴人之抗辯令被上訴人處於較第三人更不利之地位，顯無法律上之依據！」云云，顯屬無稽，殊不足採。 （５）、又依兩造間工程保證金履約保證書第一條之約定：「立保證金履約保證書人○○○，茲因嘉連公司承攬台北市政府工務局新建工程處台北市立中興醫院院舍改建工程第一標主體結構、建築裝修、固定傢俱等工程，依照該工程合約規定，應繳交新工處之保證金合計新台幣○○○元整，該項保證金由本行開具保證書負責擔保。」上訴人等僅出具履約保證書『擔保』嘉連公司本應繳交新工處之保證金，性質上並非出具履約保證書代替嘉連公司應繳交之保證金，自更無代替嘉連公司提出任何履約保證金之理。是故，履約保證書既非保證金之代替品，被上訴人執此主張上訴人之責任與保證金同一順位，亦屬無稽。 （６）、末按，依被上訴人與嘉連公司工程合約書第十九條：「：：。甲方並得動用乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之。」第二十條：「逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保証金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。」均規定被上訴人就嘉連公司工程與規定不符之修繕費及逾期完工所受之損失應先就工程保留款或保證金追償，如仍有不足，始得向保證人即上訴人等求償，足見上訴人之責任與工程保留款並非同一順位，故雖第二十四條關於終止合約後被上訴人所生之損失之求償方式，未為如上之規定，唯參照第十九條及第二十條之契約精神，今嘉連公司本有工程保留款於被上訴人處，被上訴人就其損失自應先由工程保留款中求償，否則，嘉連公司對被上訴人之債務尚未達於不履行或不能履行之餘地時，上訴人等尚無須負保證責任甚明。 (二)、被上訴人主張系爭工程保留款已與嘉連公司承攬基隆路車行地下道等工程之損害賠償相抵銷而不存在，顯非適法。 （１）、按民法第三百三十四條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。」依前開見解，系爭工程保留款無論認係「動產質權」或「權利質權」，均為擔保物權，而非屬上開法條之主、被動債權：甚或認其為「信託的所有權讓與行為」，均與民法第三三四條抵銷要件不符，被上訴人執他筆不相干之債權，與嘉連公司尚未生效之系爭工程保留款返還請求權抵銷，殊屬違法。此外，適於抵銷之債務固以金錢債務及種類債務居多，然仍非可認為只要主動債權與被動債權之給付種類相同即一概可以互相抵銷，而仍需視其性質是否適於抵銷以及如許抵銷，是否顯失誠信原則而定，例如倘主動債權附有抗辯權，而被動債權未附抗辯權者，縱屬種類相同，亦宜解為性質上不能抵銷（七十年度台上字一六五九號判決、五十一年度台上字三四九七號判決參照）。職是，系爭工程合約中，有關於「工程保留款」設計之目的，乃專在對中興醫院新建工程之工程查驗、逾期損失、保固責任提供擔保，故倘允許被上訴人任意執他筆毫不相關之債務，逕與工程保留款抵銷，則不惟將使此合約設計之目的無法達成，更將使合約第四條、第十九條、第二十條、第二十二條皆成具文，依前開最高法院二十六年渝上字第四五○號判例之意旨，該筆工程保留款與被上訴人對嘉連公司承攬基隆路車行地下道等工程之損害賠償債權間，應屬「性質上不得抵銷」者，是被上訴人是項抵銷之主張應為無效甚明。 （２）、又上訴人等提供保證之初對系爭工程保留款之擔保性享有期待利益，如准被上訴人任意行使抵銷權，不啻為變相強迫上訴人等擔保嘉連公司與被上訴人之其他工程合約之履行，實有損上訴人等之權益，並違反民法第一四八條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定，亦屬違法而為無效。 （三）被上訴人因終止合約而重新發包所減少之工程費用共計一九、○七五、四二五元應與前開租金、管理費、電費差價等損害應互相抵扣，而只就被上訴人實際應受損失之範圍內按比例負保證責任： （１）查現代私法之損害賠償制度係以填補損害為目的，「無損害即無賠償」乃民事賠償之原則。