案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三三一號上 訴 人 高政偉 訴訟代理人 陳國雄律師 複 代理 人 林秋萍律師 倪子修律師 被 上訴 人 復華證券金融股份有限公司 法定代理人 殷文俊 訴訟代理人 潘莉臻 曹敏麗
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、確認上訴人與被上訴人間就民國（下同）八十七年九月十日上訴人向被上訴人融資新台幣（下同）七百八十九萬八千元買入普大興業股票十八萬股之消費借貸關係不存在。 三、被上訴人應給付上訴人二百四十八萬八千零六十四元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十八年四月一日起，按週年利率百分之五計算之利息。 四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 五、第三項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述：除與原判決之記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、上訴人知悉帳戶被光和證券公司職員方美玲盜用即向光和證券公司異議，此有證人李惠君出庭證稱可證，上訴人有表示異議乙事，洵堪認定。 二、依被上訴人公司與訴外人方美玲雙方所簽訂之協議書以觀，方美玲就包括擅以上訴人名義所融資購買之普大興業股票，與被上訴人達成協議為併存之債務承擔，此亦足證被上訴人公司早已知悉系爭普大興業股票，係由方美玲擅以上訴人名義所盜買，顯見上訴人所言係遭被上訴人公司人員之詐騙，始將一百五十二萬七千八百零五元之保證金匯入之情非虛。 三、李紀富為光和證券公司分行經理人，方美玲為業務經理，上訴人向有權代表光和證券公司之經理人為異議，即代表向光和證券公司為異議，實彰明甚。進一步言，方美玲以業務經理營業部經理之職銜身份，盜用上訴人帳戶，其行為依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第廿八條，光和證券需負完全之責任。 四、且查，該信用交易資料，係光和證券偽稱上訴人買入，而向被上訴人融資，此亦為原審判決理由所肯認，而證人方美玲於原審亦證稱：其未經上訴人之同意，即使用上訴人之戶頭買進「普大」十八萬股。是上訴人主張八十七年九月十日未向被上訴人融資七百八十九萬八千元買入普大興業十八萬股之股票，實堪認定。而上訴人亦確曾向光和證券表示遭盜用帳戶，並有證人周傑、李素青可資作證，是被上訴人主張表見代理云云，殊無可採。 五、進一步探究，原審認本案有民法第一百六十九條之適用之理由，誠有認事用法之不當，蓋： ㈠按表見代理者，係指本人雖未授與代理權予表見代理人，但因有可使第三人相信有代理權授與之事實，且需有明示之事實及證據輔助，方得推論該表見代理人為法律行為，雖實際上為無權代理，但仍令本人負一定責任。然觀本案，上訴人從未在事前同意光和證券職員違法盜用帳戶，事後亦明示表示異議，此有證人及光和證券打字人員可資出庭作證，是原審論敘上訴人應負表見代理之授權人責任，於認事用法，殊屬率斷。 ㈡且查，案發之後，該等股票既非上訴人買受，被上訴人空言主張上訴人得立刻賣出，誠不知據何法理依據？且上該證券之所有權人更非上訴人，蓋民法法律行為，係以意思表示為基礎，上訴人自始未為買賣或融資之意思表示，何以竟得處分該股票？進一步言，被上訴人自始知悉上訴人帳戶普大股票係遭盜用買受，並無處分權，而被上訴人更與方美玲協議第三條內容謂：「帳戶中之普大股票由甲方即復華公司決定處分」，進一步言，於上訴人異議且不承認此項盜用帳戶之交易，該法律行為即屬自始、確定之無效，故原審謂上訴人因他人之犯罪行為而取得處分權或所有權？誠非妥適。況本案上訴人一知悉帳戶被盜用，係要求光和證券立即出售，並非未定期限，原審就此曲解為上訴人怠於處分系爭股票，誠屬無據。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、上訴駁回。 