案由
台灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第一九六號上 訴 人 黃俊道 訴訟代理人 張政衡律師 被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司 法定代理人 張伯欣 訴訟代理人 莊錦祥 許新安 送達代收人 許新安 右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十五日臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付超過玖拾貳萬叁仟叁佰柒拾元及自民國八十八年五月十四日起至清償日止，按年息百分之七．○五計算之利息，並自民國八十八年六月十四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：除與第一審陳述相同者外，補稱： （一）被上訴人於原審起訴主張訴外人周玉璽邀同上訴人為連帶保證人，於民國八十五年四月二十三日向被上訴人分別借用新台幣（下同）十五萬元及一百七十三萬元，到期日八十七年四月二十三日、一百零五年四月二十三日，約定利息按年息百分之九˙五二五、百分之七˙○五計算，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎周玉璽僅攤還本息至八十六年六月二十三日，屢經催討，均置之不理，經被上訴人提起訴訟，並聲請台灣台東地方法院以八十七年度執字第一四七六號強制執行拍賣周玉璽提供之擔保物，惟其拍賣所得金額尚不足清償上開借款，其不足部分尚有一百一十六萬三千一百元，上訴人既為連帶保證人，自應負連帶清償責任。 （二）按損害之發生或擴大，被害人（被上訴人）與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人（上訴人）所不及知，而被害人（被上訴人）不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人（被上訴人）之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第二百十七條第一、二、三項定有明文。查本件主債務人周玉璽於八十六年六月二十三日開始欠繳本息，在不正常情況下，被上訴人（債權人）既屢經向周玉璽催討，均置之不理，理應通知利害關係人之連帶保證人之上訴人，預促注意，俾便督促周玉璽按期繳納本息，以免連累上訴人，但被上訴人均無通知上訴人預促注意，顯有過失在先。又查被上訴人以台東地方法院八十七年度執字第一四七六號強制執行拍賣周玉璽之擔保物，被上訴人更應通知有連帶保證利害關係之上訴人，俾使上訴人能邀請親屬參加投標或承受，在第一次或第二次投標底價，足以清償債權額及強制執行費用額度內拍買，債權人（被上訴人）即無損失可言。而上訴人之親屬拍買該不動產擔保物後，嗣日後不動產價格上漲，或另覓買主出售所賣金額，逾借款數額上訴人也無損失可言。再查被上訴人於上開強制執行事件程序中，並無隻字片語通知上訴人，俾使上訴人或能邀請親屬參加投標拍買，從第一次至第六次減價拍定，債權總額一百八十八萬元，僅以七十一萬六千九百元拍定，不足一百一十六萬元三千一百元，尚不及拍賣物價值三分之一，使損害之發生或擴大，被上訴人顯有過失在後。因上開強制執行事件，上訴人毫無知悉第一次拍賣至最後一次拍賣底價，若能及時通知上訴人，有投標買受機會，被上訴人即無損失可言。今被上訴人不預促上訴人注意，怠於通知上訴人避免或減少損害，顯有過失，被上訴人提起本件之訴，難謂適法。 （三）上訴人與被上訴人所簽訂之保證契約中，於特約條款約定立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，貴行基於主債務人之申請，認為有允許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知立約人，立約人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任。立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期：立約人於貴行授信前，提供不實財務報告或資料致貴行為錯誤評估者。貴行核定之資金用途所須之證照被停止或吊銷者。立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，經貴行事先定合理期間通知或催告後，得減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期。立約人或其負責人使用票據有退票未經註銷者。立約人所提供之備償票據到期未能兌現者。立約人在金融機構有借款發生逾期者。