損害賠償之債權人因為發生損害之原因事實受有利益者，如就其所受損害之全部請求債務人賠償，則反受不當之利益，故於定損害賠償之範圍時，應由所受損害扣除所得利益，是為損益相抵。新修正之民法債編第二百一十六條之一亦將此明文：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」 （２）、次查本件被上訴人終止與嘉連公司之工程合約時，嘉連公司尚未完成工程之金額為三四六、六三五、四二五元，經被上訴人重新發包，而以三二七、五六○、○○○元決標，此有台北市立中興醫院求償核計項目及額度表（請參見同上原證二）足稽。換言之，被上訴人因終止與嘉連公司之工程合約而重新發包，致重新招標而得以較低之經費價格發包，計節省了一九、○七五、四二五元（ 346,635,000－000,560,000=19,075,425），其與嘉連公司之工作已達至相當程度，不無關連。是該節省之費用，係因終止與嘉連公司之工程合約後重新發包所生，即若被上訴人無終止與嘉連公司之合約，根本無節省上開費用之可能，二者即具有直接因果關係。此因被上訴人終止與嘉連公司工程合約後所受之消極利益，嘉連公司自得依損益相抵原則主張自被上訴人所請求之損害額中扣除，依民法第七百四十二條第一項之規定，嘉連公司此一損益相抵之抗辯，為其保證人之上訴人等亦得主張之，而只就被上訴人實際應受損失之範圍內按比例負保證責任。乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： (一)、依上訴人等所交付予被上訴人之工程保證金履約保證書第一條約定：嘉連公司就其所承攬之本件工程，本應依約繳交被上訴人若干保證金以作為違約之損害賠償，只是該保證金係由上訴人以出具「工程保證金履約保證書」作為代替，在此情形下，系爭工程保證金履約保證書之地位即與嘉連公司應繳交予被上訴人之保證金相同，依最高法院六十九年度台上字第二九一五號判決意旨：「工程保證金如其性質為一種質權，即不失為擔保物權：：」工程保證金之性質既屬「一種質權」，而與工程保證金同其地位之本件「工程保證金履約保證書」其性質亦應屬一種質權，被上訴人請求上訴人履行保證書上之條款，係屬質權之行使。由上說明，依本件工程保證金履約保證書而言，上訴人並非立約於保證人之地位，主張依民法保證章（第七四二條第一項）之抗辯者，即無所據。 (二)、依被上訴人與嘉連營造有限公司之工程合約第四條之約定，本件工程保留款之來源係就承攬人已完成之工程之應得報酬中由雙方約定保留百分之五暫不給付，以便作為將來就已完工之工程發現「工程有瑕疵」或「逾期罰款」之同時履行抗辯或扣抵之用，如無上開情形存在，即應全額給付。足證本件「工程保留款」其性質係屬「給付期限尚未屆至之工程款」，僅具一般債權之性質。上訴人主張工程保留款具保證金性質，再引最高法院六十九年度台上字第二九一五號判決主張保證金係質權，故工程保留款亦係質權云云，其論據已無足採。況依物權法定主義，系爭工程保留款並非「擔保物權」，上訴人「自創」工程保留款為擔保物權之見解，亦顯與民法第七百五十七條之規定相違背。 (三)、系爭工程保留款已因被上訴人在他案訴訟中行使抵銷權而告消滅之事實，為臺灣高等法院八十六年度重上字第四二號確定判決所是認：故上訴人主張「應先就工程保留款求償」之抗辯，於法無據： (四)、被上訴人行使抵銷與民法第三百三十四條但書之規定，不生抵觸，蓋上訴人對嘉連公司所負「中興醫院新建工程工程保留款債務」，與嘉連公司對被上訴人所負之「基隆路車行地下道工程損害賠償債務」其給付內容皆為金錢，且前者之本質仍係嘉連公司承攬工作、被上訴人所應給付之工程款，二者互相抵銷，雙方雖受有債權消滅之不利益，但亦同時享有債務消滅之利益，並未「違反被上訴人與嘉連公司間成立債務之本旨」。況工程保留款並非物權，不適用物權排他性、優先性原則；且現行法亦未明定何等債權就工程保留款具有優先受償權，故上訴人抗辯工程保留款應先抵充中興醫院工程損害，俟該工程損害結算清楚後，如有剩餘，其他債權始能受償，始能主張抵銷云云，於法無據。 (五)、依現行實務做法，第三人得以與系爭工程無關之債權對工程保留款假扣押，取得執行名義後並得受償，則何以被上訴人僅能以中興醫院工程損害就中興醫院工程保留款主張抵銷？而不能以其他債權主張抵銷？