二、第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、如為不利於被上訴人之判決，被上訴人願以現金或有價證券供擔保，請准免為假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、上訴人自承有開立信用帳戶之事實存在，就常態上而言，被上訴人開立信用帳戶後，應推定為其本人使用該帳戶進行交易，對於帳戶內之交易、銀行款項之進出均知之甚明。就本件而言，上訴人稱第三人方美玲未知會下，即以上訴人名義為融資買進系爭股票行為，非上訴人所能知悉云云，此乃係變態事實，應由上訴人負舉證責任，豈可以未舉證證明係第三人盜買之變態事實，而抗辯主張無庸依融資融券契約負清償責任，實屬無據。 二、有關上訴人保證金之繳納，均係上訴人為免其信用帳戶不被被上訴人凍結，欲繼續使用之故，出自其自願繳納，被上訴人實無誘令之舉，就此部分主張，上訴人聲請傳訊證人李惠君作證係為被上訴人誘令，然自該證人之證言以觀，被上訴人是否有誘令，均係由上訴人之使用人之轉述，非該證人親耳聽見或係親自與被上訴人公司職員接洽，是其證言均屬臆測之詞，故該證人之證言實不足採。 三、上訴人提出光和證券公司受到台灣證券交易所處分函，而認證人李紀富之證言不實，惟依據證券相關法規，證券公司及其從業人員應本誠實及信用原則受理投資人委託買賣有價證券，並不得有為禁止之行為，查訴外人方美玲之所以受到台灣證券交易所之處分，其原因為受主管機關解除職務未滿五年，又復擔任展業職員，且未向台灣證券交易所申報登記從事其他行政職務，違反台灣證券交易所營業細則等證券相關法令規定，而非係以冒用他人帳戶買賣有價證券為由受到處分，就此爭點應予以釐清，至證人李紀富受處分之原因，乃係因督導不週及管理不善而受處分，尚非就此據稱其於原審之證詞係虛偽不實。再者，關於台灣證券交易所處分光和證券公司乙節，係為光和證券公司受其主管機關之行政處分，與被上訴人無關，對於上訴人與被上訴人間之融資借貸關係亦不生影響。 四、又關於第三人方美玲與被上訴人間之協議，按併存債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祇須第三人與債權人互相表示一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立，此有最高法院五十二年台上字第九二五號判例意旨可資參照。準此，第三人提出欲併存承擔上訴人融資債務，負清償責任，被上訴人當同意簽訂此協議書，以能多一份保障融資債權之收回，惟未可據此可論斷被上訴人早已知悉第三人擅以上訴人名義所盜買，尚須上訴人應舉證證明之，上訴人據以主張系爭股票融資債務不存在，於法無據。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於八十七年三月二十五日在光和證券股份有限公司（下稱光和證券公司）設立股票交易帳戶一六─○號，並向被上訴人開立六三八─四─七號證券信用交易帳戶，從事股票融資融券買賣，詎訴外人方美玲即光和證券公司展業員，於八十七年九月八日未知會伊擅以伊名義向被上訴人融資七百八十九萬八千元買入普大興業股票十八萬股（下稱系爭股票），經伊向光和證券公司質疑後，方美玲乃出面表示願自負責任，嗣經伊一再催告光和證券公司及方美玲立即出售系爭股票，惟未獲置理，且更於八十七年十一月十一日接獲被上訴人追繳五百餘萬元之融資差額保證金之通知，經伊以電話與被上訴人連繫後，被上訴人職員竟向伊詐稱已知悉系爭股票非伊所買受，因其亦與普大公司集團協商中，惟未獲結果前，伊如欲繼續使用該信用交易帳戶，須匯入一百五十萬元加計融資利息二萬七千八百零五元，合計一百五十二萬七千八百零五元之保證金，始可繼續使用系爭信用帳戶，該款項於釐清後即退還，致伊陷於錯誤而暫時繳交部分之保證金，嗣伊以系爭信用帳戶交割下單陸續買入數量及價值不菲之股票後，被上訴人竟自八十七年十二月二十二日起，擅將伊出售之股款扣留，迄八十八年一月十八日計扣留有九十六萬零二百五十九元，因兩造間就系爭股票之消費借貸關係不存在，故伊以起訴狀向被上訴人為撤銷匯入保證金之意思表示等情。