臺灣高等法院 88 年度重上更（一）字第 26 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更 (一) 字第二十六號上 訴 人 吳富登 訴訟代理人 陳國雄律師 南雪貞律師 被 上訴人 台灣肥料股份有限公司 訴訟代理人 劉紹猷律師 右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十二日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第六七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主文

原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟柒佰陸拾萬元，及自民國八十六年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決於上訴人以新台幣伍佰玖拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行實施前，以新台幣壹仟柒佰陸拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：除擔保金額及免為假執行外，如主文所示。 二、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： (一)、被上訴人明知既成巷道在標售土地範圍之內，卻「故意」不告知，不得免除瑕疵擔保責任： 按買受人因重大過失而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第三百五十五條定有明文。準此，於出賣人故意不告知出賣之物具有瑕疵之情形下，不問買受人之不知是否有重大過失，出賣人均須負絕對之瑕疵擔保責任。 １、被上訴人於八十八年九月七日之陳報狀中陳稱：「．．．故一踏進此出售土地即能一目了然的見到此既成巷道，為到過現場者所共知．．．，又查十四、十五、十六地號土地上均已建築房屋，雖鄰接既成巷道，三歲孩童亦可知，其非空地，非本件出售之土地」，於八十八年十一月九日之辯論意旨狀中則稱被上訴人迄八十八年九月二十八日基隆市政府會同相關單位現場會勘始確定出售土地有一部分為既成巷道，前後矛盾。 ２、被上訴人經由鑑界、重測知悉界址所在係在既成巷道與鄰地相接處，卻故意不於招標須知上載明，顯屬明知而故意不告知： 被上訴人標售之系爭坐落基隆市○○區○○段一三之二、二二三地號土地，於民國五十三年以前即屬被上訴人所有，被上訴人擁有系爭一三之二、二二三地號土地達三十五年以上時間之久，而系爭既成巷道即基隆市○○路九十七巷係在五十三年以前即已存在，此由五十三年以前已存之建物藉以通行得以證明。被上訴人指稱不知既成巷道在標售土地範圍內，孰能置信？又系爭一三之二地號土地於七十年七月自被上訴人所有同段一三地號土地分割而來，於七十三年九月，又自系爭一三之二地號土地分割出一三之四土地出售予一三之一地號土地所有權人。按辦理土地分割，依內政部頒定之「地籍測量實施規則」第二百二十三條規定：「土地有左列情形之一者，得申請土地複丈：因自然增加、浮覆、坍沒、分割、合併、鑑界或變更．．．。」、第二百二十八條規定：「申請複丈經通知辦理者，除本規則另有規定外，申請人應自備界標，於左列點位自行埋設，並永久保存之：申請分割複丈之分割點．．．。」、第二百三十三條規定：「複丈人員於實施複丈時，應先查核申請人及關係人所執土地複丈定期通知書、辦理地籍調查、複丈之界址應由申請人及關係人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，其因自然增加、坍沒、分割及界址調整而複丈者，並應在土地複丈地籍調查表簽名或蓋章．．．。」