在特約條款中均「無」特別約定於主債務人周玉爾發生延欠本息時，或對主債務人實施強制執行程序中，免除通知連帶保證人（上訴人）之義務。本件主債務人周玉爾債務額二筆金額共新台幣壹佰捌拾捌萬元，被上訴人若在主債務人延欠本息或拍賣主債務人不動產抵押物時，能及時知會有連帶保證利害關係之上訴人，上訴人之母親黃陳登當時在台東地區農會信用部尚有定期存款三筆共壹佰捌拾萬元，可由其購買，如此，被上訴人即無損失可言。然被上訴人並無隻字片語知會上訴人之任何證據可尋，迨至第五次拍賣以本金三分之一低價承受結案，再以本金三分之二不足額向上訴人求償，難謂適當。本件即有民法第二百二十七條過失相抵法則之適用。 （四）又被上訴人如於主債務人欠繳本息之時即通知上訴人為適當之措施，設若能以市價售出，達一百八十萬元以上，上訴人可免連帶清償之責任。即於強制執行程序中拍定，其應負擔之連帶責任亦不過三十二萬五千元。本件被上訴人向上訴人請求給付一百一十六萬三千一百元之保證債務，乃係因被上訴人未於主債務人欠繳本利時通知上訴人所造成。如依上開說明，主債務人供擔保之房屋能以市價一百八十萬元以上售出，上訴人可完全免責，被上訴人所請求之金額即為上訴人之損失，得全部主張抵銷。 三、證據：除與原審相同者外，補提門牌證明書、戶籍謄本、存款餘額證明書、存單身分證以及證明書為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴人之上訴。 二、陳述：除與第一審陳述相同者外，補稱： （一）銀行對於授信客戶之催告方式有寄發催告函、存證信函以及透過法院之督促程序之方式等等不一而足，本件被上訴人既已透過法院之督促程序對於上訴人核發支付命令，則對於上訴人之催告程序即已完備，雖然支付命令係以寄存之方式送達，然上訴人既然不自行領取該項文書，顯非上訴人有何過失可言。 （二）被上訴人於八十七年五月二十七日向台東地方法院聲請對於主債務人之財產進行強制執行程序，其執行程序係完全公開，任何人均得藉由拍賣程序得知執行之情形，但因屢次拍賣均無人應買，被上訴人不得不以底價承受，其不足額部分再向上訴人請求，上訴人豈可託詞於第一次拍賣時應買而減少損失。 （三）再者，上訴人與主債務人間關係密切，上訴人對於主債務人之情狀，自應知之甚詳，豈容任意諉為不知。 三、證據：除與原審相同者外，補提不動產權利移轉證明書、台東地方法院八十八年度促字第一七四二號支付命令、借據、分配表、執行處通知、貸款聲請書、土地登記簿謄本以及戶籍謄本為證。
理由
一、本件被上訴人即原告於原審起訴主張訴外人周玉璽邀同上訴人即被告為連帶保證人，向被上訴人分別借款十五萬元及一百七十三萬元，詎周玉璽攤還本息至八十六年六月二十三日，屢經催討，均置之不理，經被上訴人提起訴訟並強制執行拍賣周玉璽提供之擔保物，惟拍賣所得金額尚不足清償上開借款，其不足部分尚有一百一十六萬三千一百元，上訴人既為連帶保證人，自應負連帶清償責任。 二、上訴人於原審以本件借款為二筆，其中十五萬元部分，清償期限至八十七年四月二十二日，被上訴人於八十八年三月二十九日始向法院提出聲請，顯逾民法第七百五十二條所規定之保證期間，上訴人得免除保證責任。至於一百七十三萬元借款部分，清償期至一百零五年四月二十三日，尚未屆期，被上訴人不得請求上訴人清償等與置辯。於本院則另提出被上訴人未依照兩造間之約定預先通知上訴人，使上訴人得以採取必要之措施以防止債務之遲延，亦使上訴人無法參與拍賣，造成上訴人之損害，被上訴人對於上訴人之損害應負損害賠償責任，上訴人自得主張從所積欠之主債務中主張抵銷，且被上訴人對於損害之發生與有過失，上訴人自得依照民法第二百十七條之規定，減輕或免除上訴人之債務等語。 三、本件被上訴人所主張主債務人積欠款項未還清以及上訴人為連帶保證人之之事實，為上訴人所不否認，並據被上訴人提出借據二紙、台灣台東地方法院八十七年度執字第一四七六號民事執行處強制執行金額計算書分配表為證，被上訴人所主張此部分之事實，自堪信為真實。 四、上訴人雖辯稱十五萬元借款部分，清償期限至八十七年四月二十二日，被上訴人於八十八年三月二十九日始向法院提出聲請，顯逾民法第七百五十二條所規定之保證期間，上訴人得免除保證責任，而一百七十三萬元借款部分，清償期至一百零五年四月二十三日，尚未屆期，被上訴人不得請求上訴人清償等語。按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民法第七百五十二條定有明文。本件係訴外人周玉璽向被上訴人借款，邀同上訴人為連帶保證人，清償期限分別為八十七年四月二十三日、一百零五年四月二十三日，依借據內容所載，上訴人係對有期限之債務保證，而非約定於一定期間內為保證，與民法第七百五十二條所規定之情形不同，並無該條之適用，準此，本件上訴人之保證責任，不因清償期屆至而免除。