案由
臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更 (一) 字第一○一號上 訴 人 李訓別 送達代收人 吳仲立律師 訴訟代理人 吳仲立律師 被 上訴人 張阿波 訴訟代理人 張淑敏律師 右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十八日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一二八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為減縮聲明，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 原判決主文減縮為上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段五三九地號 (面積八三平方公尺) 土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有。 被上訴人應於上訴人辦理前項土地所有權移轉登記同時給付上訴人新台幣肆佰叁拾陸萬柒仟叁佰貳拾柒元。 第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： (一)、原判決除確定部分外，均廢棄。 (二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 (三)、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： (一)、系爭五三八、五三九地號土地均係畸零地，依當初兩造之交易本旨，給付為不可分： １、按系爭五三八、五三九地號土地，依台北市政府工務局建築管理處民國七十九年七月十二日北市工建（照）字第三四三六八號函稱：「前開兩筆土地均係不符最小建築基地之畸零地，依規定應協調合併使用。」等語，另由該二筆土地之地籍圖亦可窺知其地形呈東南西北走向之不規則形狀。 ２、基此，兩造在洽談本件土地交易時，上訴人即明白告諸被上訴人系爭五三八地號土地乃與其他合夥人共同出資所購，且五三八、五三九地號土地依法應合併使用，倘若其他合夥人不願出賣五三八地號土地，則五三九地號土地亦不出賣等情。此由系爭收據上之開價係將兩筆土地合併計算即明。 ３、進一步言，上訴人於六十三年間即曾就系爭五三九地號土地（重測前為台北市○○區○住段一二之一三地號）與中國產物保險股份有限公司 (下稱中國產險公司) 所有系爭五三八地號土地（重測前為一二之二三地號，工務局函誤植為一二之三一地號）申請協調合併建築，因兩筆土地互為畸零地，此有台北市政府工務局六十三年十一月五日北市工建字第三二八七一號函可稽。又為避免再召開畸零地協調會，上訴人豈會將系爭五三八、五三九地號土地「分開」計價、「分開」出售予被上訴人？被上訴人明知上開二筆土地係畸零地，又何能「分別」計價、「分別」買受？ ４、依本件土地交易本旨，系爭二筆土地於兩造間確為不可分之給付。 (二)、本件交易時，被上訴人張阿波與訴外人張凱龍叔姪均確知系爭五三八、五三九地號土地係屬畸零地，依當初兩造交易本旨，其給付為不可分： １、按系爭五三八、五三九地號二筆土地均係不符最小建築基地之畸零地，依規定應協調合併使用，當初兩造在洽談本件土地交易時，上訴人即明白將上情告知被上訴人，是兩造就上開二筆土地乃有給付不可分之共識。 ２、被上訴人事後雖一再否認當初兩造確有給付不可分之共識，惟被上訴人與張凱龍乃叔姪關係，二人均從事建築業，對於土地之開發及使用限制皆知之甚稔。八十六年八月一日兩造交易時，被上訴人更由張凱龍陪同與上訴人洽談，由此可知：⑴、不問被上訴人洽購土地之目的在於投資或興建，依被上訴人及張凱龍之建築常識，其等焉有可能未先針對系爭二筆土地進行調查，即貿然前來洽談交易？ ⑵、倘被上訴人及張凱龍未事先就系爭二筆土地進行調查，焉有可能於八十六年八月一日兩造初次見面即迅速就兩筆土地開價新台幣（下同）三千七百四十萬元，並立即支付一千一百萬元？ ⑶、姑且不論該一千一百萬元係買賣價金或斡旋金，倘被上訴人及張凱龍未確知二筆土地係畸零地，須一併購買方有實益，被上訴人焉有可能在系爭五三八地號土地尚未移轉登記於上訴人名下前（五三八地號土地於八十六年十二月十六日始移轉登記予上訴人），即急於支付上開款項予上訴人？ ⑷、系爭五三八地號土地乃上訴人於八十六年七月十八日向中國產險公司所標得，八十六年八月一日被上訴人及張凱龍前來與上訴人洽談並支付一千一百萬元時，該筆土地尚在中國產險公司名下，尚未移轉於上訴人，倘被上訴人及張凱龍未明知二筆土地係畸零地，須一併買受，且給付須不可分方屬對己有利，其等焉有可能在此情況下，逕行支付一千一百萬元？若給付係可分，何不待五三八地號土地移轉登記於上訴人後，再進行洽談或分開支付價款呢？ ３、綜上所陳，本件交易時兩造確有系爭二筆土地為給付不可分之共識甚明。 (三)、本件所謂系爭二筆土地給付不可分，係指當初兩造交易時之主觀上共識，並非指該二筆土地客觀上必給付不可分： １、被上訴人一再指稱倘若二筆土地具有給付不可分關係，上訴人如何能於八十七年一月十五日單獨將系爭五三八地號土地出賣，移轉予訴外人游進富，而不是二筆土地一併出賣云云。 ２、被上訴人完全曲解最高法院發回意旨，按最高法院提出之疑問係「當事人締約時之真意究竟若何？是否併為使用，使其給付為不可分？」，換言之，最高法院並非不清楚系爭二筆土地「客觀上」仍有給付可分之可能。從卷附收據可知系爭二筆土地係合併計價，既無各該土地之單價，亦無各筆土地單價之記載，另卷附鑑價報告書上明載二筆土地地形地勢係呈東南往西北走向不規則形狀，地勢傾斜，且上訴人一再告知被上訴人二筆土地依法須合併使用，一併出賣，致使最高法院懷疑本件當事人當初交易時，「主觀上」是否有使該二筆土地給付為不可分之意思？ ３、依契約自由原則，交易之當事人非不得將原本「客觀上」可分之給付，「主觀上」約定為不可分之給付，以為契約之標的。按兩造當初交易本旨，實已確立系爭二筆土地之給付為不可分之共識，故被上訴人之前述反詰，顯不可採。 (四)、系爭五三八地號土地既已陷於給付不能，系爭二筆土地又係不可分之給付，則本件土地交易全部為給付不能，是被上訴人之請求應無理由： １、按「債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付。」，此觀民法第二百二十五條及第二百二十六條之規定自明。「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務，即屬給付不能。原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」，此有最高法院三十一年上字第三九一號判例、七十一年度台上字第一五四八號判決可資參照。 ２、被上訴人第一次支付之一千一百萬元確僅係斡旋金，故本件買賣契約並不成立。退而言之，縱認兩造買賣契約已成立，惟如前所述，被上訴人之請求既已全部陷於給付不能，則其請求上訴人移轉登記二筆土地所有權，即無理由。 (五)、上訴人將系爭五三八地號土地出賣游進富乙節，並非通謀虛偽所為，已經台灣台北地方法院檢察署不起訴處分確定： １、針對上訴人將系爭五三八地號土地出賣游進富一節，實係於上訴人將一千一百萬元之斡旋金提存法院返還被上訴人後，因五三八地號土地之合夥人拆夥，上訴人獨力承受該筆土地及地上建物，需款孔急，乃以高於當初得標價 (一千八百萬元）之二千萬元售予游進富，並無任何虛偽不實。 ２、以上所述，業經台灣台北地方法院檢察署調查認定上訴人與游進富間之買賣並無任何虛偽情事，而為不起訴處分確定在案（見台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三九四九號不起訴處分書）。 (六)、被上訴人以面積比例計算二筆土地各別之單價，並非正確： １、前揭台灣台北地方法院檢察署不起訴處分書理由記載：「．．．再參以五三八土地並非靠路邊，五三九土地靠路邊，土地價格會有差異，亦與常情相符。而告訴人（即被上訴人）當初議價時，亦未約明兩筆土地各自單價，故僅以面積比例計算，已經未考量兩筆土地單價本有高低不同因素，故而據此所計算出平均單價亦不正確。」，而依卷附財團法人中華民國企業技術鑑定委員會「不動產鑑定研究報告書」所鑑定之價值，五三八地號每坪單價六十四萬三千元，遠低於五三九地號之每坪單價七十萬元。 ２、由此可見，被上訴人在交易收據上僅有二筆土地合併計價，既無各該筆土地單價之約定，亦無各筆土地單價之記載情況下，逕以面積比例計算二筆土地各別之價格，進而主張毋庸再給付上訴人任何土地價款云云，顯無理由。 (七)、退而言之，縱認兩造買賣契約成立，亦因上訴人已行使解除權而失其效力；縱未合法解除，就系爭五三九地號土地之買賣價金，上訴人主張同時履行抗辯權，於被上訴人給付該筆土地價金一千六百零八萬二千元予上訴人之前，上訴人拒絕履行土地移轉登記義務： １、縱認兩造買賣契約成立，由於前開一千一百萬元，上訴人已依法提存法院返還被上訴人，被上訴人等於未給付上訴人任何價款。上訴人前以八十七年四月九日之上訴理由狀催告被上訴人於該訴狀送達後十日內給付上訴人三千七百四十萬元，惟逾期被上訴人仍未給付，故上訴人業於八十七年四月二十三日以上訴理由續 （一）狀，依民法第二百五十四條之規定，為解除兩造買賣契約之意思表示，故兩造買賣關係應已不存在，上訴人即無移轉登記系爭土地之義務，被上訴人之主張，即無理由。 ２、縱買賣契約未合法解除，就系爭五三九地號土地之買賣價金，上訴人主張同時履行抗辯，於被上訴人給付該筆土地價金一千六百零八萬二千元予上訴人前，上訴人拒絕履行土地移轉登記義務（根據財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告，五三九地號占總價之百分之四十三，五三八地號占總價之百分之五十七，若按此比例計算，則五三九地號土地之價金應為一千六百零八萬二千元）。 三、證據：除引用歷審立證方法外，補提台北市政府工務局建管處七十九年七月十二日北市工建（照）字第三四三六八號函、地籍圖謄本、台北市政府工務局六十三年十一月五日北市工建字第三二八七一號函、台灣台北地方法院檢察署八十六年十月二十八日偵訊筆錄節本、台灣台北地方法院八十七年一月五日審判筆錄節本、台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三九四九號不起訴處分書、鑑定報告書為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： (一)、駁回上訴。 (二)、原判決主文減縮為上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段五三九地號 (面積八三平方公尺）土地所有權全部，移轉登記為被上訴人所有。 二、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： (一)、查兩造約定之五三八、五三九地號土地之買賣總價三千七百四十萬元，平均每平方公尺土地買賣價格為十八萬五千一百四十八．五元，故五三八地號土地買賣總價為二千二百零三萬二千六百七十三元，惟上訴人卻於鈞院前審中即八十七年一月十五日，將五三八地號土地以較低之二千萬元價格出售，並辦理所有權移轉登記予游進富（按此二千萬元之買賣價格，乃上訴人李訓別於鈞院前審所自承），而不依約出賣予被上訴人，與常情有違，顯然上訴人與游進富間就該不動產買賣契約純屬虛妄，惟上訴人既已將五三八地號土地辦理所有權移轉登記予訴外人游進富，已無法將該土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，對被上訴人陷於給付不能，被上訴人特將訴之聲明減縮為請求上訴人將坐落台北市大安區○○段○○段五三九地號 (面積八三平方公尺)土地全部，移轉登記為被上訴人所有。 (二)、次查兩造約定坐落台北市○○區○○段三小段五三八地號 (面積一一九平方公尺（五三九地號，面積八三平方公尺）土地買賣總價為三千七百四十萬元，平均每平方公尺土地買賣價格為十八萬五千一百四十八點五元，故五三八地號土地總價為二千二百零三萬二千六百七十三元，五三九地號土地總價為一千五百三十六萬七千三百二十七元。按土地稅法第五條第一項第一款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，是本件買賣之土地增值稅，依法應由上訴人負擔。又五三九地號土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，應繳之土地增值稅為六百六十六萬一千四百九十七元，此有敦信代書事務所所出具計算書足稽（按申請依自用住宅稅率課徵土地增值稅，必需符合一定之要件，如１、該筆土地出售前一年內未曾供營業使用或出租。