，可知辦理土地分割，須先行確定土地界址，再就分割範圍丈量測繪。而系爭二二三、一三之二地號土地如上述均曾辦理分割，則被上訴人對其界址所在，自知之其稔，對既成巷道在所標售系爭一三之二、二二三地號土地範圍內，亦明確知悉，不容被上訴人否認。 ３、次查，被上訴人歷年來對系爭二二三、一三之二地號土地旁之相關土地，計有分割四次、出售六次、設定抵押權一次、辦理建物滅失登記二次以上之處分行為，對其所有土地並非未行使管理、處分行為，既有實施十餘次之處分登記事實，稽諸常理，其對土地之地界、地貌，應極為熟稔。尤其自系爭一三之二地號分割出一三之四地號土地時，被上訴人須會同地政測量人員至一三之二地號土地現場施測複丈，勢必知悉一三之二地號土地上存有通行三十年以上既成巷道之事實。再者，與系爭一三之二地號土地毗鄰之一四、一五、一六地號土地原屬被上訴人所有而出售他人，此二地號之土地界址即在既成巷道右外側，益證被上訴人確明知既成巷道在標售土地範圍內。系爭二二三、一三之二地號土地曾經鑑界、重測，業經鈞院向基隆市安樂地政事務所調閱土地鑑界成果圖及重測地籍圖、重測調查表，查明屬實，由土地鑑界成果圖可知被上訴人所有十三地號土地歷經七十三年、七十四年及七十七年三次鑑界，所指認界址均與三一地號土地相鄰，亦即被上訴人明知系爭既成巷道在十三地號土地範圍內。另由重測地籍圖及重測調查表更足證明上情，蓋六十七年十月三十日、六十八年二月二十一日之地籍調查表上，指界人蓋章欄，均蓋有被上訴人總務處印章，被上訴人對系爭巷道在界址以內知之甚稔，被上訴人對界址在系爭既成巷道與三一地號土地相鄰，知之甚詳，卻未於招標須知上提及，故意不予載明，顯係明知而故意不告知，依民法第三百五十五條第二項規定，不得免除出賣人瑕疵擔保責任。添 (二)、被上訴人故意不告知既成巷道在標售土地範圍內之瑕疵，應負權利及物之瑕疵擔保責任： １、按「上訴人早知系爭地為公園預定地，訂約時復明知被上訴人買受該地係作建地之用，而不將該項瑕疵告知被上訴人，顯屬有違誠信原則，依民法第三百五十五條第二項但書規定，即令被上訴人於買受前未向有關機關詳查底細，上訴人仍難免負擔保之責。」，最高法院五十三年度台上字第一四三一號判決著有明文。本件如前所述，被上訴人於招標前早知系爭土地上有既成巷道存在。然被上訴人卻不將系爭土地上存有五百四十四平方公尺即一百六十四坪土地為既成巷道之事實於招標公告上載明，顯屬故意不告知投標人，要屬無疑。依民法第三百五十五條第二項但書規定，即令上訴人於投標前有未經測量之疏失 (事實上上訴人並無任何過失，詳下述)，被上訴人仍難免除負擔保之責。 ２、次按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，民法第七百六十五條規定甚明。可知使用權係所有權三大權能(使用、收益、處分)之首，所有權若喪失自由使用權能，空具所有權形式，即無法達其功能。是以買賣之土地若缺自由使用權能，其所有權已不完整，應構成權利瑕疵，依誠信原則，出賣人負有告知義務，如隱瞞不予告知，即屬故意不告知，而有民法第三百五十五條第二項但書規定之適用。依行政院四十年判字第八號判例要旨：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為有公用地役關係之存在。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」，既成巷道因時效完成而有公用地役關係存在，已成為「公共用物」，土地所有權人雖仍保有所有權，且得為買賣交易客體，惟使用上業受限制，僅得供作公眾通行之用，而不得再為私用。準此，本件既成巷道登記上雖仍屬被上訴人私有，然被上訴人已喪失自由使用權能，滅失其通常效用，且所有權因不完整，屬於權利及物上瑕疵，被上訴人出賣既成巷道，負有將上開瑕疵告知上訴人之義務，詎被上訴人卻故意不告知，依民法第三百五十五條第二項但書規定，被上訴人自應負瑕疵擔保之責。 ３、被上訴人於八十八年十一月九日辯論意旨狀載，其於八十八年九月二十八日經基隆市政府召集有關單位會勘現場始確定本件出售之一三之二、二二三地號土地上有部分為既成巷道，供公眾通行使用，並引內政部營建署函文所附高雄市建築管理規則第三條第三項第二款規定，認依土地登記簿謄本地目為「道」，並有通行事實存在者，始符合既成巷道，指本件被上訴人於八十六年四月二十五日擬定投標須知時，確實不知系爭土地有既成巷道情形，並以系爭土地地目為「建」，主張無依據可註明為「既成巷道」云云，殊屬無稽。蓋「既成巷道」，乃指私人土地成為道路供公眾通行，已歷數十年之久，因時效完成而有公用地役關係存在而言，依行政法院四十年判字第八號判例意旨及司法院大法官會議釋字第四００號解釋意旨，可知既成巷道之形成，係由私人土地成為道路，有供公眾通行必要，且長久通行而已時效完成之客觀事實為判斷，不以縣市政府或鄉鎮公所核發證明為必要，亦非一時之會勘所得認定，是查本件系爭既成巷道即中華路九十七巷，既在民國五十三年以前即已存在並供公眾通行，自已因時效完成而有公用地役權關係存在，被上訴人為一三之一、一三之二、二二三地號土地之所有權人，提供該地號部分土地作為道路供公眾通行，未曾反對阻止，明知已為既成巷道無疑，其稱迄八十八年九月二十八日經基隆市政府召集相關單位會勘，始確定本件標售之一三之二、二二三地號部分土地為既成巷道，於標售時不知有此巷道，誠與事實有違。又高雄市建築管理規則第三條第三項雖規定：「第一項第一款稱供公眾通行具有公用地役關係之巷道，應符合下列情形之一：一、路旁之房屋有二戶門牌以上，且編訂或戶籍登記逾二十年。二、該現有巷道土地謄本之登記資料，地目為道，並有通行事實存在者」，本件系爭土地地目固為「建」，而非「道」，固不符前開第二款之規定，然依同條項第一款規定，本件路旁房屋編訂門牌戶籍登記早逾二十年以上，亦符合法定要件，是以系爭道路已屬既成巷道至明，被上訴人故意引用錯誤條文款項，以所出售土地地目為「建」而非「道」，指為其不知既成巷道存在之依據，實不足取。系爭既成巷道存於被上訴人所標售一三之二、二二三地號土地上數十年，乃不爭之事實，該道路之屬性不問為既成巷道，或一度曾被劃為計劃道路，被上訴人為系爭土地之所有權人，對土地作為道路供人通行，自無不知之理。六十七年十月三十日、六十八年二月二十一日地籍重測之地籍調查表上「指界人蓋章」乙欄蓋有被上訴人公司總務處印章，被上訴人既曾指界，對系爭巷道在界址內，自知之甚稔。嗣鈞院向基隆市地政事務所調閱十三之二、二二三地號土地歷次分割文件，可知被上訴人為土地分割之申請人，依內政部頒布之「地籍測量實施規則」第二百二十八、二百三十三條規定，辦理土地分割，須先確定土地界址，再就分割範圍丈量測繪，被上訴人出售系爭一三之二、二二三地號土地既曾辦理分割，確認過界址，被上訴人對系爭既成巷道在界址之內，心知肚明。又鈞院向基隆市政府調閱基府工建字第０一九五號建造執照卷發現，七十一年間被上訴人建造房屋時，該巷道曾經基隆市政府劃定為「計劃道路」，參調閱１／Ａ、２／Ａ建築圖及套繪圖、中華路道路中心成果圖，足見被上訴人申請０一九五號建造執照時，曾配合計劃道路退縮建築基地，設立道路中心椿，繪測系爭道路範圍，可知斯時被上訴人對系爭既成道路之存在及其所在位置、用途，確屬知悉，而當時之「計劃道路」與現在之「既成巷道」位置，用途始終未變，被上訴人何能視前所繪測之道路而不見，指不知現在既成巷道在標售土地內，該計劃道路廢止時，並曾公告通知土地所有權人即被上訴人，益見被上訴人確屬明知，且該計劃道路之名雖已廢除，然該巷道仍繼續供公眾通行，尚屬供公眾通行之既成巷道，是以被上訴人自始至終明知既成巷道在標售土地範圍內，卻故意不告知，依民法第三百五十五條第二項但書規定，應負瑕疵擔保責任無疑。添 ４、再觀被上訴人之投標須知第一條載明：「．．．