案由
台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二五八號上 訴 人 民興國際開發股份有限公司 法定代理人 陳居德 訴訟代理人 張慶帆律師 複 代理人 王聖舜律師 被 上訴人 陳惠芳 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十六日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第六三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人起訴主張於八十三年六月十五日向訴外人順泰建設股份有限公司（以下簡稱順泰公司）購買坐落於台北縣汐止鎮○○段橫科小段第四四九地號等十一筆土地及其上興建之「雪棃山莊」Ｃ棟第十三樓編號Ｃ１戶之房地，買賣總價約定為新台幣(下同)一千零七十萬元。嗣於八十六年八月十九日因前開建築工程由上訴人概括承受，而與上訴人及順泰公司簽訂備忘錄，有關前揭買賣契約之權利義務概由上訴人承受。被上訴人於簽約後，均按期繳款，共計繳款二百六十五萬九千元（誤為二百六十五萬九千二百元）。「先位之訴」主張：㈠系爭房屋戶室內面積坪數明顯與廣告圖說及順泰公司先前所告知者不同，亦即順泰公司明知無法興建如廣告圖說所示之建物為給付，卻蓄意製作不實之廣告，向被上訴人為不實之解說以詐騙被上訴人，致使被上訴人陷於錯誤而購買系爭房屋，被上訴人與順泰公司關於本買賣契約之一切權利義務既由上訴人承受，被上訴人分別於八十七年一月十三日、二月二十日委請陳國雄律師去函上訴人依法解除雙方買賣契約，並依民法第九十二條規定，以受詐欺為由，並向相對人表示撤銷系爭買賣契約之意思表示。㈡另隱瞞買賣社區基地已遭徵收開闢道路之事實，以致應給付各戶之土地面積，均有坪數短少及產權不清之情形，且遭徵收之土地依廣告圖說之規劃係作庭院使用，而因現況道路開闢，亦使社區與銷售時標榜之封閉性高級住家，大相逕庭，更嚴重損害房地價值，誠屬重大之瑕疵，㈢上訴人於系爭房地上迄今仍設定高額之抵押。乃於八十八年十一月二日去函上訴人為解除契約之意思表示。則系爭買賣契約既經解除，依據民法第二百五十九條之規定，上訴人自有返還已收價金二百六十五萬九千二百元（實際繳款為二百六十五萬九千元）及法定利息之義務。「備位之訴」主張：縱認上訴人以被上訴人未按期繳付價金而解除契約係屬合法，然其將被上訴人已繳價金作為違約金亦屬過高，請仍維持原審之酌減金額，並依民法第一百七十九條之規定，請求上訴人將酌減扣除後之數額返還予被上訴人等語，並聲明上訴駁回。（被上訴人對原審駁回先位之訴，並未上訴；備位之訴則據原審扣減一百六十萬五千元，其餘價金判決應返還被上訴人）。二、上訴人則以：被上訴人主張之先位之訴無理由，業據原審駁回，伊未就先位之訴上訴聲明不服，故系爭買賣契約因被上訴人未依約繳款及辦理用印對保、交屋結帳手續等事由，業經上訴人於八十八年九月二十三日、十月十五日解除契約，並依約沒收價金作為違約金，已無爭議，僅約定之違約金有無過高應否酌減而已。惟按八十三年間房屋興建投資業之毛利率為百分之四十四，而被上訴人遭沒收之金額僅占總價之百分之二四．八五（265.9÷1070 =24.85%），並無偏高之情事。本件房屋銷售之費用率（即銷售費用及管理費用，所得稅法施行細則第三十一條）為百分之三十，淨利率為百分之十五，此有八十三年度同業利潤標準表可稽，出賣系爭房屋可得利潤則為總價之百分之十五，則因被上訴人拒不履約導致上訴人當初投入之銷售費用即總價百分之三十化為烏有，此乃上訴人所受損害之一部分；上訴人原預期可獲得百分之十五之利潤亦成為泡影，又係上訴人所失利益，是以上訴人沒收總價百分之二四．八五以作為損害賠償，並無過高之情形。另系爭標的以八百七十萬元再行出售予訴外人賴玠璉，較兩造原約定之一千零七十萬元，減少二百萬元，此乃上訴人所失利益。另內政部八十五年二月十六日頒行之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條第二款明定「．．．賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，故本件應無違約金過高之情事等語資為抗辯，並聲明㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人先位係主張㈠系爭房屋戶室內面積坪數明顯與廣告圖說及上訴人前手順泰公司先前所告知者不同，㈡另隱瞞買賣社區基地已遭徵收開闢道路之事實，以致應給付各戶之土地面積，均有坪數短少及產權不清之情形，且遭徵收之土地依廣告圖說之規劃係作庭院使用，而因現況道路開闢，亦使社區與銷售時標榜之封閉性高級住家，大相逕庭，嚴重損害房地價值，為重大之瑕疵，㈢上訴人公司於系爭房地上迄今仍設定高額之抵押。故於八十八年十一月二日去函上訴人為解除契約之意思表示；備位之訴則為縱認上訴人以被上訴人未按期繳付價金而解除契約係屬合法，然其將被上訴人已繳價金作為違約金亦屬過高，請仍維持原審之酌減金額，並依民法第一百七十九條之規定，請求上訴人將酌減扣除後之數額返還予被上訴人，原審審理後駁回被上訴人之先位之訴，准依備位之訴即上訴人以被上訴人未依約繳款及辦理用印對保、交屋結帳等，於八十八年十月十五日解除契約有理由，僅違約金之沒收過高，應予酌減，酌減後應將其餘價金交還被上訴人，被上訴人並未上訴對先位之訴聲明不服，故本件系爭買賣契約業經上訴人於十月十五日解除契約，並依約沒收部份價金作為違約金，被上訴人已無爭議，上訴人不服，認沒收之價金並無過高，故本院僅應就約定沒收之違約金有無過高，應否酌減審究而已，先予敘明。 四、被上訴人主張買受系爭房地，總價款為一千零七十萬元，於繳交二百六十五萬九千元，未再繼續繳交，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出房屋土地預定買賣契約書、備忘錄、統一發票、存證信函等影本為證，自堪信此為真實。 