上訴人之抗辯令被上訴人處於較第三人更不利之地位，顯無法律上之依據！上訴人固抗辯被上訴人雖不得主張抵銷，但仍可聲請假扣押云云，但如此將造成債權人與第三債務人同一，法院必以無權利保護必要（多此一舉）駁回，且與主張抵銷不以債權額經判決確定為前提之實務見解相違。 (六)、被上訴人重新發包減少之費用，與終止嘉連公司承攬契約之原因事實無相當因果關係，被上訴人節省費用之相當條件係「鼎雄營造特殊之成本估算所致」而非「嘉連營造違約」所致，因此嘉連營造無從主張損益相抵，上訴人自難援用。尤其，常有承攬人就所欲承包之工程成本估價錯誤而造成虧損之情形，此時定作人之受益係由於承攬人估價錯誤所造成其自身之損失而來，並非基於前手違約而終止契約所造成，在上訴人未證明被上訴人重新發包所減少之費用係基於終止合約之同一事實有相當因果關係前，其主張損益相抵，自於法不合。
理由
一、被上訴人起訴主張其所屬新工處與訴外人嘉連公司，於八十二年六月十一日訂定系爭合約，上訴人於八十二年六月間分別向被上訴人出具工程保證金履約保證書，於該保證書第二條表示「承包商（即嘉連公司）如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責。且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額償付，絕不推諉拖延，新工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」，嗣後訴外人嘉連公司發生財務困難，施工進度嚴重落後，無法履行工程合約，被上訴人所屬新工處乃依系爭工程合約第二十四條第二款第二目「開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上，甲方（即被上訴人）得終止合約」之約定，於八十五年四月二十二日去函終止合約，並重新發包。經核算結果，訴外人嘉連公司之違約造成被上訴人損害八千三百五十三萬七千八百七十六元，經向上訴人催討無著，爰僅就其中參仟貳佰玖拾參萬柒仟伍佰參拾貳元部分，依前揭工程保證金履約保證書第二條所定上訴人履約保證金額比例，請求判決上訴人第一商業銀行松江分行應給付被上訴人新台幣(下同)一千二百十六萬七千一百二十四元，上訴人台灣銀行民權分行應給付被上訴人三百二十九萬八千六百九十四元，上訴人彰化商業銀行松江分行應給付被上訴人一千四百八十一萬八千五百九十六元，上訴人台灣中小企業銀行儲蓄部應給付被上訴人二百六十五萬三千一百十八元，及均自八十六年六月十日起至清償日止之法定遲延利息。(原審判命上訴人第一商業銀行松江分行應給付被上訴人九百六十四萬零四百一十二元，上訴人台灣銀行民權分行應給付被上訴人二百六十一萬五千二百一十八元，上訴人彰化商業銀行松江分行應給付被上訴人一千一百七十四萬二千八百四十二元，上訴人台灣中小企業銀行儲蓄部應給付被上訴人二百一十萬二千四百三十元，及均自八十六年六月十日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人對於其敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定) 。上訴人對於嘉連公司未依系爭工程合約履行致使工程發生停頓，並造成被上訴人之損害乙節，並不爭執，惟以：被上訴人所主張之債權除有上訴人為保証人外，並有工程保留款三九、九四四、二七○元設定質權以為擔保，依民法第七五一條規定之本旨，被上訴人就其損失應先就工程保留款追償，如仍有不足，始得向上訴人等求償。又前揭工程保留款具工程保証金之性質，而為一種質權，係用以擔保嘉連公司因不履行系爭中興醫院工程合約所生之損害，依民法第三三四條但書之規定，與其他工程債權性質上不能抵銷，退而言之，若認被上訴人得主張抵銷，依民法第三四二條、第三二一條、第七四二條第一項規定：上訴人亦得本於保証人之地位代嘉連公司指定系爭工程保留款三九、九四四、二七○元與被上訴人本件系爭工程合約之損害賠償請求權優先抵銷之，又嘉連公司尚未完成之工程，經被上訴人重新發包，節省一千九百零柒萬五千四百二十五元，該節省之費用與合約之終止有相當因果關係，此一被上訴人終止與嘉連公司工程合約後所受之消極利益，嘉連公司本得依損益原則主張自所請求之損害額中扣除，此一損益相抵之抗辯，為其保證人之上訴人亦得主張之，而只就被上訴人實際應受損失之範圍內按比例負保證責任等語，資為抗辯。 