案由
臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二五五號上 訴 人 新燕實業股份有限公司 訴訟代理人 曾大中律師 被上 訴 人 曾文傑 訴訟代理人 陳鄭權律師 複代 理 人 姜俐玲律師 右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三二一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決命上訴人給付部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一) 原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二) 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (三) 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳： (一) 被上訴人有先為給付之義務： 兩造房地買賣契約第十三條雖約定：「乙方（上訴人）如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清」，惟並未約定塗銷抵押權之時間，再依契約書第十條第一款約定：「甲方（被上訴人）繳清各期款項，代辦代墊之各項費用、逾期付款之滯納金及繳清辦理產權登記及抵押設定之各項費用及稅捐，並完成金融機構貸款手續，且將貸款金額全數撥交乙方，全部履行本約各條款義務後，乙方應即通知甲方進行交屋：：：」，可見被上訴人依約有先繳清各期款項及代辦代墊之各項費用，完成貸款手續將貸款金額撥交上訴人後，上訴人始有辦理交屋及將產權清楚之房地所有權移轉予被上訴人之義務。 (二) 被上訴人並無不安抗辯權可行使： 不安抗辯權須因他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，始得於對方未為對待給付或提出擔保前，拒絕自己之給付，故若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權，最高法院六十六年度台上字第二八八九號判例著有明文。 １本件被上訴人從未舉證上訴人之財產於八十八年五月四日簽約後有顯形減少之狀況，上訴人雖於八十八年五月二十一日聲請重整，惟距兩造簽約僅十餘日，且上訴人於聲請重整後旋即與債權銀行達成協議，撤回重整之聲請，故此項聲請尚無從作為上訴人之財產於簽約後顯形減少之證據。 ２上訴人已於八十八年七月二十三日繳納契稅及土地增值稅，完成移轉所有權之履約準備，僅因被上訴人悔約拖延辦理貸款，致未能順利履約。自上訴人於八十八年七月份之資產負債表所示，上訴人公司之資產淨值尚有新臺幣（下同）三十三億五千餘萬元，高於實收資本總額二十七億八千九百萬元，別無任何退票紀錄或支付困難情事，可見上訴人並無難為對待給付之虞。 ３本件交易乃成屋買賣，係特定之債。被上訴人要求塗銷之抵押權，並非兩造簽約後始發生者，而係簽約前即已設定予抵押權人台新國際商業銀行（下簡稱台新銀行）之建築融資抵押權，被上訴人於簽約時亦已知悉該抵押權之存在。依台新銀行八十九年二月二十九日台新總法制字第八九０二四六號函覆原法院：「建築融資之還款來源一般為後續之分戶貸款，以分戶貸款清償原建築融資時，一般交易習慣先將賣出之建物及其對應持分之土地所有權由賣方先行過戶予買方，但該賣出之部分仍保持設定一順位抵押權予本銀行（設定金額仍為原建築融資時之設定額）狀態，慣例上於辦理分戶貸款時，逐戶依貸款之金額加二成各別將辦理分戶貸款不動產之持分土地及建物先行設定第二順位抵押權予承貸之銀行（包括本行或他行均然）後，撥款清償原建築融資，再由本行出具清償證明，分戶辦理塗銷原建築融資之第一順位抵押權，另