被民房等占用約一二○點二一平方公尺由標購人自理」，被民房占用僅屬「負擔」，尚且得以物上請求權排除，被上訴人即知應於投標須知中載明，舉輕以明重，業已喪失自由使用權能之既成巷道，焉有不須載明之理？況本件既成巷道面積高達五百四十四平方公尺 (占總面積百分之十) ，乃其標示被民房占用面積一百二十平方公尺之四倍多，被上訴人對於民房占用面積約一百二十平方公尺既已告知，面積五百四十四平方公尺之既成巷道豈有不應告知之理？由此可知投標須知中未列既成巷道，顯係出於被上訴人之故意。 (三)、自七十三年迄八十六年標售系爭土地之十三年間，被上訴人一直管理系爭土地，民房被占用面積增加一倍多，自為其所明知，被上訴人故意不告知民房被占用面積增加一倍多之瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任： 基於誠信原則，被上訴人就系爭標售土地應負有保護照顧、通知，忠實及協力等之「附隨義務」，依被上訴人八十八年五月五日呈報狀記載，標售須知所載民房被占用一百二十點二一平方公尺，係依七十三年之測量現況表為據。惟查自七十三年迄八十六年被上訴人標售系爭土地，期間已長達十三年，民房被占用面積幾近增加一倍，多年來被上訴人一直管理系爭土地，對民房占用情形自知之甚明，且由其投標須知以「約」字表示，顯係被上訴人明知民房被占用面積非僅一百二十平方公尺而已，為被上訴人於標售前所預見，被上訴人明知被占用面積已有增加，卻仍援舊有資料為不正確公告，使上訴人信賴被上訴人出示之公告而認該民房占用之面積應僅止於一百二十點二一平方公尺，顯見被上訴人有故意隱瞞事實之情，且已違反契約之附隨義務，是就民房占用面積超出一百二十點二一平方公尺之部分，亦有故意不告知瑕疵存在之情事，被上訴人對此亦應負瑕疵擔保責任。 (四)、被上訴人主張上訴人明知系爭巷道在標售土地範圍內之瑕疵而購買，應對上訴人「明知」之事實，負舉證責任： １、被上訴人應對所主張上訴人明知瑕疵事實，負舉證責任： 按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」，民法第三百四十九條定有明文。又「物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，除買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵外，出賣人應負擔保之責，民法第三四八條第一項、第三五一條前段定有明文，惟權利有瑕疵，如買受人對於契約成立時所明知有爭執者，依舉證責任分配原則，應由出賣人負舉證責任。」，最高法院四十九年度台上字第六○五號判決意旨足資參酌。本件被上訴人標售系爭二二三、一三之二地號土地部分須供公眾通行，任何不特定第三人均得對上訴人即系爭土地買受人主張通行權利，自屬「權利瑕疵」，上訴人主張標購時根本不知既成巷道在標售二二三、一三之二地號土地範圍內，被上訴人主張上訴人係屬「明知」，依上揭判決意旨及舉證責任分配原則，被上訴人即應提出證據證明上訴人明知瑕疵而故買，否則空言指摘，委無足採。 ２、上訴人到過現場不足以推論上訴人即知既成巷道在標售土地範圍內： 被上訴人標售之系爭土地總面積達五千二百八十九平方公尺，即一千六百坪，四週並無任何明顯界樁以區隔界址，業據鈞院至現場履勘屬實，足知任何人均無從以目測得知土地正確範圍，被上訴人一再以上訴人自承投標前曾到過現場而指上訴人明知瑕疵存在云云，殊屬無稽。且到過現場固能目睹既成巷道存在，但現場既無明顯標示土地界址，如何目測計算土地面積？又如何能判別該既成巷道在被上訴人所標售一千六百坪土地範圍之內或之外？