二、被上訴人主張其所屬新工處與訴外人嘉連公司，於八十二年六月十一日訂定系爭工程合約，上訴人於八十二年六月間分別向被上訴人出具工程保證金履約保證書，於該保證書第二條表示「承包商（即嘉連公司）如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責。且一經接獲新工處書面通知，即按通知之金額償付，絕不推諉拖延，新工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」。嗣後訴外人嘉連公司發生財務困難，施工進度嚴重落後，已無法履行工程合約，被上訴人所屬新工處乃依系爭工程合約第二十四條第二款第二目「開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上，甲方（即被上訴人）得終止合約」之約定，於八十五年四月二十二日去函終止合約，並重新發包等情，業據被上訴人提出台北市立中興醫院院舍改建工程第一標主體結構、建築裝修、固定傢俱等工程合約、工程保證金履約保證書、工程合約終止函、八十六年六月十日北市工新東字第八六六一○七○六○○號函為證，且為上訴人所不爭，此部分之主張堪信為真實。 三、依上訴人所交付之工程保證金履約保證書第二條明定「承包商（即嘉連公司）如未依工程合約書之規定履行合約，致使工程發生停頓，或其他阻礙而造成一切損害時，本行均負賠償之責：：」，從而，被上訴人訴請上訴人依履約保證書之約定應賠償終止合約後所生之一切損失，自屬有據，茲就被上訴人各項請求是否應予准許，分述如次： (一)、租用國產實業大樓之租金損害部分：被上訴人主張向國產實業建設股份有限公司租用國產實業大樓壹、貳、參樓，每月租金二、六二五、○○○元，自八十三年度起每年並得按台北市政府主計處公佈之台北市消費者物價指數中居住類租金指數為準，其漲幅累計達百分之五以上時以百分之五調整租金，有被上訴人提出台北市立中興醫院與國產實業建設股份有限公司房屋租賃契約書為証，而嘉連公司施工進度落後，上開工程終止合約後重新發包，完工日期展延至八十六年五月二日，使中興醫院新院舍延遲八個月又二十四天完成，期間被上訴人無法使用中興醫院新院舍，而須租用國產實業大樓，造成被上訴人額外支出國產實業大樓九個月租金之損害共二四、八○六、二五○元 (2,625,000元×9 月×1.05（物調 ）=24,806,250元)，為上訴人所不爭，核其性質係屬嘉連公司未依工程合約書之規定履行，致使工程發生停頓而造成之損害，被上訴人此部分之請求應予准許。（二）、租用國產實業大樓管理費損害部分：被上訴人主張額外租用國產實業大樓九月期間，增加支出九個月之管理費，依原證十一號租約附件 (三）之約定，被上訴人應繳納之管理費以租用面積一一○五‧一五坪計算，每坪每月一百元，共損害九九、四六三五元 (1105.15坪×100元×9月=994,635元)，上訴人亦不 爭執，此部分同屬工程停頓所造成之損害，亦應准許。 （三）、租用國產實業大樓增加電費支出損害部分：上訴人主張國產大樓之商業用電較中興醫院新院舍如期完工所得使用之醫療用電每度差價為三．四○七五四元，被上訴人自八十五年八月起至八十六年四月止額外租用國產大樓期間用電計九○、七○七度（見原證十二號），總計增加電費支出為：三○○、○一七元：(90,707度×3.30754元=300,017元) ，同屬工程停頓所造成之損害，亦應准許。 （四）、以上之損害共計二六、一○○、九○二元，均屬因工程所造成之損害，上訴人均不爭執，依前揭工程保證金履約保證書第二條之規定，嘉連公司應負賠償之責，洵堪認定。 四、上訴人雖抗辯：被上訴人與嘉連公司間工程合約第四條第一項定有「工程保留款」，該工程保留款係按每期完成工程金額之百分之五提撥，用以擔保系爭工程進行期間至驗收合格之次日起一年內止所生之損害，性質上應屬工程保證金，依最高法院六十九年台上字第二九一五號判決意旨，認為該工程保證金，其性質為一種質權，不失為擔保物權，而被上訴人依第二十四條終止合約所受損失亦為該工程保留款質權擔保之範圍，故被上訴人就其上開損失應先對該工程保留款新台幣三九、九四四、二七○元追償，如仍有不足，始得向上訴人等求償云云。