原共同擔保建築基地及追加設定建物之抵押權則辦理部分清償擔保物減少之權利內容變更登記」等語，若被上訴人依契約書第十條第一款約定，完成各期款項交付，上訴人即可塗銷該建築融資抵押權，依約將完整無瑕疵之房地所有權移轉予被上訴人，同一建案中與被上訴人約同時期購買之其他承購戶如蔡祺芳、趙梅英、王美君、郭育伶（後再轉售予劉康盟）、李重志、蕭彩犁及黎泰郎等人均於付清各期款項後，上訴人即塗銷建築融資抵押權順利完成過戶手續，足見上訴人對此特定之債並無任何難為對待給付之情形，被上訴人亦未舉證證明抵押銀行不同意辦理分戶貸款之塗銷。 (三) 被上訴人並未行使不安抗辯權： １不安抗辯權為抗辯權之一種，其行使依民法第二百六十五條之規定，係有先為給付義務者於符合特定要件下，為拒絕自己給付之積極表示，且此意思表示須到達相對人，始能合法生效，免除自己給付遲延之責任。本件被上訴人於起訴狀內載明：「依買賣契約書第十三條約定，以八十七年七月十四日存證信函催告上訴人於限期內塗銷建築融資之抵押權，辦理交屋，逾期逕依同條約定行使解除契約」云云，惟被上訴人之上開存證信函及原審訴訟程序中，從無行使不安抗辯權、拒絕自己給付之表示，原審判認被上訴人之上開信函即係行使不安抗辯權，有逕代當事人主張之違法。 ２被上訴人至鈞院訴訟程序中再主張：其自簽約日繳付四十七萬元後，再無繳款及核辦貸款之舉動，即是行使不安抗辯權等語，顯然矛盾。蓋拒絕自己給付之原因多種，行不安抗辯固有可能，但亦可能係契約無效、解除契約，或行使同時履行抗辯，甚或是當事人之悔約行為，而上開各原因之要件及法效均不相同。不安抗辯權之行使，係以契約續續存在為前提，與解除契約使契約溯及消滅之效果迥然不同。縱認被上訴人之八十七年七月十四日存證信函有拒絕給付之意思，亦係因解約而來，並無於契約有效期間內行使不安抗辯權拒絕自己給付之意思。被上訴人以解約後拒付價金之事實，逕解為不安抗辯權之行使，顯不足採。 (四) 上訴人業已提出擔保，惟遭被上訴人拒絕接受： 上訴人在撤回重整聲請與債權銀行達成協議後，為免不明之承購戶恐慌，故於八十八年七月八日召開協調會，會中上訴人從未向承購戶表示無法塗銷建築融資抵押權，甚且上訴人為擔保承購戶之權利，在會中提出協議書第三條約明：「承購戶應繳而未繳之價金先開立本票交付予承購戶自己指定之律師保管，以代原先應履行之實際給付，上訴人隨即將房地產權過戶並交屋」；另於第四條約明：「若抵押權已塗銷而承購戶仍拒不繳清價金時，上訴人始可取得本票行使權利」，益證上訴人有依約履行之把握。依上開協議書之約定，承購戶原應先為之實際給付價金暫免，即可先行取得房地產權，俟上訴人將抵押權塗銷後始給付價金，以提供被上訴人十足之保障，係被上訴人拒絕接受，縱有行使不安抗辯權，亦非合法。 (五) 縱認被上訴人係行使不安抗辯權，亦不因而使上訴人負遲延責任： 縱認被上訴人係行使不安抗辯權，依通說見解，上訴人為對待給付或提出擔保以消滅不安抗辯權，屬抗辯權之再抗辯權，並非義務，縱上訴人未為對待給付或提出擔保，僅使被上訴人得拒絕給付、免負遲延責任而已，並不足以使上訴人負遲延責任，上訴人既不負遲延責任，被上訴人何來依民法第二百五十四條定期催告之權，自亦不得逕行解除契約。 ㈥況被上訴人係行使買賣契約第十三條之約定解除權，並非行使民法第二百五十四條法定解除權： １依被上訴人之前開存證信函內容，可知其乃行使買賣契約第十三條之約定解除權，原審竟認其係行使民法第二百五十四條之法定解除權，認定之事實已逸出被上訴人於原審主張之範圍。況本件上訴人塗銷抵押權之給付期究係有確定期限或無確定期限？於何時起始負遲延責任？被上訴人應為合法之催告及解約程序始得為之。 ２被上訴人既係依契約第十三條行使約定解除權，惟該條約定：「乙方（上訴人）保證本約買賣房地產權清楚，絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清，定約後該房地如有可歸責乙方事由之糾葛情事者，概由乙方自行理清，否則如因前述情事致生糾紛而影響甲方（被上訴人）權益時，經甲方期限催告乙方解決，逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十四條違約之處罰及賠償規定處理」云云，惟本件融資抵押權係簽約前即設定予台新銀行，定約後並未設定新的抵押權，且台新銀行並未行使抵押權，此外復無他人對買賣標的物主張權利。 ３兩造契約書內對於上訴人塗銷融資抵押權之時間並無約定，則依民法第三百七十三條規定，上訴人對該抵押權所負之瑕疵擔保責任，以危險移轉於買受人時存在為要件。本件買賣標的物之危險尚未移轉，被上訴人亦未先為付清價金之義務（僅交付四十七萬元，不及總價款五百五十萬元之十分之一），尚不得要求上訴人對標的物上原設定之抵押權負權利瑕疵擔保責任而主張解除契約。 ４被上訴人主張：上訴人有塗銷融資抵押權之「從給付義務」，不因被上訴人有無行使不安抗辯權而受影響云云，惟上訴人從未否認有塗銷融資抵押權之義務，僅主張被上訴人有先為繳付價金之義務，俟其履行後，上訴人始有塗銷抵押權之義務。被上訴人未盡先為給付義務，又未行使民法第二百六十五條之不安抗辯權，焉能謂上訴人應負遲延責任？被上訴人所述，無論依法或依約，均屬無據。 三、證據：除援用原審提出者外，補提： (一) 契稅及土地增值稅繳款書各一紙； (二) 台新銀行函件一份； (三) 土地登記簿謄本； (四) 建物登記簿謄本； (五) 聲請公司重整之聲請狀及繳費收據各一份； (六) 撤回公司重整之撤回狀一件； (七) 建物登記簿謄本； (八) 上訴人之資產負債表一件等為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： (一) 駁回上訴。 (二) 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳： (一) 被上訴人與上訴人於八十八年五月四日簽約訂購「百年里昂莊園」房地一戶及停車位一個，嗣後上訴人即發生財務困難有暫停營業或有停業之虞，於八十八年五月二十一日聲請法院裁定重整，此業經報載揭露，且證券交易所報請停止上訴人公司之有價證券於集中市場買賣，亦經財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）於八十八年七月二十二日准予備查，引起承購戶普遍不安，蓋上訴人已因財務困難暫停營業而聲請重整，顯無法償還上開建築融資塗銷抵押權，將使各承購戶購買之房地遭各債權銀行聲請拍賣。上訴人提出八十八年七月三十一日之資產負債表，並無任何會計師簽證，真實性堪疑，不足資為依據。顯見上訴人於訂約後財產顯形減少，在客觀上有難為對待給付之虞。 (二) 被上訴人自知悉上訴人公司有聲請重整時起，即拒絕自己之給付，此由被上訴人於簽約日繳付四十七萬元後迄今，再無繳付及辦理貸款之舉動，亦見其行使不安抗辯權無疑。 (三) 於上訴人八十八年七月八日協調會上，要求上訴人就塗銷融資抵押權一事予以承諾及擔保遭拒，被上訴人因而拒絕於協議書上簽字。上訴人指稱：其對承購戶已提供十足保障云云，惟被上訴人疑懼之重點並非在於：系爭房地所有權之過戶移轉，而係其上融資抵押權無法塗銷，故上訴人所謂「承購戶先開立本票暫代價金之繳付，即可將房地所有權過戶」之優惠條件，並非足以消滅被上訴人不安抗辯權之擔保。 (四) 被上訴人於八十八年七月十四日寄函予上訴人，請求於七日內理清融資抵押，被上訴人未於七日內解決，被上訴人方行使買賣契約之解除權云云，不僅符合買賣契約第十三、十四條之約定，並符合民法第二百五十四條之規定。被上訴人雖稱：如被上訴人付清價金後，即可塗銷融資抵押權等語，惟上訴人做出承諾之時點，遠在被上訴人解除契約之後。 (五) 本件被上訴人就系爭買賣價金有先為給付之義務，上訴人縱不因被上訴人不安抗辯權之行使而負有交屋之「主給付義務」，惟上訴人依契約書第十三條約定不能推諉其就融資抵押權塗銷提供擔保之「從給付義務」，上訴人就此從給付義務遲延履行，被上訴人自得依民法第二百五十四條規定為催告後予以解除契約，據以自保，自屬合法。 三、證據：除援用原審提出者外，補提： (一) 網站剪報資料； (二) 協議書等為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人於八十八年五月四日簽立買賣契約書，約定買受上訴人於坐落桃園縣八德市○○段六一六地號等四筆土地上興建之門牌桃園縣八德市○里段○○路三巷十三號建物及坐落之土地應有部分，暨地下室第一層編號Ａ四五號停車位一個，房地價款五百五十萬元，停車位價款為五十萬元，總計六百萬元。伊於簽約日依約繳付四十七萬元後，上訴人竟發生財務困難，顯然無法塗銷系爭房地上設定之建築融資抵押權，伊惟恐縱使上訴人完成房地所有權移轉過戶手續，仍不免因上訴人無法清償貸款塗銷抵押權而遭拍賣，伊遂於八十八年七月十四日發函催告上訴人於七日內塗銷建築融資抵押權，否則將解除契約云云，上訴人其後均未為之，伊遂基於買賣契約書第十三條約定解除契約，爰依買賣契約書第十四條及民法第二百五十九條規定請求上訴人返還伊前已繳付之價金四十七萬元及賠償同額之違約金四十七萬元，暨自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情（原審判決上訴人應返還價金四十七萬元及賠償違約金十萬元，共計五十七萬元，暨就四十七萬元部分自八十八年十二月八日起算之法定遲延利息部分，被上訴人就原審判決駁回部分，並未提起上訴而告確定）。 上訴人則以：本件被上訴人有先為繳付各期價金及規費之義務，被上訴人迄今尚未繳付，依買賣契約書第十三條約定，伊所負塗銷融資抵押權之給付義務尚未屆期。伊於兩造簽約後並未發生財務困難，雖於八十八年五月二十一日向法院聲請重整，惟其後業已撤回聲請，伊於八十八年七月三十一日之資產負債表，足見資產遠逾實收資本總額，並無被上訴人得依民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權之要件，況被上訴人於八十八年七月十四日寄發予伊之函件，其內並非行使不安抗辯權。縱認被上訴人係行使不安抗辯權，上訴人已於八十八年七月八日協調會上提供十足擔保，被上訴人拒絕接受；被上訴人行使不安抗辯權，僅使自己免負遲延責任，不足以使上訴人負遲延責任，上訴人既不負遲延責任，被上訴人自無從依民法第二百五十四條催告再逕行解除契約等語，資為抗辯。 二、查兩造於八十八年五月四日簽訂「百年里昂莊園房屋買賣合約書」，約定由被上訴人買受上訴人於坐落桃園縣八德市○○段六一六地號等四筆土地上興建之門牌桃園縣八德市○里段○○路三巷十三號建物及坐落之土地應有部分，暨地下室第一層編號Ａ四五號停車位一個，房地價款五百五十萬元，停車位價款為五十萬元，總計六百萬元，被上訴人於簽約日繳付四十七萬元等事實，業據被上訴人於原審提出房屋買賣合約書、付款期別明細表為證（原審卷第十頁至第十九頁），並為上訴人所不爭，應堪信為真實。 三、又查上訴人於兩造簽約（八十八年五月四日）後之同年月二十一日向臺灣臺北地方法院聲請重整，財政部證期會並於同年七月二十六日公布：證券交易所陳報停止上訴人公司之有價證券於集中市場買賣一案，於八十八年七月二十二日准予備查等情，有上訴人提出之聲請狀收據、繳費收據各一件（本院卷第四十八頁）、被上訴人提出之網站剪報、財政部證期會每日訊息多紙在卷可參（本院卷第三十三頁至第三十七頁），均為他造所不爭執，堪信為真。本件上訴人為公開發行股票之公司，依公司法第二百八十二條公司聲請重整，足知：上訴人確有發生財務困難暫停營業或有停業之虞之情事，始向法院聲請，客觀上足使一般民眾對於其有財務困難之認識，且被上訴人至簽約後媒體披露始知此事，堪認上訴人於簽約後有財產顯形減少之情事。