查依一般之土地交易慣例，如有圍牆或坡崁、水溝為界可資確立土地買賣範圍者，即毋須鑑界，惟如無較明確界標，易生爭議時，則於買賣前必先申請鑑界，以確立界址，本件系爭巷道兩側有排水溝之設置，靠近一三之二、二三三地號土地之水溝旁復有被上訴人設置之坡崁，被上訴人又未提出鑑界界標以確立界址，該地現貌足使上訴人判認系爭既成巷道靠近坡崁之水溝為界址，系爭既成巷道並非在標售土地範圍內，可知上訴人於投標時，確不知系爭土地存有既成巷道之瑕疵，微論將既成巷道被占用事實評估在標價內而投標。原判決未敘明憑何證據認定上訴人訂約時已知系爭既成巷道在買賣範圍內，遽以上訴人於投標前曾到過現場之臆測之詞，認上訴人已知瑕疵存在，被上訴人不負瑕此擔保之責云云，自欠允洽。 ３、又按「買受人於契約成立時，知其物有瑕疵，或因重大過失而不知者，出賣人固不負擔保責任，但買受人如係契約成立以後始知情者，則除另有其他法定事由，出賣人尚無據以主張免責之餘地，此觀民法第三百五十五條之規定，不難明瞭。原審雖依系爭不動產買賣契約書批示之記載，認定上訴人於訂約當時必見及建築有路地之理。然此純屬臆測之詞，無論揆諸論理與經驗法則俱難謂合，尚無從確定上訴人於契約成立時，已知有瑕疵存在。」，最高法院七十七年度台上字第一一六號判決意旨甚明。可知買受人於土地買賣契約成立時，是否已知悉路地瑕疵，當由明確證據中予以探究，不得單憑到過現場即臆測買受人業已知悉，要屬無疑。 ４、被上訴人之承辦人員許文章猶稱不知既成巷道為被上訴人所有，上訴人投標時又如何知悉： 查被上訴人之承辦人員許文章於八十七年三月二日在鈞院前審準備程序中證稱：「．．．我們也不知有既成道路」等語，姑不論此證言不實，即令實在，被上訴人標售系爭土地前，對於系爭既成巷道是否包含在系爭土地範圍內，猶屬不知，上訴人投標時如何得而知之？再者，被上訴人自承不知既成巷道在本件標售土地範圍內，豈不承認標售系爭土地時系爭既成巷道不在買賣範圍之內？此與上訴人認系爭既成巷道不在買賣範圍內相合，被上訴人與上訴人均不知既成巷道在標售土地範圍內，上訴人如何「明知」瑕疵而故買？況被上訴人若真不知既成巷道在伊標售土地範圍內，乃其管理之疏失，若將此不利益歸屬上訴人，豈符誠信、公平？ (五)、本件買賣上訴人並無重大過失，被上訴人不能卸免瑕疵擔保責任： １、被上訴人為公營事業單位，其招標公告具相當公信力，上訴人信賴其公告內容，自無重大過失可言： 被上訴人為官股超過百分之五十一之公營事業單位，其招標公告內容具相當公信力，且被上訴人為系爭土地之所有權人，有其專屬財產管理部門，對系爭土地當有明確了解始為公告內容之記載，招標公告僅記載民房被占用約一百二十點二一平方公尺，並無標售土地存在既成巷道之描述，輔以現場以駁崁水溝與既成巷道相隔觀之，自足使上訴人信賴公告內容無既成巷道而前去投標，卻被指為因未調查招標公告內容是否屬實而具有重大過失，豈為事理之平？則招標公告效力何在？被上訴人明知標售土地內存在既成巷道，卻故意隱瞞如此重要之交易訊息，僅將民房占用較小瑕疵批露，誤導投標人認無其他瑕疵，有違誠信而詐欺投標人之嫌。設若被上訴人主張其不知系爭土地上存在既成巷道屬實，乃被上訴人管理部門怠忽職守，豈能將其不知之不利益歸上訴人承擔？足徵被上訴人指上訴人不知有既存巷道具有重大過失，顯係卸責之詞，不足採。 ２、上訴人迄投標前一日始知悉本件土地標售事，並無調查之可能，無過失之情： 查上訴人於八十六年四月二十四日即投標前一日始經由基隆市江聰明議員之介紹而知悉系爭土地召標事宜，是日看過土地，翌日即投標，有江聰明議員可茲證明。是以上訴人自知悉本件投標案迄投標，期間僅一日，時間上根本來不及申請實施測量。上訴人投標前既不及實施測量，為必要調查或查訪附近居民，有何重大過失可言？況被上訴人為官股超過百分之五十一之公營事業，其招標內容必有其相當之公信力，足使投標人信賴招標內容均為真實不會置疑。 ３、建築師判定土地範圍之能力與常人無異，並無重大過失： 上訴人固係建築師，惟職司房屋建築設計、繪製建築平面圖等工作，並非專業土地管理人或所有權人，判定土地範圍之能力與常人無異，如何能謂判定土地現狀之能力必高於常人？