２、一生享用一次為限。３、都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地未超過七公畝部分，但自用住宅建築工程完成未滿一年者，其評定房屋現值超過所占基地公告現值百分之十，地上建物需為土地所有權人或其配偶、直系親屬所有，並且在該地辦竣戶籍登記，否則即不屬之) 。茲上訴人並未依上開條件向稅捐機關申請按自用住宅稅率課徵土地增值稅，故目前不得依自用住宅稅率計算本件土地辦理所有權移轉登記應繳之土地增值稅。況上訴人已將五三九地號土地設定抵押權七百二十萬元，合計一千三百八十六萬一千四百九十七元，故就五三九地號土地而言，被上訴人僅應給付上訴人一百五十萬五千八百三十元之買賣價款，惟被上訴人已於八十六年八月一日給付上訴人一千一百萬元之買賣價款，其中五三八地號已給付六百四十八萬一百九十八元土地買賣價款，五三九地號已給付四百五十一萬九千八百零二元土地買賣價款，已超越被上訴人應付土地買賣價款，故被上訴人毋庸再給付任何土地買賣價款予上訴人。添 (三)、又五三八、五三九地號土地並無給付不可分關係，依法亦無必需合併使用之規定，蓋： １、上訴人於八十六年八月一日出具予被上訴人之收據，並未記載五三八、五三九地號土地須合併使用，倘其它合夥人不願出賣五三八地號土地時，則五三九地號土地亦不出賣。故上訴人抗辯謂當初兩造在洽談本件交易時，告知被上訴人謂該二筆土地依法須合併使用，倘其合夥人不願出賣五三八地號土地時，則五三九地號土地亦不出賣云云，與事實不符，上訴人就此未舉證。 ２、五三八、五三九地號土地上各有獨立之建物，五三八地號土地上建物門牌為台北市○○路○段八十六巷六十二號，五三九地號土地上建物門牌為台北市○○路○段八十六巷六十號，有土地及建物登記謄本可憑。二者各得單獨使用，依法並無必需合併使用規定，上訴人主張五三八、五三九地號土地，依法必須合併使用之說詞，亦與事實不符。添 ３、又五三八、五三九地號土地亦無給付不可分之關係，此觀上訴人在本件訴訟進行中，於八十七年一月十五日單獨將五三八地號土地以買賣原因辦理所有權移轉登記予游進富即明可知。倘該二筆土地具有給付不可分之關係，則上訴人即應同時將該二筆土地一併出賣，何以僅出售其中一筆五三八地號土地？ ４、上訴人所提台北市政府工務局建築管理處七十九年七月十二日北市工建字第三四三六八號函稱前開二筆土地均係不符最小建築基地之畸零地，依規定應協調合併使用。及台北市政府工務局六十三年十一月五日北市工建字第三二八七一號函，均係就拆除五三八地號及五三九地號土地上舊有建物，擬重新興建新建物情形而言，如不興建新建物，擬按五三八地號及五三九地號土地上目前現存舊有建物使用，前述台北市政府工務局建築管理處函，即無適用餘地，上訴人持前述台北市政府工務局建築管理處函主張五三八、五三九地號土地必需合併使用之說詞係故意混淆事實。 ５、上訴人係於原審判決敗訴後，為規避其應將五三八、五三九地號土地辦理所有權移轉登記予被上訴人義務，因而於八十七年一月十五日，將五三八地號土地以虛偽買賣原因辦理所有權移轉登記予游進富，如再遭上訴人謊稱謂五三九地號土地與五三八地號土地具有不可分之關係，因五三八地號土地陷於給付不能，從而五三九地號土地號土地亦為給付不能而免除上訴人辦理五三九地號土地所有權移轉登記予被上訴人之義務，對被上訴人甚不公平。 三、證據：除引用歷審立證方法外，補提土地及建物登記謄本、存證信函、計算書為證。
理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人與上訴人於八十六年八月一日就坐落台北市○○區○○段三小段第五三八、五三九地號土地成立買賣，約定總價三千七百四十萬元，平均每平方公尺為十八萬五千一百四十八點五元，五三八地號土地總價為二千二百零三萬二千六百七十三元，五三九地號土地總價為一千五百三十六萬七千三百二十七元，被上訴人並於當日交付上訴人第一次價款一千一百萬元。