爰依不當得利與侵權行為之法律關係，求為確認兩造間就八十七年九月十日伊向被上訴人融資七百八十九萬八千元買入系爭股票之消費借貸關係不存在；及命被上訴人給付伊保證金一百五十二萬七千八百零五元及所留置股款九十六萬零二百五十九元，合計二百四十八萬八千零六十四元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起按週年利率百分之五計算之利息之判決。 被上訴人則以：上訴人於八十七年三月二十五日在光和證券公司開戶，並與伊簽訂融資融券契約，開立系爭信用帳戶，從事股票之融資融券信用交易，上訴人於八十七年九月十日向伊融資七百八十九萬八千元買進系爭股票（成交日同年月八日），並提供系爭股票供伊擔保融資債務，嗣後上訴人主張方美玲未經向其知會即以其名義融資買進系爭股票乙節，應屬不實。縱令上訴人確實不知悉或未有買進系爭股票之事實，惟上訴人於接獲股票買賣交易對帳資料時，已然知悉其帳戶為他人盜用之事實，竟未立即向伊主張該筆交易為他人所盜買，卻逕與光和證券公司及方美玲達成處理系爭股票之協議，足見上訴人與光和證券公司及方美玲間有一定程度之業務往來，業已構成民法第一百六十九條之表見代理，該交易之效力自應及於上訴人本人，故上訴人應受融資融券契約約定之拘束，是上訴人主張系爭融資債權不存在，顯屬無據。而於八十七年十月間系爭股票價格持續下跌，致系爭信用帳戶之擔保維持率低於百分之一百二十，伊乃依兩造所簽訂之融資融券契約及前揭融資融券業務操作辦法之規定通知上訴人補繳差額，上訴人於受通知後認為若不補繳差額而被停止從事信用交易，必有損其投資理財之收益，為儘速回復正常使用系爭信用帳戶，遂依通知於八十七年十一月十九日補繳差額一百五十二萬七千八百零五元，是上訴人主張伊詐欺其補繳上開差額或為不實之傳達使其陷於錯誤而補繳上開差額云云，均與事實不符；惟上訴人補繳後，系爭信用帳戶之擔保維持率仍低於百分之一百二十，且因系爭股票之上市公司業經申請暫停交易後，致被上訴人無法在集中市場上處分系爭股票以求償，遂依融資融券業務操作辦法第二十一條第三項規定留置上訴人賣出其他信用交易之退還款九十六萬零二百五十九元，以提高系爭信用帳戶之擔保維持率，以確保伊之債權得以回收，降低授信機構之授信風險，伊並非無故侵害上訴人之權利或利益，更無不當得利之情事等語，資為抗辯。 二、上訴人主張其於八十七年三月二十五日在光和證券公司開戶，並與被上訴人簽訂融資融券契約，開立系爭信用帳戶，從事股票之融資融券信用交易，其名下之系爭信用帳戶曾於八十七年九月十日經由被上訴人融資七百八十九萬八千元購入系爭股票，其於八十七年十一月十一日接獲被上訴人追繳五百餘萬元之融資差額保證金之通知後，並匯款一百五十二萬七千八百零五元之部分保證金予被上訴人，嗣被上訴人自八十七年十二月二十二日起迄八十八年一月十八日止，將其賣出其他信用交易之退還款九十六萬零二百五十九元扣留之事實，業據其提出與所述相符之成交明細表、被上訴人所發之追繳保證金通知及上訴人匯入保證金資料等件為證，並為被上訴人所不爭執，證人李紀富亦到庭結證稱上訴人名下之帳戶有向被上訴人融資購入系爭股票之事實無誤（見原審卷第八三頁），復提出兩造所不爭之光和證券公司松江分公司八十七年度客戶歷史交易明細表佐證，此部分之事實應堪信為真實。 三、至上訴人主張其名下之系爭信用帳戶在八十七年九月十日向被上訴人融資七百八十九萬八千元購入系爭股票，並非其所為，而係遭光和證券公司營業員方美玲擅自以上訴人在光和證券公司之戶頭購入系爭股票，故被上訴人對上訴人就上開購入系爭股票之融資債權關係應屬不存在乙節，固據其提出方美玲帳戶轉帳股款入上訴人戶頭交割資料及方美玲自首狀等件為證，並舉證人方美玲為證。