惟查：(一)、民法之質權係指因擔保債權，占有由債務人或第三人移交之動產或可讓與之財產權，於債權屆清償期未受清償時，得就賣得價金優先受償之權。本件工程保留款係分期計算工程款之承攬契約中，雙方約定定作人每期僅給付承攬人所完成工作報酬百分之九十五之款項，其餘暫未付款之部分並非「本屬嘉連公司所有，其後移轉占有與被上訴人之動產或財產權」，故與質權之要件不符，此與承攬人「交付」與定作人之保證金迥不相同，上訴人主張工程保留款具保證金性質，再引最高法院六十九年度台上字第二九一五號判決主張保證金係質權，故工程保留款亦係質權云云，其論據已難採取。次按本件工程保留款之來源係就嘉連公司已完成之工程報酬中由雙方約定保留百分之五暫不給付，以便作為將來就已完工之工程發現「工程有瑕疵（與工程規定不符）」（工程合約第十九條）或「逾期罰款」（工程合約第廿二條）之同時履行抗辯或扣抵之用，如無上開情形存在，被上訴人即應全額給付，可見本件「工程保留款」之性質係屬「給付期限尚未屆至之工程款」（最高法院八十七年度台上字第一二Ｏ五號判決參照），僅具一般債權之性質，上訴人主張係屬質權性質，自非有據。況上開工程保留款之用途，系爭合約第十九條、第廿條、第廿二條約定，旨在１、改善工程之瑕疵；２、逾期完工罰款之扣抵；３、作為保固金。然查本件被上訴人係依工程合約第廿四條終止契約後就所生損害而對出具工程保證金履約保證書之銀行（即上訴人等），請求依保證書第二條約定履行契約責任，兩者損害之性質及範圍完全不同，上訴人抗辯被上訴人應先以工程保留款取償後始得向其請求云云，與契約之約定全然不符，尤嫌無據。 (二)、再者，本件工程保留款已因被上訴人於他案訴訟中行使抵銷而告消滅，此有本院八十六年度重上字第四二號確定判決在卷可稽，該確定判決理由謂：「上訴人（即台北市政府，下同）因基隆路車行地下道土木工程終止合約，而重行發包所生之損害，為二億五千四百六十九萬二千零八十二元。而上訴人指定與之抵銷債務金額（包括本件工程保留款債務在內），共計一億七千餘元。是以上訴人用以主張抵銷之因合約終止而重行發包之損害賠償債權，自足資抵銷所指定之債務。」（參見該判決書第十頁正面第一行）。「上訴人既已終止與嘉連公司間之基隆路車行地下道土木工程合約，且得以該工程因合約終止所生之損害賠償債權，與系爭工程保留款之債務主張抵銷，並已向嘉連公司為抵銷之意思表示，上開損害賠償債權之金額又足與上訴人所指定之抵銷債務（含本件工程保留款之債務）抵銷」、「嘉連公司對上訴人之系爭工程保留款債權如前所述已告消滅」，由上開判決理由顯示，本件嘉連公司之工程保留款之債權已因被上訴人行使抵銷權而不存在，上訴人亦無從主張應先就系爭工程保留款求償。 (三)、上訴人雖又抗辯被上訴人在前開訴訟案件中主張系爭工程保留款已與嘉連公司承攬基隆路車行地下道等工程之損害賠償相抵銷而不存在，係違反民法第三百三十四條但書「依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。」及民法第一百四十八條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，其抵銷之主張應為無效云云。經查民法第三百三十四條但書所謂：依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨而言。查被上訴人對嘉連公司所負「中興醫院新建工程工程保留款債務」，與嘉連公司對被上訴人所負之「基隆路車行地下道工程損害賠償債務」，其給付內容皆為金錢，且前者之本質仍係嘉連公司承攬工作、被上訴人所應給付之工程款，二者互相抵銷，雙方雖受有債權消滅之不利益，但亦同時享有債務消滅之利益，並未「違反被上訴人與嘉連公司間成立債務之本旨」。何況本件工程保留款並非物權，不適用物權排他性、優先性原則；且現行法上債權優先權以法律所明定者為限（例如海商法第二十四條、勞動基準法第二十八條），現行法並未明定何等債權就工程保留款具有優先受償權。