其中第五三八地號土地原屬原審共同被告中國產險公司所有，係上訴人向中國產險公司所標購，中國產險公司於原審判決後，已於八十六年十二月十六日將第五三八地號土地及其地上建物移轉登記為上訴人所有，然上訴人於訴訟進行中，竟與訴外人游進富為通謀虛偽意思表示，以假買賣為原因於八十七年一月十五日將之移轉登記為游進富所有，致該筆土地為給付不能，而僅餘第五三九地號土地，上訴人仍未依約將之移轉登記為被上訴人所有，惟該筆土地應繳增值稅六百六十六萬一千四百九十七元，且已為訴外人台北銀行設定本金最高限額抵押權七百二十萬元，合計一千三百八十六萬一千四百九十七元，因被上訴人前已給付一千一百萬元之土地價款當中，屬於第五三八地號土地部分為六百四十八萬一百九十八元，屬於第五三九地號土地部分則為四百五十一萬九千八百零二元，已超越被上訴人應再給付之土地價款一百五十萬五千八百三十元，故被上訴人毋庸再給付第五三九地號土地之任何土地價款予上訴人。爰依買賣契約之法律關係，求為命上訴人應將第五三九地號土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有之判決（原審判命上訴人將第五三九地號土地所有權移轉登記於被上訴人，及中國產險公司將第五三八地號土地所有權移轉登記於上訴人，上訴人再將該地號土地所有權移轉登記於被上訴人，僅上訴人提起上訴，嗣中國產險公司於八十六年十二月十六日將第五三八地號土地移轉登記於上訴人，上訴人再將之移轉登記於訴外人游進富，被上訴人乃於本院更審中減縮聲明如上)。 二、上訴人則以：上訴人並未將第五三八、五三九地號土地出售予於被上訴人，上訴人向被上訴人收受之一千一百萬元係屬斡旋金之性質，並非買賣土地之第一次價款，且上訴人已將該款退還被上訴人，因被上訴人拒收，上訴人已提存在案。又第五三八、五三九地號土地均係畸零地，依當初兩造之交易本旨，給付為不可分，此由收據上之開價係將兩筆土地合併計算即明，今上訴人既以二千萬元之價格將第五三八地號土地售予訴外人游進富，致該筆土地給付不能，並非假買賣，則本件土地交易即因給付不可分而全部給付不能。退而言之，若認被上訴人之請求為有理由，因上訴人已將被上訴人給付之斡旋金一千一百萬元退還，故被上訴人應於上訴人將第五三九地號土地移轉為其所有之同時給付上訴人土地價金一千六百零八萬二千元 (按鑑定報告分析，第五三九地號占總價百分之四十三，第五三八地號占總價百分之五十七，是以第五三九地號土地之價金應為一千六百零八萬二千元）等語，資為抗辯。 三、查被上訴人主張伊與上訴人於八十六年八月一日就系爭第五三八、五三九地號土地達成買賣契約，約定土地總價款為三千七百四十萬元，伊並於當日交付第一次價款一千一百萬元予上訴人收執等情，業據被上訴人提出收據一紙為證，而上訴人對於已收受該一千一百萬元，亦不爭執，惟辯稱伊未與被上訴人合意買賣土地，且該一千一百萬元並非第一次價款，而係被上訴人請伊幫忙促成買賣之斡旋金，迨買賣成立時才轉為第一次價款云云。然查被上訴人提出為上訴人所不爭執之收據上明白記載：「茲收到承購本人所有坐落台北市○○區○○段三小段五三八、五三九地號土地 (面積依地政事務所登記為準)總價為新台幣三千七百四十萬元整第一次款新台幣一千一百萬元整‧‧‧」等語，有該收據可稽 (見原審卷第一二頁) 。且兩造簽約當時，系爭第五三九地號土地之登記名義人即為上訴人，雖系爭第五三八地號土地之登記名義人為中國產險公司，然上訴人於八十六年七月十八日即以其個人名義向中國產險公司標購，嗣於八十六年八月六日與中國產險公司簽訂「標售不動產買賣契約書」，亦以其個人名義為買受人，此有土地登記謄本及中國產險公司標售房地投標須知、標售不動產買賣契約書附卷可憑 (見原審卷第一三頁、第六九至七二頁) ，足見上訴人於八十六年八月一日確係以土地所有人之身分就系爭第五三八、五三九地號土地與被上訴人成立買賣契約，並於當日收受第一次買賣價款一千一百萬元，要無疑義。兩造對於買賣之標的、價格既已明確記載，則其等對於系爭第五三八、五三九地號土地買賣之意思表示即趨於一致，買賣契約已告成立，難謂兩造僅止於買賣之斡旋階段而已，復有土地登記謄本及中國產險公司標售房地投標須知、標售不動產買賣契約書附卷可憑(見原審卷第一三、一六頁、第六九至七二頁），堪信上訴人於八十六年八月一日確以土地所有人之身分就系爭第五三八、五三九地號土地與被上訴人成立買賣契約，並於當日收受第一次買賣價款一千一百萬元，要無疑義。況該一千一百萬元如僅係斡旋金，必待日後買賣成立時，方轉為第一次價款，則該收據上豈會未為如是記載？益見上訴人之此一辯解不足取。 