惟為被上訴人所否認，經查： ㈠證人方美玲到庭結證稱：其非光和證券公司之有照營業員，未向光和證券公司領取薪水，上訴人設於光和證券公司之戶頭均由其妻劉秀珠在操盤，劉秀珠平常與其有金錢往來，吳祚欽於八十七年九月八日電話聯絡其購入普大興業公司股票，惟可供其操盤之戶頭不夠用，其遂在未經劉秀珠同意之情形下，使用上訴人之戶頭買入一百八十萬股之普大興業公司股票，隔天即告訴劉秀珠此事，劉秀珠有說不要系爭股票，希望將系爭股票賣出，其將此事告訴吳祚欽後，吳祚欽稱會負責到底，第三天（八十七年九月十日）吳祚欽有辦交割，但劉秀珠還是希望趕快賣掉系爭股票，其亦將此事告知吳祚欽，但吳祚欽一直拖延，系爭股票在上訴人之名下，劉秀珠實際上亦可自行賣掉，但劉秀珠基於道義亦未出售，當初買入系爭股票後，一千股之股價曾自六萬八千五百元上揚至九萬六千五百元，迄至新巨群公司倒閉後，始爆發此事，又其當初下單買入普大興業公司股票時光和證券公司祇知其用很多人之戶頭，但不知未經授權之事，劉秀珠亦未向光和證券公司主管反應此事，劉秀珠知道其常借用他人之戶頭買賣股票，劉秀珠祇要求其儘快將系爭股票賣出，並未限定期間等語（見原審卷第一一○頁），並為兩造所不爭，其證言堪予採信。 ㈡上訴人在光和證券公司所開設之戶頭係由其妻劉秀珠全權代理操盤，此為上訴人所不爭執，而證人即光和證券公司松江分公司經理李紀富於原審到庭結證稱：上訴人每個月來公司領取成交單（對帳單），並由上訴人之妻劉秀珠簽收，系爭股票之買入對帳單亦經過上訴人之妻劉秀珠簽收，當時並未提出異議，其為營業櫃檯之經理，亦不知上訴人對買入系爭股票乙事有過異議等語（見原審卷第八十三頁），並提出兩造所不爭之系爭股票成交簽收單及光和證券公司松江分公司八十七年度客戶歷史交易明細表等件佐證（見原審卷第八十五至九十五頁），上訴人之妻劉秀珠亦證稱其有簽收該對帳單等語（見本院卷第二○○頁），證人即原光和證券公司營業員李惠君復證稱：我未看到任何人去找李紀富等語（見本院卷第九五頁）是以上訴人就方美玲使用其帳戶融資購買系爭股票之情事，並未曾對被上訴人表示異議，堪以認定。至上訴人聲請傳訊證人周傑、李素青以證明上訴人曾向李紀富表示異議之事，惟上訴人如確曾向李紀富表示異議，又何以任令方美玲辦理系爭股票交割手續並簽收對帳單而未加保留，故縱上訴人曾向李紀富表示異議，亦因其事後之承認而失效，證人周傑、李素青並無傳訊之必要。 ㈢上訴人自承「八十七年九月八日方美玲擅以上訴人名義向被上訴人融資購入系爭股票，經上訴人向光和證券公司質疑，方美玲遂出面表示其願自負責任，並辦理交割，嗣後方美玲亦將扣除融資之應付上開購入股票自備款四百九十四萬九千三百三十七元之應交割股款，轉帳入上訴人帳戶以辦理交割，然嗣後經上訴人一再催告光和證券股份有限公司及方美玲立即出售系爭股票．．．」等語（見本院卷第一四四頁），上訴人之妻亦證稱：「．．．銀行通知我們交錢時，才知有買此股票之事，當時有告訴方美玲，她說是借用我們帳戶買進的沒錯。九月十日交割時我有通知方女賣掉。因是她的錢買進故由她自行賣出，（法官問：在你們帳戶內的股票一定要由方美玲賣出？）一定要透過她才能賣出，在法律上我們無法賣出，否則如有虧損，誰要負責，我有授權他用我的帳戶出賣該股票‧買了之後有上漲過。（法官問：你有無叫方女賣出？）我有每天催她賣出。」等語（見本院卷第一九九頁），是以縱認方美玲無權以上訴人名義下單購入系爭股票，然上訴人既於方美玲購入系爭股票翌日即知悉該事，並同意方美玲將扣除融資之應付自備款轉帳入上訴人帳戶以辦理交割，再由上訴人之妻授權方美玲使用上訴人的帳戶出賣系爭股票，自應係承認方美玲以其名義購買系爭股票及融資之行為，否則系爭股票既係以上訴人名義購入，上訴人如不承認該買賣行為，理應通知被上訴人並禁止方美玲辦理交割手續，焉有同意方美玲將應交割股款轉帳入上訴人帳戶辦理交割，再授權方美玲以其名義出賣系爭股票之理。故方美玲購入系爭股票之行為，既經上訴人事後承認，依民法第一百七十條之規定，對上訴人非不生效力。 ㈤按有價證券集中交易市場之信用交易所稱「融資」，係指投資人以部分之自有資金搭配授信機構之融通資金，於集中市場上買進股票，並以所買進之股票交由授信機構，擔保該筆融資債務，爾後將原買進之股票賣出時，授信機構得就賣出所得價款，於所融通及利息之範圍內抵充債權。