案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第六十九號上 訴 人 穩承工程有限公司 訴訟代理人 陳國雄律師 被 上 訴人 國立宜蘭農工專科學校 訴訟代理人 許坤田律師 朱俊雄律師 複 代 理人 林春金律師
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百五十九萬九千一百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以： （一）原審既以裁定停止訴訟，將本案請求承攬報酬之先決事項，即契約法律關係存在委由另案之第二審合議庭為判斷，嗣後復指摘他案第二審合議庭認定被上訴人終止契約不合法之法律意見，又作出相左之法律判斷，予上訴人突襲性裁判，誠非適當。 （二）系爭契約之法律關係，不容被上訴人片面終止，上訴人之報酬請求權確屬存在。本件工程合約第三條約定：本契約自八十四年四月二十七日起至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止為契約範圍等語。其附款性質誠屬期限，為不確定期限之定期租賃與承攬之混合契約。自應分別依民法租賃及承攬相關規定定之，即應適用民法第四百五十條第一項租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅之規定。則被上訴人於八十五年四月一日依民法第四百五十條第二項、第三項之規定函知上訴人終止契約，即有違誤，應屬無效。 （三）系爭契約文字係由被上訴人所擬定，其風險之承擔被上訴人已事先考量。 （四）依期限準用民法第一百條之規定，則本件維護工程及重新招標皆屬被上訴人自己之職權，果如被上訴人所言毫無懈怠，辦理重新招標，焉有期限不能屆至之理。 （五）按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條定有明文。被上訴人於八十五年四月三十日所為終止契約之表示，誠屬無效之終止。 （六）被上訴人所提預算法規一事，本案系爭工程為安全工事之維持，和預算法規範之事及內容及法源均不同。果有繳回預算，請明確舉證，何時繳回，如何繳回。請一併敘明沒收保證金是否一併繳回。 （七）被上訴人所舉上證一存證信函謂其曾請上訴人公司依法搬離云云，顯與其所提物證不符。蓋該存證信函內僅告知上訴人依與被上訴人之契約，與新承攬商協調，並與新承攬商完成簽訂新承駔安全支架租約云云，與其答辯所陳不同。 三、證據：除引用原審之證據外，補提出：八十五年度宜簡字第七一號、八十五年度簡上字第二四號民事判決、最高法院六十二年度第三次民庭庭推總會決議文、民法學說及判例研究第七冊第一八一頁、被上訴人函文、行政院及台灣省所屬各機關營繕工程招標注意事項投標須知、被上訴人函、教育部覆被上訴人函、審計部覆被上訴人函、被上訴人函、付款憑證及帳冊、付款憑證、原審判決第十三頁第四段、會議紀錄、事實上之契約關係民法學說與判例研究第一冊第九三頁、被上訴人函、被上訴人八十六年二月三日函各一件為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以： （一）本件於原審雖以原法院八十五年度簡上字第二四號民事案件待審為由裁定停止，惟上開案件判決後，該判決對契約於何時終止並未為認定，且該判決亦僅及於系爭工程合約之契約法律關係，就此始有既判力可言，餘理由部分，不論吾國或日本迄今均不採爭點效之理論。本件兩造在原審已盡辯論之能事，上訴人謂原審判決有突襲性裁判云云，顯有誤會。 （二）本件工程合約所謂：本契約自八十四年四月二十七日至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止為契約範圍云云，究指新承攬商與上訴人完成新約之日抑指被上訴人與新承攬商完成簽約之日？