四、次查系爭五三八、五三九地號土地並無給付不可分之關係，現況亦無必需合併使用之規定，茲分述之： (一)、上訴人於八十六年八月一日交付被上訴人之收據，僅係記載系爭第五三八、五三九地號土地合併出售之總價而已，並未記載系爭二筆土地必須合併使用，倘上訴人之合夥人不願出售其中之第五三八地號土地時，則五三九地號土地亦不出售等情。故上訴人辯稱當初洽談系爭二筆土地之交易時，已告知被上訴人該系爭二筆土地必須合併使用，倘其合夥人不願出售第五三八地號土地時，則第五三九地號土地亦不出售云云，即與前開收據之記載不符。 (二)、又系爭第五三八、五三九地號土地上現狀各有獨立之建物，五三八地號土地上建物門牌號碼為台北市○○路○段八十六巷六十二號，五三九地號土地上建物門牌號碼為台北市○○路○段八十六巷六十號，有各該土地及建物登記謄本可考(見本院卷第四三至四八頁)，該二建物各自獨立使用，並無其坐落之基地必需合併使用情事。上訴人所提台北市政府工務局建築管理處七十九年七月十二日北市工建字第三四三六八號函雖記載：「前開二筆土地均係不符最小建築基地之畸零地，依規定應協調合併使用」及台北市政府工務局六十三年十一月五日北市工建字第三二八七一號函雖記載：「福住段一二之一三地號 (即五三九地號重測前之地號）因與同段一二之二三地號 (誤載為一二之三一地號，即五三八地號重測前之地號）互為畸零地，依規定應先合併方可使用」各云云 (見本院卷第二九、三一頁) ，然均係針對拆除五三八地號及五三九地號土地上之舊有建物後，將來興建新建物之情形而言，倘不興建新建物，仍按現狀使用，即無前開二函之適用。況被上訴人購買系爭二筆土地後究擬如何使用，既未明載於買賣契約，則上訴人如何得以干涉被上訴人之自由使用？是以上訴人上開主張，亦難資為拒絕給付之依據。 (三)、再中國產險公司將系爭第五三八地號土地及其地上建物所有權移轉登記予上訴人後，上訴人又於八十七年一月十五日以買賣為原因將之移轉登記為訴外人游進富所有，有土地及建物登記謄本可稽 (見本院卷第四五至四八頁)。倘系爭二筆土地具有給付不可分之關係，則上訴人理應同時將該二筆土地一併出售訴外人游進富，何以僅單獨出售其中之五三八地號土地？益見系爭二筆土地之地形地勢縱如卷附鑑定報告所載呈東南往西北走向之不規則形狀，且地勢傾斜，亦非系爭買賣契約給付不可分之因素（見原審卷九七頁）。是以上訴人主張系爭二筆土地具有給付不可分之關係，其中之五三八地號土地既已售予訴外人游進富，則本件交易因給付不可分而全部給付不能云云，即非可採。 (四)、綜上所述，兩造間簽訂之買賣契約並無給付不可分情事，上訴人雖已將其中之五三八地號土地移轉登記為訴外人游進富所有，致該筆土地給付不能，仍非不可單獨就另筆五三九地號土地為移轉登記，是以被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人將五三九地號土地之所有權移轉登記為其所有，即屬有據。 五、又上訴人雖主張已將收受之一千一百萬元之斡旋金寄還被上訴人，因被上訴人拒收而已將之提存在案，被上訴人即未給付上訴人任何價款，且上訴人於八十七年四月九日以書狀催告被上訴人於該訴狀送達後十日內給付上訴人土地價款三千七百四十萬元，因被上訴人逾期未為給付，上訴人已於八十七年四月二十三日以訴狀解除買賣契約，上訴人無移轉登記第五三九地號土地所有權之義務云云。然查： (一)、上訴人於八十六年八月一日確係以土地所有人之身分就系爭第五三八、五三九地號土地與被上訴人成立買賣契約，並於當日收受第一次買賣價款一千一百萬元，已如前述，該一千一百萬元並非上訴人所稱之斡旋金甚明。則上訴人以被上訴人於八十六年九月十日委請律師函告其應負詐欺罪責致其人格受傷害為由，而逕行於八十六年十月二日以台北郵局一支局第一二二六號存證信函退回其所謂之回饋金之一千一百萬元，並於被上訴人拒收後，將之提存於台灣台北地方法院提存所，即非適法，自不生退還已收受第一次買賣價款一千一百萬元之效力，有該存證信函及提存書附卷可按 (見原審卷第三三、三四頁)。 (二)、又上訴人既已於八十七年一月十五日違約片面將系爭五三八地號土地移轉登記予訴外人游進富所有，致該筆土地給付不能，已如前述。則其猶於八十七年四月九日以書狀催告被上訴人收受書狀後十日內給付系爭二筆土地之全部價款三千七百四十萬元，自有未洽，其以被上訴人未給付土地價款為由，解除兩造間簽訂之買賣契約，即非合法，不生解除之效力。 (三)、再因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第二百二十六條第二項定有明文。