雖上訴人其後於八十八年六月四日撤回聲請，並提出該公司八十八年七月三十一日之資產負債表（本院卷第五十二、五十三頁），以資證明該公司資產遠逾股東實收資本總額一事，惟上訴人其後縱將重整之聲請撤回，惟並未舉出證據向大眾表明確已排除財務困難，自無法消解一般民眾之疑慮；至於上訴人提出之八十八年七月三十一日之資產負債表，其上既無出具者之簽名，復無會計師之簽證，自難採信。是故，被上訴人鑑於媒體揭露上訴人公司聲請重整之消息，因認上訴人有財務困難情事，有其依據。 四、續查被上訴人向上訴人買受之系爭房地上，於簽約前之八十六年五月一日即經上訴人與抵押權人台新銀行設定最高限額六億七千二百萬元建築融資抵押權之事實，業據被上訴人於原審提出土地登記簿謄本在卷可憑（原審卷第七十一頁至第一０四頁），並經上訴人自認屬實，堪信為真。被上訴人主張：因上訴人於契約簽訂後財務困難，伊對於上訴人得否塗銷系爭房地上之建築融資抵押權有所疑慮，因而於八十八年七月十四日以桃園府前郵局第二八六號存證信函通知上訴人：於七日內塗銷建築抵押融資，逾限則解除契約云云，上訴人未於期限內為之，本件兩造間買賣契約業已解除云云。是故，本件爭執之重點在於：被上訴人之上開催告及解除契約是否合法？ 五、經查： (一) 依兩造間房屋買賣合約書第十條第一項明訂：「甲方（被上訴人）繳清各期款項、代辦代墊支各項費用、逾期付款之滯納金及繳清辦理產權登記及抵押權設定之各項費用及稅捐，並完成金融機關貸款手續，且將貸款金額全數撥交乙方（上訴人），全部履行本約各條款義務後，乙方應即通知甲方進行交屋：：：」等語，可知：被上訴人就本件房地買賣價款負有先為給付全部房地價款及相關費用、稅捐之義務，上訴人始負有交屋及移轉房地所有權之義務甚明。而本件被上訴人於簽約日繳付四十七萬元，其後迄今均未繳交各期款項一節，業據兩造一致陳明在卷，堪認被上訴人未盡其給付全部價金之先為給付義務。 (二) 上訴人依契約書第十三條負有塗銷融資抵押權之義務：「乙方（上訴人）保證本約買賣房地產權清楚，絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清，定約後該房地如有可歸責乙方事由之糾葛情事者，概由乙方自行清理」，足見：上訴人於履行交屋及移轉房地所有權義務時，應移轉其上無負擔之所有權予被上訴人，至於上訴人履行交屋及移轉所有權義務之給付期，契約書內並未具體特定，而為無確定期限，斟酌被上訴人有先為給付全部價金之義務，本件被上訴人於給付全部價金後，再依民法第二百二十九條第二項規定，定上訴人之履行義務清償期。 (三) 本件被上訴人預慮上訴人無法塗銷系爭房地設定之融資抵押權，遂於八十八年七月十四日寄發桃園府前第二十一支局第二八六號存證信函予上訴人，其內表明：「：：：惟本人付款肆拾柒萬元後，詎台端竟因財務問題無法依約履行交屋手續，如今已逾二月，明顯有違貴我雙方前揭買賣契約第十三條之約定。請於函到後七日內理清建築融資貸款清償事宜，並塗銷抵押權，以維本人權益，逾限契約自動解除：：：」等語，有該份存證信函及回執附於原審卷內可稽（原審卷第二十一頁至第二十三頁），上訴人不爭執其業已收受，可堪採信。被上訴人於本審時主張上開存證信函即為不安抗辯權之行使云云，惟查不安抗辯權之行使，係有先為給付義務之一方當事人，如他方財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，於他方當事人未為對待給付或提出擔保前拒絕自己之給付，參諸被上訴人之上開函文其內並無請求上訴人提出對待給付或提供擔保，否則拒絕自己給付之意旨，自難謂被上訴人之上開函件即係行使不安抗辯權，而僅得認為被上訴人催告上訴人塗銷建築融資抵押權之意。被上訴人另謂：其於簽約日後迄今未給付價金，即足代表其行使不安抗辯權云云，惟查被上訴人未給付價金之事實行為，核與行使法律明確規定要件之不安抗辯權，迥然不同，自不得以單純未給付之事實視為行使不安抗辯權。 (四) 另按不安之抗辯權，於他方當事人為對待給付或提出擔保時，即行消滅，他方當事人為對待給付或提出擔保以消滅不安抗辯權，並非義務，他方是否為對待給付或提出擔保，以消滅不安抗辯權，由其自行斟酌決定，在他方當事人未為對待給付或提出擔保時，僅足使先為給付者免負遲延責任而已，尚不足以使他方當事人即負遲延責任，應先為給付之當事人尚不得據以解除契約，先為給付之當事人惟有至他方當事人所負債務已屆清償期後，始得請求其給付，此際他方當事人固可主張同時履行抗辯權，若未主張者，他方當事人方發生遲延責任之問題（學者孫森焱先生著民法債編總論第五八０、五八一頁足供參照）。退步縱認本件被上訴人之八十八年七月十四日之函文，有行使不安抗辯權之真意，要僅生被上訴人免負遲延責任之效果，並不因而使上訴人負遲延責任；易言之，於被上訴人行使不安抗辯權後，上訴人給付義務之清償期仍未屆至，此際被上訴人仍應依民法第二百二十九條第二項規定進行催告，使上訴人之給付義務清償期屆至，上訴人未於期限內履行給付義務者，被上訴人方得依民法第二百五十四條規定解除契約，方屬合法。若認本件被上訴人於八十八年七月十四日函文內行使不安抗辯權，惟上訴人尚非因此負遲延責任，而被上訴人其後並未再踐行催告之程序，則上訴人之給付義務清償期尚未屆至，故被上訴人逕以八十八年七月十四日為解除契約之意思表示，顯非正當合法。 (五) 被上訴人另謂：上訴人縱不因被上訴人不安抗辯權之行使而負有交屋之「主給付義務」，惟上訴人依契約書第十三條約定不能推諉其就融資抵押權塗銷提供擔保之「從給付義務」，上訴人就此從給付義務遲延履行，被上訴人自得依民法第二百五十四條規定為催告後予以解除契約等語。惟查本件被上訴人給付全部價金之先為義務履行後，上訴人始負有塗銷融資抵押權、移轉其上無任何負擔之所有權予被上訴人之給付義務，已如前述，被上訴人強行割裂上訴人移轉所有權及塗銷融資抵押權為主給付義務與從給付義務，已嫌失據；且系爭房地上縱設定融資抵押權，惟因上訴人之給付義務清償期尚未屆至，此危險尚未移轉於被上訴人，則被上訴人尚不得主張上訴人應負權利瑕疵擔保責任，上訴人當然不負有必須先行塗銷融資抵押權之義務，要無疑義。 六、依上所陳，堪認：上訴人於兩造簽約後，雖發生財務困難而聲請重整之情事，惟被上訴人既未盡其給付全部價金之先為給付義務，則上訴人履行塗銷融資抵押權之義務給付期尚未屆至，尚不負遲延責任，被上訴人於八十八年七月十四日寄發之存證信函內尚難認有行使不安抗辯權，僅係催告上訴人於七日內塗銷融資抵押權之意旨，上訴人既不負遲延責任，則被上訴人以上訴人未於期限內履行塗銷融資抵押權之義務而應負遲延責任，因而逕行解除契約一節，顯然無據。 七、綜上所述，被上訴人並非合法正當解除契約，則其基於契約書第十四條及民法第二百五十九條規定，訴請上訴人返還已繳付買賣價金四十七萬元、同額違約金及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵非正當，不應准許，被上訴人於原審所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付五十七萬元，並就其中四十七萬元自八十八年十二月八日起算之法定遲延利息，且就上開准許範圍內定依兩造聲請定假執行及免為假執行之金額，尚有未洽，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰將此部分廢棄改判，駁回被上訴人就此部分在第一審之訴及其假執行之聲請。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 楊 豐 卿 法 官 林 金 吾 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日書記官 張 淑 芳