五、查上訴人係主張依買賣契約第四條第二款及第十七條第三款規定解除契約，並沒收已繳價金，作為損害賠償及違約金，有存證信函影本附卷可按（見原審卷第四十頁背面），而按買賣契約第四條第二款約定；「甲方（指被上訴人）...... 逾期繳款達七日，經乙方（指上訴人）催告後五日內仍不繳付者，乙方得逕行解除契約，且甲方須同意已繳款項無條件由乙方沒收作為乙方「重行出售所需各項費用」之抵償及「違約金」...... 」，而第十七條第一款約定：「本約如已就雙方各項違反約定訂有處置辦法時，依該約定辦理。」第三款約定：「甲方如違反本約時，同意已付款由乙方沒收作為懲罰性違約金，乙方如有損害時，甲方另負損害賠償之責，並由乙方無條件解除本約」。本件係因被上訴人逾期繳款，經上訴人定期催告不為給付，而遭上訴人解除契約，如前述，買賣契約書第四條第二款，就此種違約情事，業已約明如何處置，依契約第十七條第一款約定，自應優先適用第四條第二款之約定，是上訴人於被上訴人逾期繳款，並依法解除契約後，得將被上訴人所繳之價金沒收㈠用以扣抵重行出售所需各項費用，㈡作為違約金，而上訴人主張違約金為「損害賠償額之預定性」（見本院卷第一百二十頁），被上訴人並未爭執，上訴人可請求者，應為「再行出售之費用」及「違約金」，茲分述如下： (一)上訴人主張本件房屋銷售之費用率（即銷售費用及管理費用，所得稅法施行細則第三十一條參照），為百分之三十，淨利率為百分之十五，有八十三年度同業利潤表可按，即被上訴人拒不履約導致上訴人「當初投入」之銷售費用即總價之百分之三十化為烏有，此乃上訴人所受之損害一部分，惟查依買賣契約約定上訴人可請求者為「重行出售」所需各項費用，尚非上訴人「當初投入」之銷售費用即總價之百分之三十，故其請求總價之百分三十為其損害，尚非有理。而被上訴人復陳明無法舉證「再行出售仲介費用」（見本院卷第一二○頁），故請求當初投入之銷售費用即總價之百分之三十，不應准許。 (二)次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年臺上字第八○七號判例參照，是當事人所受一切消極損害觀之（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，而債務已為一部履行者，法院自得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。而違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定當事人違約不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，始須受較高之責難，系爭買賣標的總價款為一千零七十萬元，約定貸款額度為七百八十八萬元，有房屋土地價款付款明細表可參，易言之，即被上訴人自備款為二百八十二萬元，本件係屬預售屋之買賣，買受人即被上訴人之繳款係配合各期工程進度繳納，依契約所為前述違約金之約定，被上訴人已繳款為二百六十五萬九千元，因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額亦相對增加，將造成繳款期數多者，被沒收之違約金愈多，繳款期數少者，被沒收之違約金少，實有失約定違約金係為確保債務履行之本旨及公平原則。 (三)被上訴人已經繳金額達二百六十五萬九千元，而系爭買賣契約第四條第二款對於履行程度及違約情節之輕重，既均未衡量，以逾期經催告解除後，一律沒收已繳價款充作違約金之約定，尚非合理。上訴人舉財政部八十三年度不動產業所得額及同業利潤標準表，稱本件房屋淨利率為百分之十五，而出賣系爭房屋可得利潤則為總價之百分之十五，上訴人原預期可獲得百分之十五之利潤成為泡影，係上訴人所失利益，本院斟酌財政部八十三年度不動產業所得額及同業利潤標準，與上訴人所提供之內政部所頒製之預售屋買賣契約書範本（證物外放，即被證七），衡量上訴人因被上訴人之違約，可能所受之損害、所失利益、及系爭房地總價為一千零七十萬元等一切情況，認違約金額以一百六十萬五千元為相當。（被上訴人亦認以此數目斟酌違約金為妥適而未上訴）。 (四)上訴人雖又稱系爭標的以八百七十萬元再行出售予賴玠璉，較兩造原約定之一千零七十萬元，減少二百萬元，此乃上訴人所失利益。惟查房屋轉售跌價之原因甚多，例如市場自由機制或折價出售或轉售抵債等諸多原因，上訴人並未舉證此跌價與被上訴人違約有何因果關係，尚難認係此轉售跌價之損失應由被上訴人負擔。故認以此金額斟酌違約金並未過高云云尚無足採。 六、綜上所述，就兩造間之違約金之約定，本院認確屬過高應予酌減，應減至一百六十五萬五千元為相當而由上訴人予以沒收，超過部分，則屬無法律之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利之法律關係，備位請求上訴人給付一百零五萬四千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，（逾此部分之請求，經原審駁回，被上訴人未上訴聲明不服）。是則原審斟酌違約金以一百六十五萬五千元為適當，就超過部分價金認應返還被上訴人，而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出之證據，核於判決結果不生影響，無庸一一審究論述之必要，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻 法 官 吳 光 釗 法 官 李 錦 美 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日書記官 明 祖 全 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