本件系爭五三八地號土地雖因可歸責於上訴人之事由而給付不能，已如前述，然另筆五三九地號土地所有權之移轉，被上訴人既認非無利益而請求上訴人給付，則上訴人自有將系爭五三九地號土地移轉登記予被上訴人所有之義務。 (四)、綜上所述，上訴人退還其收受之一千一百萬元及解除買賣契約，均非合法，除去該宗給付不能之土地外，被上訴人仍願受領，上訴人依法仍應負移轉登記第五三九地號土地所有權予被上訴人之義務，此由民法第二百二十六條第二項反面解釋自明。 六、末查上訴人主張依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告，五三九地號土地占總價之百分之四十三，五三八地號土地占總價之百分之五十七，按此比例計算，五三九地號土地之價金應為一千六百零八萬二千元，倘認買賣契約未合法解除，則就系爭五三九地號土地之買賣價金，伊主張同時履行抗辯，於被上訴人給付該筆土地價金予上訴人前，上訴人拒絕履行該筆土地之移轉登記義務云云。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。經查本件買賣契約並無上訴人應先為給付之約定，因此上訴人主張同時履行抗辯權，尚屬有據。惟兩造約定買賣五三八地號(面積一一九平方公尺)及五三九地號 (面積八三平方公尺）土地之總價為三千七百四十萬元，平均每平方公尺土地買賣價格為十八萬五千一百四十八點五元，，故五三八地號土地總價應為二千二百零三萬二千六百七十三元，五三九地號土地總價應為一千五百三十六萬七千三百二十七元，有該收據可稽，其間並無各筆單價之約定，且該二筆土地於八十八年七月公告之土地現值均為每平方公尺十四萬元，無分軒輊，有該土地登記謄本可參 (見本院卷第一一六、一一七頁)，是以五三九地號之土地價款，應以其占買賣總坪數之比例按買賣總價款計算之一千五百三十六萬七千三百二十七元，較為適當。上訴人主張應按財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告所載五三九地號土地占總價百分之四十三、五三八地號土地占總價百分之五十七之比例計算，即不足採。又土地稅法第五條第一項第一款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人。本件買賣之土地增值稅，依法即應由上訴人於辦理該筆土地所有權移轉登記時繳納，是否適用自用住宅之優惠稅率，並非被上訴人所得預見，是以被上訴人主張於買賣價金中先行扣除土地增值稅，即非適法。再上訴人雖將五三九地號土地為訴外人台北銀行設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權，惟此並不影響該筆土地之移轉登記，倘上訴人未塗銷抵押權登記，亦屬另一權利瑕疵之問題，非被上訴人得於買賣之土地價款中先行扣除抵押債權七百二十萬元，況被上訴人對於該最高限額抵押權之實際債權額若干，亦未舉證證明之，則主張以最高限額之七百二十萬元扣除，亦有未洽。從而被上訴人辯稱扣除土地增值稅及抵押債權後，已毋庸再給付任何土地買賣價款予上訴人云云，即非可採。則扣除被上訴人前已繳納之一千一百萬元，被上訴人於上訴人移轉登記該五三九土地號土地之同時，應再給付上訴人四百三十六萬七千三百二十七元，於此金額之範圍內，應命同時履行。七、從而，本件被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段五三九地號 (面積八三平方公尺)土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有，即屬正當。原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另上訴人於本院主張於其辦理移轉登記前開土地所有權為被上訴人所有之同時，被上訴人應給付四百三十六萬七千三百二十七元，亦屬正當，爰併准許之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 黃 豐 澤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 五 日書記官 高 柑 柏