又按於履行期未到前請求將來給付之訴，非上訴人有到期不履行之虞者，不得提起，民事訴訟法第二百四十六條規定甚明，本件訴外人周玉璽自八十六年六月二十三日即開始滯納，屢經被上訴人催討，均置之不理，從而被上訴人依據前開法條規定，請求周玉璽給付上開借款，並無不合。 五、惟按上訴人與被上訴人所簽訂之契約雖屬一種保證契約，然兩造之權利義務關係並不僅限於對於主債務人債務之保證而已，更因兩造間彼此之契約關係所應建立之信賴關係而衍生出其他從屬之義務以及附隨之義務，此所以兩造間之契約條款特別規定有特約條款，有契約書附卷可參，在此特別條款中兩造即約定「所保證之債務，如主債務人未依約履行，貴行基於主債務人之申請，認為有允許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知立約人，立約人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任。」，此種告知義務即屬一種因保證契約所生之附隨義務，此種附隨義務並非僅是一種道德上之義務，其不履行，按照民法第二百二十七條之規定，仍應負損害賠償責任。最高法院四十二年台上字第四九○號判例即認銀行告知義務之違反仍須負起損害賠償責任。又本件兩造契約之約定雖為明定在主債務人未履行之情形下，被上訴人仍負有書面通知之義務，然由前揭約款之意旨係在使保證人在主債務人有債務不履行之情形時，保證人得以採取必要之措施以免損害擴大，則在主債務人未依約清償之情形下，亦應以類推適用之法學方法推論出上訴人仍負有先以書面通知被上訴人之義務。又此種通知乃屬於一種觀念通知，自應由被上訴人以自己之名義將應通知之內容告知被上訴人，法院之文書係法院所為之訴訟行為，自無從取代當事人之準法律行為。 六、本件上訴人主張被上訴人於主債務人未清償債務時，均未依照前揭規定通知上訴人，被上訴人亦不否認，雖辯稱曾經以法院之督促程序核發支付命令，然支付命令乃是法院之訴訟文書，按諸前揭說明，並不能取代被上訴人之書面通知，被上訴人此項辯解，自無足採。被上訴人既違反其告知之義務，此項義務之違反復係可歸責於被上訴人，按照民法第二百二十七條第二項之規定，被上訴人對於上訴人因此所生之損害，即應負損害賠償責任。 七、此項損害賠償範圍之計算，上訴人雖主張應以上訴人若於主債務人之財產遭到拍賣之時，上訴人可參與應買，則以第一次拍賣價格與最後賣出價格之價差以及因多次拍賣而衍生之費用作為損害賠償之範圍，然而強制執行程序乃係被上訴人依照法律規定所進行之實現債權之程序，其因為無人應買而導致必須再行拍賣，乃係依照強制執行法所規定之程序，自難以合法實現債權之行為來認定係上訴人所受之損害，而應以上訴人若受被上訴人之書面通知後，因可代為清償債務，而可能免除所增加之利息以及違約金之支出為上訴人所受損害之範圍。則依照分配表之計算，其可能免除之利息以及違約金有十九萬四千六百七十五元、一萬三百十六元、三萬二千九百八十八元以及一千七百四十八元，共計二十三萬九千七百三十元，另外在此之後至被上訴人以支付命令通知上訴人清償債務之日止，其間之利息以及違約金亦屬上訴人因被上訴人違反告知義務所生損害。 八、從而，被上訴人依照借款以及連帶保證契約之法律關係請求上訴人給付被上訴人壹佰壹拾陸萬叁仟壹佰元，及自民國八十八年三月九日起至清償日止，按年息百分之七．○五計算之利息，並自民國八十八年四月九日起至至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，固有理由，惟上訴人既主張就被上訴人對於上訴人所應付之損害賠償責任加以抵銷，則被上訴人所可請求之金額自應扣除前揭金額，即九十二萬三千三百七十元及自民國八十八年五月十四日起至清償日止，按年息百分之七．○五計算之利息，並自民國八十八年六月十四日起至至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應於准許，逾此部分即無理由，應予駁回。原審法院未及就上訴人所主張之抵銷抗辯加以審酌，自應就該部分之範圍內予以廢棄。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 九、至於上訴人一再主張應依民法第二百十七條所規定之過失相抵原則減輕或免除上訴人所負之債務，然而過失相抵係適用於損害賠償之債，係一種計算損害賠償範圍之方法，本件被上訴人起訴所主張行使之權利係借款返還請求權，係基於與上訴人間之契約關係，並非損害賠償之債，自無過失相抵原則之適用。併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日審判長法官 謝 志 揚 法官 莊 謙 崇 法官 賴 淳 良 右為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 法院書記官 邱 廣 譽 中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
