案由
台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三二○號上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司 法定代理人 李文雄 訴訟代理人 鍾瑞珍 黃元龍律師 複 代理人 陳昭全律師 參 加 人 孫幼英 訴訟代理人 謝曜焜律師 被上訴人 上嫺有限公司 法定代理人 高慧敏 訴訟代理人 張立業律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴更字第二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、上訴人臺灣省合作金庫已於九十年一月一日變更名稱為合作金庫銀行股份有限公司，有銀行營業執照、經濟部公司執照在卷可稽（見本院卷第九五至九七頁），核先敘明。 二、被上訴人主張：伊在上訴人處開立二○○五七號乙種活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），約定以伊留存如原證一式樣之印鑑，視同伊親自辦理帳戶之一切事務依據。嗣因原留存印鑑被盜遺失，於八十八年二月九日向上訴人申請註銷原約定印鑑，同時變更新約定印鑑如原證二所示。詎同年月十一日，上訴人竟未盡善良管理人之注意義務，未核對印鑑，致令伊公司之前職員許麗花，持盜自伊公司之已註銷印鑑章，領取伊委託代收之尚未屆票載發票日之支票五紙（票據號碼分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000 000、ＦＡ0000000，發票人均為旭順食品股份有限公司，付款人均為 上海銀行三重分行，下稱系爭支票），金額合計五百零九萬一千五百五十五元，致伊受有損害等情。爰依委任、寄託、侵權行為之法律關係，求為命上訴人如數賠償票款總額損害並加計法定利息之判決。 上訴人則以：，被上訴人公司與上訴人之往來，向來均係由實際負責人孫幼英指派許麗花代理被上訴人公司而為，故許麗花持舊印鑑至上訴人處撤回委託代收之申請，將系爭支票取回交予被上訴人公司，並由孫幼英交付發票人旭順食品公司，顯已對被上訴人發生清償效力，被上訴人亦無受損害之處。倘認伊應負損害賠償之責，則被上訴人明知印鑑未遺失，謊報遺失，因此致伊須負損害賠償之責，依被上訴人填具更換印鑑申請書之約定，被上訴人應就此負賠償責任，伊亦得以之與被上訴人本件請求相抵銷等語，資為抗辯。 三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。 四、查被上訴人上嫺有限公司之董事原為高李霢，高李霢於八十五年十月二十九日死亡，有上訴人所提被上訴人就其形式真正不爭執之上嫺有限公司變更登記事項卡（上證一、本院卷二八、二九頁）、高李霢之戶籍謄本（參上證二、本院卷一○九頁）在卷可憑，復經本院向經濟部調得上嫺有限公司之登記案卷查核屬實。按公司與董事間為民法之委任關係，而委任關係因當事人一方死亡而消滅，民法第五百五十條定有明文。被上訴人之原法定代理人高李霢既於八十五年十月二十九日即已死亡，則高李霢與被上訴人間之委任關係當於高李霢死亡時消滅，被上訴人應待高李霢名義下之股份由高李霢之繼承人辦理繼承後，再由全體股東同意就有行為能力之股東中選任新董事為被上訴人之法定代理人，並辦理變更章程及向主管機關經濟部為變更登記，始為正辦。惟查被上訴人並未待高李霢名義下之股份辦理繼承後，始依有關法定程序辦理選任新董事（法定代理人），而係於八十八年一月七日由包括已死亡之高李霢在內之全體股東決議變更章程，選任高慧敏為董事（法定代理人）。是被上訴人選任高慧敏為董事（法定代理人）之程序顯非合法，高慧敏即非為被上訴人公司合法之法定代理人，則高慧敏以被上訴人公司法定代理人名義提起本件訴訟，核與民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款所定：「原告無訴訟能力未由其法定代理人合法代理者」之情形相符，法院應以裁定駁回其訴。 五、被上訴人雖辯稱：其法定代理人選任之瑕疵業於九十年四月二十一日經全體股東追認並補正等語，並提出股東會議事錄為證（見本院卷第四○一頁）。惟按修正前公司法第一百零一條第一項第七款規定，董事姓名應載明於章程，如變更時依同法第一百十三條準用第四十七條規定，應得全體股東同意。而依上開股東會議事錄所載，係追認八十八年七至八月間變更負責人事宜及八十五年十月二十九日後高慧敏代表公司處理民、刑事案件與公司對內、外有關事務等，核與選任董事無關。至其另提出之九十年四月二十二日股東會議事錄（見本院卷第四一九頁）雖決議推舉高慧敏為上訴人董事及負責人，然該議事錄並未經全體股東簽名或蓋章，且出席人員欄中「王德友」名下記載「（孫俊寅代）」，又無王德友出具之授權書或委託書，顯見股東王德友並未參與該決議，自難認該決議已得全體股東同意，另經本院向經濟部調取被上訴人登記案卷，被上訴人於九十年四月二十五日申請變更登記時所檢具之股東同意書中載明「王德友已定居大陸且在台無任何連絡人故本次會議王德友無法出席故不參與表決」等語，其變更後之章程末頁股東蓋章欄亦載明「王德友（本次無出席）」（見外放證物），故被上訴人九十年四月二十一日所為變更章程既未經全體股東同意，自難認其法定代理人選任之瑕疵業於九十年四月二十一日經全體股東補正。雖被上訴人又提出王德友出具之同意書及股權轉讓聲明書（見本院卷第五二五至五二七頁）辯稱王德友之股權係受孫俊寅信託登記，孫俊寅得行使該股權等語，惟查該同意書及股權轉讓聲明書係分別於九十年五月八日、九十年七月二十三日出具，其內容僅係同意將股權轉讓予孫俊寅，則在股權轉讓前，其股權之行使仍應由股權登記名義人為之，尚不得憑事後出具之股權轉讓書即認孫俊寅得當然代為行使該股權。 六、被上訴人未由其法定代理人合法代理逕行起訴，原審未於程序上駁回被上訴人之訴，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。 四、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百五十一條第一項判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 陳 永 昌 法 官 蕭 艿 菁 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日書記官 尤 峰 惠 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