如屬前者，上開約定自屬條件之約定應無爭議。上訴意旨對所謂新承攬商完成簽約之日究指孰與新承攬商完成簽約，語焉不詳，應為明確之主張，被上訴人並否認有以主觀上將上開約定視為期限之合意。 （三）系爭工程之施作與預算，均受限於預算法之規定並須於每年度編列預算，而預算還有賸餘時除同年度得轉入下月或下期繼續使用外，餘應繳回國庫，俟次年度再編列預算送立法院審核（參預算法第五十五條、第六十七條）。系爭工程原係台聯公司得標，其後台聯公司違約經被上訴人解約後，預算均已繳庫，是否得重新發包繼續興建，均需再報教育部及審計部並新編預算請准重新發包，是否准予重新發包並不確定，非屬被上訴人行政權責所得自行決定。 （四）被上訴人於八十五年四月一日以八五宜農工總字第一○二六號通知上訴人訂於八十五年五月一日起終止契約後，兩造就此合約是否合法終止即有爭議。八十五年十二月四日經被上訴人與新得標廠商全德公司完成簽約後，發現上訴人仍不拆離現場，被上訴人曾函催上訴人依法拆離，嗣被上訴人亦曾居中協調新得標廠商能與上訴人優先簽約，其後全德公司於八十五年十二月四日與被上訴人完成簽約，至八十五年十二月四日以後至實際動工期間之租金應由孰付，恐須待基礎施工法變更設計報經主管機關核准後始得確定，但被上訴人未曾承諾要居中負擔任何費用。 （五）被上訴人均依法行政，上訴人稱被上訴人與上訴人締結系爭工程合約時，主觀上有將系爭工程於得標商不完全施作之風險攬在身上云云，顯屬臆測。 （六）被上訴人於八十六年一月十日曾函請上訴人應拆離現場外，上訴人公司亦早於八十六年九月二十六日行文通知被上訴人其已於同年九月二日拆離遺留現場之鋼板樁，足證兩造間確無默示繼續履行合約之真意，且由上訴人可自行先拆離鋼板樁之事實觀之，系爭安全維護確非唯一不可代替之方法。 三、證據：除引用原審之證據外，補提出：被上訴人致上訴人信函、切結書、上訴人通知函各一件為證。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之體育館新建工程原由第三人台聯企業股份有限公司（以下簡稱台聯公司）承攬全部工程，伊則向台聯公司轉承包地下室鋼板樁、安全支撐、施工構檯及中間樁部分之工程，台聯公司僅施工至地下室階段，即因遲誤工程遭被上訴人終止承攬契約，並由被上訴人重新將工程招標發包，在發包前，被上訴人基於安全顧慮及事實上需要，乃與伊協商，由被上訴人續租伊仍留存於工程地下室之鋼板樁等，並由伊繼續承攬安全維護工作，被上訴人則每日應給付伊工程款新台幣（下同）二萬四千五百六十九元，契約期限則自民國八十四年四月廿七日起至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止。嗣該體育館工程，被上訴人雖重新招標，但因台聯公司與下包廠商間之債務糾紛未解決，致新得標營造商拒絕與被上訴人簽定承攬契約，更未與伊簽訂銜接工程之契約，被上訴人忽於八十五年四月一日以（八五）宜農工總字第一０二六號函通知伊片面終止租約，此片面終止契約之行為，顯非適法，業經原法院以八十五年度簡上字第二四號確定判決認定在案，又系爭契約應至上開合約第三條所定之契約期限末日始告終止，該契約之終止日係伊與新承攬商簽約日，為此請求被上訴人給付伊自八十五年五月一日起至八十六年四月十五日止每日二萬四千五百六十九元之契約價金，計八百五十九萬九千一百五十元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等語。 被上訴人則以：系爭工程原係由台聯公司得標，其後台聯公司違約經伊解約後，因延欠過久預算均已繳庫，是得否重新發包繼續興建，均需再報教育部及審計部，請准重新發包，是系爭工程能否准予重新發包繼續施作，繫諸預算或主管機關許可等，並不確定，是能否重新順利發包而有新承攬商願投標簽約亦不確定，時間亦不確定，兩造之約定當為條件而非期限。