一般土地交易慣例，存在既成巷道、圍牆時，判斷土地買賣範圍，當以圍牆或既成巷道內之土地為其買賣範圍為常態，如買賣土地範圍跨越圍牆或含既成巷道，乃屬變態情形，出賣人必須予以告知，否則買受人無從知悉。本件不論專業土地管理人或所有權人或一般人，均無從依土地之現狀判定既成巷道是否在標售之土地範圍內。從而原判決認上訴人為建築師，其判定能力必高於常人而推論其有重大過失，自屬有誤。 ４、土地鑑界、複丈須申請地政事務所為之，上訴人不能亦不及申請，並無重大過失可言： 依地籍測量實施規則第二百二十四條規定：「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有左列情形之一者，各依其規定辦理．．．。」，可知申請複丈，須由土地所有權人或管理人為之，並向土地所在地政事務所申請，只有地政事務所之測量始具公信力。此經證人黃明城到庭證述：「（問）：非土地所有權人是否可以申請鑑界？（答）：非土地所有權人無法申請鑑界」等語，本件上訴人於標購系爭土地前既非土地之所有權人，亦非土地之管理人，自不符該條但書所定條件，即不具申請複丈系爭土地之資格。況上訴人知悉本件標售案為投標前一日，根本不及向基隆地政事務所申請複丈。至上訴人於投標後發現既成巷道在買賣範圍內，並非經地政機關之複丈，乃進行設計開發規劃套圖中所發現，再委請民間土木測量人員現場丈量而確認。是以上訴人非「不為」查證，而係「不能」，從而上訴人投標前未實施測量，並無過失可言，要無疑義。 ５、航測圖並未標示地界，套繪圖上並無系爭既成道路，上訴人縱盡調查能事，亦無從得知系爭既成巷道在標售土地範圍內，無重大過失可言： 依證人黃明城證述，標購人可以自行至都市計劃課查看航測圖，既成巷道會標在航測圖上云云。按既成巷道固會標示在航測圖上，惟航測圖上並未標示界址，僅將土地、建築原貌呈現而已，是以航測圖並非查證正確界址之憑據，本件系爭土地航測圖並無法看出系爭既成巷道在標售土地範圍，且反足由粗線體界線誤認系爭既成巷道不在本件標售土地範圍內，由此可知上訴人查看航測圖並無法得知系爭既成巷道在本件標售之系爭土地範圍內，上訴人無過失可言。上訴人於八十八年七月十二日向基隆市政府工務局建築管理課申請套繪圖，該局回函尚無提供此項業務之服務，可知上訴人無法申請套繪圖查看巷道所在範圍。且上訴人向基隆市政府工務局建築管理課查詢，該套繪圖上並無系爭既成巷道存在，由此可知，上訴人非但事實上不能申請套繪圖，即令取得套繪圖，亦無從查知系爭既成巷道在被上訴人標售之系爭土地範圍內，上訴人並無重大過失，甚為明顯。再查被上訴人爰引最高法院四十九年台上字第二五四四號判例，指稱上訴人於標購系爭土地前既曾至現場看過地卻未調查確認，有重大過失，其自不負擔保責任云云，係屬無稽。按最高法院四十九年台上字第二五四四號判例，為買受人已知房屋有一部分在必須拆除之列，乃竟不預為查詢明確，因認有重大過失，與本件事實有間，本件上訴人投標時不知有既成巷道存在，自不得援引適用。上訴人不知系爭土地存有既成巷道之瑕疵，並無重大過失之情，被上訴人不得依民法第三百五十五條第二項本文規定，主張不負瑕疵擔保責任至明。 (六)、招標須知並非特約，縱屬特約，亦屬無效： 查「台灣肥料股份有限公司基隆廠公開底價標售房地投資須知」係就標售土地標的、投標資格、手續、內容、價金繳納過戶等所為一般性規定，縱第一、五、十條有房地面積以所有權狀登載為準、按現狀標售、投標人自行至現場參觀等文字記載，難謂已達特約約定程度，原判決未敘明依據，遽認係屬特約，殊值商榷。退而言之，投標須知第一、五、十條之約定，縱屬特約，此特約條款因屬定型化契約，違反誠信及平等原則，依民法第七十二條規定，亦屬無效。蓋「公開底價標售房地投標須知」係公家機關標售土地制式規定，投標者只能予以附合，對其內容並無置喙餘地。該投標須知所載按現狀標售，降低甚或免除出賣人注意、告知義務，因其疏懈告知所生一切不利益，全由買受人負擔，有違誠信平等原則，該特約違反民法第七十二條規定，亦屬無效。