依被上訴人融資融券業務操作辦法第七條第一項規定：「委託人（上訴人）申請融資融券，應先洽由代理證券商（買入系爭股票時之代理證券商為光和證券公司）之介紹，與本公司（被上訴人）簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶後始得委託該代理券商進行融資融券交易。」，同辦法第十七條亦規定：「各代理證券商，每營業日應按融資融券買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入電腦主機時間前送交本公司，憑以彙編『信用交易交割清單』，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。委託人繳付之融資自備價款，代理證券商應依證券交易所、櫃檯中心有關規定，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。委託人應繳付之融資保證金，由代理證券商於成交日後第二營業日上午十一時（星期六上午十時三十分）前，繳存本公司指定之銀行帳戶；．．．。」；又依兩造所簽訂之融資融券契約書第二條規定：「甲方（上訴人）從事融資融券交易時，與乙方（被上訴人）之間所有款項及證券之授與，均以信用帳戶處理之。」，第四條第二項復規定：「乙方融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按融資比率核貸之。」，可知光和證券公司每營業日均將融資融券買賣成交情形編製報表及電腦媒體資料依法定時間前送交被上訴人，被上訴人再憑上開報表及電腦媒體資料彙編「信用交易交割清單」，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割，上訴人繳付之融資自備價款，光和證券公司應依證券交易所、櫃檯中心有關規定，向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。是以上訴人在光和證券公司所開設之戶頭雖於八十七年九月八日遭方美玲擅自使用而買入系爭股票，因上訴人未向光和證券公司及被上訴人提出異議，光和證券公司乃將當日融資融券買賣成交情形編製報表及電腦媒體資料於法定時間前送交被上訴人，被上訴人即依據上開報表及電腦媒體資料彙編系爭信用帳戶購入系爭股票之「信用交易交割清單」，以上訴人戶頭買進系爭股票之成交價格，按融資比率核貸融資金額予上訴人，並向證券交易所、櫃檯中心辦理系爭股票融資部分之交割，是故被上訴人依光和證券公司送交之融資融券買賣成交資料，依兩造所簽訂之融資融券契約，按系爭股票成交價格之融資比率貸款予上訴人，自屬合法有據，上訴人主張其不知買入系爭股票乙事，被上訴人就購入系爭股票而核貸予其之融資債權關係應屬不存在云云，自不足採。 四、上訴人另主張其因接獲被上訴人追繳五百餘萬元之融資差額保證金之通知後，以電話與被上訴人連繫，被上訴人職員告以已知悉上開股票非其買受，被上訴人亦與普大公司集團協商中，惟未獲結果前，其如欲繼續使用該信用交易帳戶，應先匯入部分保證金，即可繼續使用該帳戶，該款項於釐清後即退還等語，誘令詐欺上訴人匯入一百五十二萬七千八百零五元繳交保證金之舉，縱非詐欺，亦係其意思表示有錯誤或被上訴人之職員傳達不實，有以致之；再被上訴人擅自扣留其出售之股款九十六萬零二百五十九元，係屬侵權行為等情，惟均為被上訴人所否認。經查： ㈠上訴人向被上訴人繳交系爭信用帳戶之部分保證金一百五十二萬七千八百零五元，係因系爭信用帳戶內整戶擔保維持率已低於百分之一百二十，被上訴人乃依據兩造所簽訂之融資融券契約書第五條規定及前揭融資融券業務操作辦法第二十條規定，於八十七年十一月十一日通知上訴人補繳差額所致，此有上訴人信用帳戶開立申請書、契約書及復華證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法條文附卷可稽。況細究上訴人之融資融券信用交易明細資料可知上訴人係光和證券公司之ＶＩＰ客戶，應相當熟稔融資融券信用交易制度之手續，是原告於接獲補繳差額通知後，應可瞭解情由，衡情其若非為恢復系爭信用帳戶之正常使用，以獲被上訴人同意繼續從事融資融券信用交易，焉有願意依被上訴人通知補繳上開保證金差額之理？ ㈡況被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（參照最高法院四十四年台上字第七十五號著有判例）。上訴人主張被上訴人職員告知其在被上訴人與普大公司集團協商獲致結論前，為繼續使用該帳戶，應先匯入部分保證金，且於協商完成即行退還等情，係被上訴人及其受僱人故意誘令上訴人繳交保證金之舉，有詐欺之嫌，縱非詐欺而係肇因上訴人錯誤之意思表示或被上訴人之職員傳達不實等情，既為被上訴人所否認，上訴人自應就被上訴人如何欲陷其於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。上訴人雖舉證人李惠君為證，惟依其證言以觀，被上訴人是否有誘令上訴人繳交保證金之情事，證人並未親耳聽見或係親自與被上訴人公司職員接洽，而均係由上訴人之妻劉秀珠之轉述（見本院卷第九四頁），是其證言均屬臆測之詞，故該證人之證言實不足採。此外未見上訴人舉出相關事證以實其說，則上訴人主張其繳交保證金一百五十二萬七千八百零五元之意思表示係受詐欺或錯誤所致等語，要難採信。從而，上訴人依民法規定撤銷繳交保證金一百五十二萬七千八百零五元之意思表示，於法無據。從而，上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還此部分之不當得利，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十八年四月一日起，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬無據，應予駁回。 ㈢按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實及就對造之故意或過失負舉證責任（參照最高法院十九年上字第三八號判例、八十二年度台上字第二六七號判決）。本件被上訴人扣留上訴人賣出其他股票之股款九十六萬零二百五十九元，係因上訴人名下之系爭信用帳戶內之擔保維持率已低於百分之一百二十，又因系爭股票之上市公司即普大興業公司業已向主管機關申請暫停交易，被上訴人無法依規定在集中交易市場上處分上訴人提供之擔保股票以取償債權，才再依前揭融資融券業務操作辦法第二十條第三項規定為之，此觀該操作辦法第二十條第三項規定：「．．．處分後如不足償還，即自其他融資融券退還款項內扣抵，或以其信用帳戶內之其他款項抵充．．．」自明，是被上訴人留置上訴人上開股款之舉，係依融資融券業務操作辦法規定而為，且為兩造所訂融資融券契約書第一條所規定之權利，被上訴人並非無故侵害上訴人之權利或利益。此外，上訴人復未舉證證明扣留股款確係因被上訴人之故意或過失行為所致，是其依據侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償留置之股款九十六萬零二百五十九元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十八年四月一日起，按週年利率百分之五計算之利息，亦乏所據，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間就八十七年九月十日上訴人向被上訴人融資七百八十九萬八千元買入系爭股票之消費借貸關係不存在；及依不當得利與侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付其二百四十九萬四千零六十四元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十八年四月一日起，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 吳 秀 美 法 官 蕭 艿 菁 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日書記官 尤 峰 惠 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