退一步言，上訴人一再陳稱所謂「至新承攬商完成簽約之日止，乃指伊與新承攬商完成簽約之日」云云，果上開「重新招標後新承攬商完成簽約之日止」，係指上訴人與新承攬商簽約，則重新發包即或國家政策一貫為確定有新得標商，但新承攬商是否願與上訴人簽約，在契約自由原則下，即屬不確定，且上訴人於另案八十六年二月四日呈庭之準備書狀末頁亦自認伊與全德公司間之契約亦須洽商，顯見非屬確定，即屬條件，自無疑義。又系爭合約鋼板雖在維護安全之用，但非不可代替之唯一方式，是即或當時伊基於最便宜經濟考量租用上訴人之鋼板，或於招標補充說明希望新得標商能予原承包商優先簽約，但此均屬權宜之計，並不得據此即解為前開約定係屬期限。系爭合約前開約定既屬解除條件，而系爭合約又未定有確定租賃期限，自屬未定租賃期限並附有解除條件之租約，則伊援引民法第四百五十條終止租約自無不妥之理，伊自無給付報酬之義務。原法院另案八十五年度簡上字第二四號判決以國家政策通常具有一貫性，認定系爭條款為期限，顯有所誤，況按既判力不及於未為判決標的之法律關係，亦即在新訴訟以訴或反訴所主張或否認之法律關係如非確定判決所裁判之法律關係，即不生既判力之拘束問題等語，資為抗辯。 二、上訴人起訴主張：被上訴人之體育館新建工程原由訴外人台聯公司承攬全部工程，伊則向台聯公司轉承包地下室鋼板樁、安全支撐、施工構檯及中間樁部分之工程，嗣台聯公司因遲誤工程遭被上訴人終止承攬契約，並由被上訴人重新將工程招標發包，在發包前，被上訴人基於安全顧慮及事實上需要，乃於八十四年四月三十日與伊訂約，由被上訴人續租伊仍留存於上開工程地下室之鋼板樁等設備，由伊繼續承攬安全維護工作，被上訴人則每日應給付伊工程款二萬四千五百六十九元，約定契約期限自八十四年四月廿七日起至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止等情，業據提出工程合約書一件附卷可稽（見原審卷第九頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。 三、依兩造所簽訂上開工程合約於第一條約定：契約名稱為「體育館新建工程地下室現有鋼板樁、安全支撐持續租借與安全維護」，於第四條約定；契約範圍為；「一、租借期間乙方（即上訴人）應於工作地點日間設置紅旗、夜間掛結燈或其他標示物以策安全，對工地附近人畜及公私財產之安全亦由原告預為防範，倘因疏忽以致發生任何意外損失均由乙方負責。二、在工程未完成新約簽訂手續以前，所有現有租借之材料均由乙方負責保管與防護，並隨時檢視租借現況之材料支撐之安全性，若有發生異狀或影響到後續施工情況者應立即給予修正」等語，自上開合約條款內容觀之，被上訴人不僅向上訴人「承租」體育館地下室已施作之現有鋼板樁、安全支撐材料，尚應由上訴人負責非單純提供勞務之就該已施作材料之「安全維護」工作，是該契約之目的除租用鋼板樁、安全支撐材料外，尚在工地安全維護一定工作之完成，應認本件工程合約之性質，係租賃與承攬之混合契約，則有關兩造就上開合約之權利義務關係，應依該合約書之約定，關於雙方未約定事項，自應分別依民法有關租賃及承攬之規定定之。 四、上訴人主張：被上訴人於本件工程合約第三條所約定之期限未屆至前，竟片面以八十五年四月一日（八五）宜農工總字第一０二六號函，通知伊自同年五月一日起終止上開工程合約，顯非適法，應屬無效云云，惟非但為被上訴人所否認，並辯稱：本件合約第三條之約定應屬解除條件，並非期限，且合約又未定有確定租賃期限，自屬未定租賃期限並附有解除條件之租約，伊援引民法第四百五十條終止租約自無不妥之理，伊自無給付終止合後報酬之義務等語。經查： （一）按附期限之法律行為，係以將來確定事實之到來，決定法律行為效力之發生或消滅；而在附條件之法律行為，則係以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅（民法第九十九條、第一百零二條參照）。 （二）查本件體育館興建工程，雖係國家基於教育目的所為之決策並付諸施行，而國家政策於最理想狀態下固具有一貫性，惟如嗣後發現政策之制定有錯誤，仍有撤銷、變更之可能，則以國家政策之施行為契約條款者，即非屬確定之事實應即屬條件，而非期限。另本件工程之施作與預算，均受限於預算法之規定，須於每年度編列預算，而預算有賸餘時，依預算法第五十五條規定之意旨，除同年度得轉入下月或下期繼續使用外，餘應繳回國庫，俟次年度再編預算送立法院審核。是被上訴人辯稱：本件工程原係由台聯公司得標，其後台聯公司違約經伊解約後，因拖延過久預算均已繳庫，是得否重新發包繼續興建，均需再報教育部及審計部，請准重新發包等情，此有被上訴人所提出之審計部八十四年七月十一日台審部伍字第八四０六三八七號函一件在卷可稽（見原審卷第八四頁），且為上訴人所不爭執。於此足見本件工程能否准予重新發包繼續施作，繫諸預算或主管機關許可等，並不確定，是否能重新發包而有新承攬商產生亦不確定，到來時期亦不確定。益見兩造於本件工程合約第三條約定；契約期限則自民國八十四年四月廿七日起至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止之約定，其性質應屬條件而非期限。 至上訴人主張：上開至新承攬商完成簽約之日止之約定，乃指伊與新承攬商完成簽約之日之意云云，惟非但為被上訴人所否認，且查果係如此，惟新承攬商是否願與上訴人簽約，在契約自由原則下，亦屬不確定，且上訴人於原法院另案八十五年度簡上字第二四號案件審理中，於八十六年二月四日所提出之準備書狀末頁亦自認：伊與被上訴人重新招標後之新承攬商即全德營造有限公司（下稱全德公司）契約亦須洽商，有該準備書狀影本乙份在卷可憑（見原審卷第一七六頁），又依上訴人提出被上訴人前開工程第二次重新招標現況說明四亦載明；有關安全支撐原廠商（指上訴人）因無法拔除，建議得標廠商將此部份小包工程委由原廠商施作，或可提替代方案經建築師核可進行施作等語（見原審卷第一百九十頁），既曰「建議」，顯非強制性，得標廠商可選擇與上訴人簽約，亦可拒絕，復另稱可提替代方案經建築師核可進行施作云云，是上訴人即或無力於終止租約後拔除鋼板椿，但既允許新承攬商提供替代方案，顯見上訴人之鋼板椿安全維護工程，並非不可替代之唯一方式。再被上訴人與新承攬商全德公司完成新約後，全德公司亦依投標補充說明於得標後與上訴人公司商談前開安全支撐契約銜接問題，因久無進展，被上訴人乃特函知上訴人，於最短時間內能與全德公司達成協議配合開工，倘無法達成，被上訴人將請建築師依工程實際情況另尋可替代方案，報請主管機關同意變更設計以執行完成未了部分之公共工程等情，亦有被上訴人提出被上訴人以八十五年十二月二十三日（八五）宜農工總字第四四二四號致上訴人函一件在卷可稽（見原審卷第一一一頁）。抑有進者，被上訴人於八十六年一月十日曾以存證信函請上訴人應將上開鋼板樁等設備拆離現場（見本院卷第一四七頁至第一四九頁），上訴人公司亦早於八十六年九月二十六日行文通知被上訴人其已於同年九月二日拆離遺留現場之鋼板樁等情，亦為上訴人所不爭，且有被上訴人提出上訴人致被上訴人之通知函一件附卷足按（見本院卷第一八一頁）。凡此種種，俱見兩造間確無默示繼續履行合約之真意，且由上訴人可自行拆離前開鋼板樁之事實觀之，該安全維護確非唯一不可代替之方法，新得標承攬商與上訴人是否完成新約，亦非確定可到來之事實。是果如上訴人謂：本件合約第三條所謂；「新承攬商完成新約之日」係指上訴人與新承攬商完成簽約之意，則上開約定條款當屬條件益明。 （三）至上訴人主張；依被上訴人第二次招標現況說明，有關系爭安全支撐亦明載原廠商因無法拔除，建議得標廠商將此部份小包工程委由原廠商施作或可提替代方案，經建築師核可進行施作等語，該所謂「提替代方案」即在舊板樁外打下新鋼板樁才可拔除舊鋼板樁，此替代方案需伊配合，自亦屬伊與新承攬商簽約之一種形式，因此「伊與新承攬商簽約」，當然仍為雙方預期會發生之事實，確屬一種期限部分，惟查上訴人上開對被上訴人招標現況說明所稱「可提替代方案」之意涵所為之解釋，並未舉證以實其說，況被上訴人已稱上開招標現況說明所稱：新承攬商可提替代方案經建築師核可進行施作一語，是指上訴人即或無力於終止租約後拔除鋼板椿，但既允許新承攬商提供替代方案，顯見上訴人之鋼板椿安全維護工程，非不可替代之唯一方式，其次，被上訴人前開於八十五年十二月二十三日致上訴人之上開函文中，亦表明倘上訴人與新承攬商全德公司無法達成契約協議，被上訴人將請建築師依工程實際情況另尋可替代方案，報請主管機關同意變更設計以執行完成未了部分之公共工程（見原審卷第一一一頁）。準此，足見上訴人謂；被上訴人第二次招標現況說明所載新承攬商可提替代方案乙節，即在舊板樁外打下新鋼板樁才可拔除舊鋼板樁，此替代方案需伊配合，自亦屬伊與新承攬商簽約之一種形式，因此「伊與新承攬商簽約」仍屬兩造預期會發生之事實，是為期限云云，亦無可採。 五、按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所示判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定，而認此項判決有既判力（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例參照）。 上訴人主張；伊之前曾以被上訴人片面終止本件工程合約之意思表示應屬無效，本件工程合約並不因被上訴人之終止行為而失其效力，乃對被上訴人提起確認本件工程契約法律關係存在之訴訟，經原法院以八十五年度簡上字第二四號民事確定判決，在判決理由中認定本件工程合約之性質，係屬不確定期限之定期租賃與承攬之混合契約，並認被上訴人依民法第四百五十條第二、三項規定終止系爭契約有所違誤，該終止契約之意思表示，應屬無效，惟本件工程契約之法律關係於言詞辯論終結前已因伊於八十六年四月十五日與訴外人全德公司完成新約簽訂手續，本件契約附款之確定事實業已到來，而消滅不存在，仍為伊敗訴之判決（見原審卷第一三八頁），上開判決理由應有拘束力云云，惟查上開確認判決所確定者為兩造間就本件工程契約之法律關係是否存在，而該判決理由中對本件工程契約第三條有關；「自八十四年四月二十七日起至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止」之約定，其性質認屬期限條款之約定所為之判斷，依上開說明，對本件並無既判力，上訴人之上開主張不無誤會，併此說明。 六、綜上所述，兩造於本件工程合約書第三條有關：「自八十四年四月二十七日起至工程重新招標後新承攬商完成新約之日止」之約定，其性質應屬未定租賃期限並附有解除條件之租賃與承攬混合之契約，上訴人援引民法第四百五十條第二項、第三項之規定，以八十五年四月一日（八五）宜農工總字第一０二六號函通知上訴人自同年五月一日起終止本件工程合約，於法並無不合，自已生終止契約之效力。 從而，上訴人依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付自契約終止後即自八十五年五月一日起至八十六年四月十五日止，按每日二萬四千五百六十九元，計八百五十九萬九千一百五十元之承攬報酬並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，爰予判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 楊 豐 卿 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二 日書記官 周 月 琴