再者，「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。」，民法第三百六十六條亦有明定。本件如前所述，被上訴人有故意不告知既成巷道在標售土地範圍內及民房被占用面積遠大於一百二十點二一平方公尺之瑕疵，投標須知一、五、十條約定縱屬特約，亦為無效，被上訴人自不得主張作為免除瑕疵擔保責任之依據至明。 (七)、綜上所述，就被上訴人之債務不履行，上訴人除得依民法第二百五十四條及第二百五十六條之規定解除契約外，另就其應負物之瑕疵擔保責任部分，上訴人亦得依民法第三百五十九條之規定解除契約，為此，上訴人特再以本起訴狀繕本之送達為向被上訴人解除契約之意思表示。末查解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，本件買賣契約既經解除，上訴人除就損害賠償部分先保留請求權外，另被上訴人就其受領上訴人給付之押標金一千七百六十萬元，依民法第二百五十九條第一項一、二款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」之規定，被上訴人當自其受領時依年利率百分之五計算附加利息返還予上訴人。 三、證據：除引用歷審之立證方法外，補提航測圖、現場模型、現場照片及圖形各一件、重測調查表二件、土地鑑界成果圖三件為證，並聲請訊問證人黃明城、陳春收，及向基隆市安樂地政事務所調閱坐落基隆市○○區○○段第一三、一三之一、一三之四、二二三、一五、一六、一二八地號土地之鑑界成果圖、六十八年五月間就坐落同段第一三之二、二二三地號土地重測之地籍圖重測調查表、複丈成果圖。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： (一)、上訴駁回。 (二)、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 (三)、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 二、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： (一)、上訴人對系爭土地之標售參與投標，確有重大過失： 參閱上訴人所提系爭土地之閱覽報告書、測量圖、基隆市安樂地政事務所函覆之重測調查表及複丈成果圖、現狀模型以及原審之勘驗筆錄等文件，倘上訴人在投標前，遵照現狀標售之前提條件，為詳細調查，必然無本件之訴訟。本件因上訴人於投標前未詳細調查即參加投標，已屬重大過失，至為明顯，自有民法第三百五十五條規定之適用。 (二)、上訴人在投標前對系爭土地未詳細調查，雖以「因投標前無足夠時間作現狀調查以及因未取得所有權，無從聲請測量調查」等語置辯，惟此一辯解並不實在。蓋依上訴人於原審起訴狀所附原證一號之存證信函第二項記載：「本人於標購前至現場查看土地時，現場未釘有界樁，亦未標示出售範圍．．．」及被上訴人於八十六年八月二十八日在原審所提陳述狀所載，均足證明上訴人在投標前，確實前往現場查勘無訛，則其說投標之前，未曾前往現場調查，即非實在。上訴人辯稱因未取得系爭土地所有權，無法聲請測量云云，亦不實在。蓋在上訴人起訴之前，亦屬尚未取得系爭土地所有權，何以能提出測量圖為證？則其說未取得所有權之前無從聲請測量調查云云，即相矛盾。證人黃明城建築師亦到庭證稱系爭土地之都市計劃區分、使用編定等如前往基隆市政府隨時可以調查，並無困難，益見上訴人辯稱投標前無時間可以調查，不足採信。 (三)、原審法官履勘現場時，曾質問上訴人「難道如此一片大地標購前沒有請領土地登記謄本地籍圖等調查有無抵押權等其他權利存在嗎？」，上訴人答：「有，請領調查過」。被上訴人訴訟代理人問：「有無與一般情形那樣將該領來證件持往基隆市政府都市計劃課等查對？」