職故，上訴人抗辯被上訴人主張抵銷應屬無效，工程保留款應先抵充中興醫院工程損害，俟該工程損害結算清楚後，如有剩餘，其他債權始能受償而主張抵銷云云，核屬於法無據。 五、上訴人抗辯被上訴人終止與嘉連公司之工程合約時，嘉連公司尚未完成工程之金額為三四六、六三五、四二五元，經被上訴人重新發包，而以三二七、五六○、○○○元決標，計節省了一九、○七五、四二五元，該節省之費用，係因終止係爭合約後重新發包所生，即若被上訴人無終止與嘉連公司之合約，根本無節省上開費用之可能，二者即具直接因果關係。職是，被上訴人終止系爭合約後因節省工程費用所受之消極利益，嘉連公司自得依損益相抵原則主張自被上訴人所請求之損害額中扣除，準此，依民法第七百四十二條第一項之規定，嘉連公司此一損益相抵之抗辯，為其保證人之上訴人等亦得主張，故被上訴人因嘉連公司違約而減少之費用一九、○七五、四二五元，應與前開租金、管理費、電費差價等損害相抵，而只就被上訴人實際應受損失之範圍內按比例負保證責任云云。惟查所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係(最高法院八十七年台上字一五四號判決要旨參照)，故如上訴人無法證明：「在一般情形上，有承攬人遲延違約、定作人終止合約重新發包之同一條件，均足以發生節省費用之結果」，則上訴人所主張之節省費用之利益與損害原因間即無因果關係，不符損益相抵要件。按被上訴人終止合約重新發包後，固無須支付嘉連公司參億肆仟陸佰陸拾參萬伍仟肆佰貳拾伍元工程款，惟重新發包之金額並無「通常會低於原價格」之情事，反之八十五年重新發包與嘉連公司八十二年得標時期相比較，台北市營造工程物價指數有上升之趨勢，此有八十六年重上字第四二號判決第九頁正面第十行以下之載述可稽，又從參與決標之廠商有五家標價高於原合約價格，僅有二家低於原合約價格，亦足以佐證之（參見原證二十一號）。故本件尚難謂「在一般情形下，就八十二年與八十五年間營造業所處之環境而言，有終止工程契約，重新發包之條件，通常均足以發生節省費用之結果」，是依最高法院八十七年台上字第一五四號判決前揭要旨，被上訴人終止與嘉連公司之合約而重新發包與節省之上開費用間，並無相當因果關係，因此嘉連公司無從主張損益相抵原則之適用，上訴人自難援用。 六、綜上所述，上訴人所為：本件工程保留款係質權，不失為擔保物權，被上訴人之損失應先就工程保留款取償；及被上訴人因嘉連公司違約而重新發包所節省之金額共計一九、○七五、四二五元，應與前開租金、管理費、電費差價等損害相抵，而只就被上訴人實際應受損失之範圍內按比例負保證責任等抗辯，均不足採，被上訴人依據前揭工程保證金履約保證書第二條約定，請求上訴人按保證額度與被上訴人所受損害二六、一○○、九○二元之比例（上訴人第一商業銀行松江分行二五四五○分之九四○○、上訴人台灣銀行民權分行二五四五○分之二五五○、上訴人彰化商業銀行松江分行二五四五○分之一一四五○、上訴人台灣中小企業銀行儲蓄部二五四五○分之二○五○。），請求判決上訴人第一商業銀行松江分行應給付被上訴人玖佰陸拾肆萬零肆佰壹拾貳元，上訴人台灣銀行民權分行應給付被上訴人貳佰陸拾壹萬伍仟貳佰壹拾捌元，上訴人彰化商業銀行松江分行應給付被上訴人壹仟壹佰柒拾肆萬貳仟捌佰肆拾貳元，上訴人台灣中小企業銀行儲蓄部應給付被上訴人貳佰壹拾萬貳仟肆佰參拾元（元以下，四捨五入），及均自八十六年六月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 七、本件事證明確，兩造其餘主張陳述及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不另贅述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十 月 十 三 日 臺灣高等法院民事第三庭 審判長法 官 黃 水 通 法 官 吳 秀 美 法 官 陳 永 昌 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 十 月 十 五 日 書記官 劉 美 垣