，上訴人答：「有，調查結果，都市計劃內並沒有此條道路之記載」等語。足見上訴人在標購前業已前往有關機關大致調查清楚，可惜只有該道路是否既成道路未予查明而已。尤有甚者，上訴人於起訴前，曾於八十六年四月二十九日以台北正義一八二郵局第二四○號存證信函致被上訴人謂：「．．．本人於標購前至現場查看土地時，現場未釘有界椿，亦未標示出售範圍．．．」等語，足證上訴人在標購前曾前往詳細查看並勘查界限，並領取有關資料調查有無其他權利存在。又系爭土地，因有駁崁及磚造圍墻為界，界限分明，不必設定界椿，有原審及鈞院勘驗筆錄可稽。 (四)、上訴人辯稱其非土地所有權人或管理人，依法不能申請複丈系爭土地云云，亦屬強詞奪理。蓋依前項所提第二四○號存證信函記載：「．．．得標後即進行規劃設計開發建築事宜，經土木測量人員於昨日在現場丈量後發現現有巷道 (即中華路九十七巷) 位置，全部坐落在所標售土地內．．．」等語，足證上訴人於得標後，雖尚未成為所有權人或管理人，亦可請土木測量人員詳細測量無疑。上訴人於得標後始予測量，而未於投標前測量，實屬重大過失。又上訴人辯稱其雖係建築師，但判定土地現狀之能力，並不高於常人號云云，亦屬自欺欺人之辭。蓋建築師繪製建築平面圖之前，必先探討該建築基地之合法性 (從土地法以至都市計劃法、建築法等各法規定必詳予查明，否則其辛苦設計，恐歸徒勞無功) 及地質之耐力性等，從而，其對土地之調查，亦應屬其專業範圍，此由上訴人事先向地政事務所領取土地謄本及地籍圖調查其他權利以及到基隆市政府都市計劃課查對都市計劃，足以證之。至上訴人謂其於八十六年四月二十二日即投標前一日始經由基隆市江議員介紹，知悉系爭土地投標事宜，是日看過土地翌日即投標，伊無重大過失之可言云云，亦非實在。蓋本件土地之標售公告係八十六年四月十一日、十二日，二日分別刊登於聯合報、工商時報、中國時報、經濟日報、前鋒新聞等媒體，上訴人在其存證信函亦自認事先曾查看現場，並於現場履勘時自認曾向地政事務所請領土地謄本及地籍圖，然後持此等資料前往基隆市政府都市計劃課核對都市計劃之內容，則其謂是日看過土地，翌日即投標，何人相信？退而言之，上訴人縱有未予查明情事，亦屬其重大過失，蓋一億餘萬元之土地買賣並非兒戲，未予查明，即予投標，其無重大過失。尤應注意者，為八十五年四月二十五日十五時開標時，主持人一再聲明「各位對投標須知，如有不明瞭或其他意見。請立即說明，以便解釋」，結果上訴人並無任何表示，即進行開標，有該開標紀錄可憑。 (五)、此外，本件之關鍵在於「現狀標售」之意義。在一般情形下出賣標的物，如有難於詳細記明之事項或有其他法律關係存在而又唯恐註明有所遺漏時，常以「現狀標售」方式出售。其意在於提醒標購人必須現場實際觀察調查清楚，並由標購人負調查各項資料完善之責。以出賣標的於現狀條件下出賣，如有調查不周時，一概歸標購人負責，與出賣人無涉，可謂具有免除出賣人瑕疵擔保之責任之意義存在。例如該地上如有第三人租賃關係存在時，則由標購人負責解決租賃關係，投標人必須評估解決租賃關係所需一切費用而後決定投標價額，將買賣標的物公開，任由標購人調查、挑剔、評估而判斷其投標金額，實係買賣行為誠信原則之一環，對標購人言，有百利而無一害。上訴人既為建築師，對現狀標售之制度，應該熟知，其謂未查明就投標，既與事實不符，且亦屬不可能，縱有可能，亦屬重大過失。被上訴人在投標須知內一再記明現狀標售之意，例如投標須知第一項表明按現狀標售，第五項由投標人自行至現場參觀，第十項按現狀點交，可謂已盡促使投標人瞭解現狀標售之能事。最高法院發回更審所指摘其他各點，實離現狀標售之意略遠，亦與社會之實情有若干脫節。 三、證據：除引用歷審之立證方法外，補提存證信函、投標須知、開標紀錄、民房占用明細及被上訴人基隆廠函各一件為證。 丙、本院依職權履勘現場，並向基隆市政府調閱 (七一) 基府工建字第○一九五號建造執照及(七三)基使字第○一八二號使用執照全卷。