案由
台灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第五○三號上 訴 人 藍家和 被 上訴 人 藍昭芬 藍當旭 右二人共同 訴訟代理人 劉志忠律師 複 代理 人 鍾開榮律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十九日台灣板橋地方法院八十九年度訴字第八十號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自八十四年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述： ㈠八十三年十二月廿八日訂定協議書，約定有關二筆土地賣得價款，上訴人所代表之十五名派下員可分得新台幣（以下同）五千萬元，並授權藍世琛全權處理土地買賣事宜，由藍世琛於八十四年十一月廿九日與承買人洪茂吉等七人訂定買賣契約，並於買賣契約註明上訴人所代表之十五名派下員可分得之五千萬元，應由買方洪茂吉等七人先行支付，合先敘明。 ㈡有關上訴人藍家和之當事人適格部分： １上訴人與被上訴人二人之被繼承人藍世琛，於八十三年十二月二十八日簽訂協議書時，係以上訴人個人名義與藍世琛個人簽約，此從協議書之最後一頁簽署人分別為上訴人與藍世琛個人簽署即明，至於協議書第一頁所載：『立協議書人：同公業派下員清理事件造報人藍有車之承受訴訟人藍家和及同一系統之派下員十五名，詳如名冊，簡稱為乙方。』，係因上訴人向藍世琛爭取預先領取藍推田、藍推慶、藍推惡等三房之派下子孫，其中十五名員額（未特定為何人）預估可領取五千萬元，分配予藍推田、藍推慶、藍推惡等三房之派下子孫，故實際上並無協議書所載之派下員十五人之名冊，並無當事人不適格可言。 ２不論八十三年十二月二十八日，抑或八十三年九月二十八日所簽定之協議書，上訴人均非受其他同房子孫所委託，而係上訴人個人為同房子孫所主動爭取，原審證人李證羊並未參與八十三年九月二十八日協議書之訂定，其證述上訴人係受十五名派下員委任，且有十五人之名冊，顯非實在，而不值採信，故本件以上訴人個人名義起訴，並無違誤。 ３末查，依協議書所載：『立協議書人：同公業派下員清理事件造報人藍有車之承受訴訟人藍家和及同一系統．．．』即原本有關祭祀公業之事務，係由造報人即上訴人藍家和處理，後來有被上訴人二人之被繼承人藍世琛爭取處理祭祀公業之事務，故上訴人藍家和為保障同房之族親得順利取得出售祀產之價金，遂以自己名義，於協議書，先行主動爭取並要求藍世琛必須先支付五千萬元，此五千萬元並由買受祀產之洪茂吉等人代藍世琛先行墊付，不動產買賣契約書之批明事項第一項之約定。 ㈢有關本件系爭一百萬元部分： １系爭一百萬元，係祭祀公業藍林泉公所有坐落台北縣樹林鎮○○○段第一二○、一二一地號二筆土地出售予訴外人洪茂吉等七人，上訴人藍家和為同系統之派下員十五名爭取分得五千萬元之一部分，係作為支付辦理上述祭祀公業土地買賣事宜之吳石登代書之酬勞，由買方洪茂吉簽發面額一百萬元，發票日八十四年六月十八日，支票號碼ＰＸ0000000，付款人為台北區中小企業銀行新莊分行 之支票一紙，唯竟遭被上訴人二人之被繼承人藍世琛用於向「王秀英」購買不動產，故藍世琛顯將應交付吳石登代書之一百萬元支票私自挪用，而受有不當利得，亦是侵害上訴人之權利；且該支票之面額一百萬元，既包括於買方洪茂吉所代墊支付予上訴人之五千萬元數額內，藍世琛未交付上訴人，竟反而持交訴外人王秀英，則藍世琛顯未完全履行協議書之給付義務，而應給付上訴人一百萬元。 ２證人吳石登代書於八十九年二月二十六日庭訊時，已證述渠並未收到一百萬元之支票，而另一證人藍春堂證稱吳石登代書雖未取得該一百萬元支票，但已取得一百萬元現金，顯非實在；而且藍春堂證稱該一百萬元支票是訴外人簡榮照拿到藍春堂家中，交付藍世琛，當時吳石登代書亦在場，惟此與買方洪茂吉於台灣高等法院八十七年度上字第四六二號八十七年六月三日準備程序證稱：『一百萬支票是我開，我交給藍世琛，他如何運用我不知道，合約中要給藍家和五千萬，藍家和說要留一百萬給吳代書，所以他要我們交一百萬給藍世琛代收，但藍世琛有無將一百萬交給代書，我們不知道』已不相符，而且依藍春堂所述，既然藍世琛及吳石登代書均在場，何以藍世琛不直接交付系爭支票，反而交付一百萬元現金，亦與常情不符，而且藍世琛竟可隨即交付一百萬元現金，且未要求吳石登代書出具受領一百萬元現金之收據，更與常情相悖，是藍春堂之證詞，顯不足採信。 ３上訴人原先誤以為係協議書見證人李證羊私自挪用該筆一百萬元款項，而對李證羊提起民事訴訟，訴請返還不當利得，歷經數次法院判決，始發現該紙支票實係遭被上訴人二人之被繼承人藍世琛私自挪用，用於向「王秀英」購買不動產，於該案件中，見證人李證羊係被上訴人，於歷經三年冗長之訴訟程序中，亦從未以『藍世琛已付清應給付吳石登之代書費』為抗辯理由，其竟於本件證述『藍世琛已付清應給付吳石登之代書費』，顯非實在，而不值採信。 ４又本件系爭一百萬元，係作為吳石登代書辦理祭祀公業事項，上訴人應分擔之代書酬勞，惟吳石登代書並未盡其義務辦理而遭管理人藍世琛撤銷委任，根據證人藍春堂於鈞院九十年二月二十六日證述：『有的（法官問：有說辦成要給吳石登壹佰萬元？）』『是的，但因時間很久沒辦成，所以就找別人辦理。（法官問：本來有要交給吳石登辦理土地買賣？）』證人吳石登亦證述：『後來沒有給我辦理，最後是依法院判決移轉登記．．．（法官問：本件的土地有委託你負責辦理買賣移轉？）』嗣後該筆土地係由買方洪茂吉等人逕以訴訟請求移轉所有權，故吳石登代書實亦無理由受領該一百萬元，故該一百萬元自應仍屬上訴人所有。 ㈣有關系爭一百萬元之去向： 洪茂吉交付支票於藍世琛後，由見證人李證羊背書，經由台北縣樹林鎮農會信用部三多分部「王秀英」之帳戶，帳號000000000兌領，用於向「王秀英 」購買不動產，此四戶房屋並非登記為祭祀公業藍林泉公所有，祭祀公業亦從未召開派下員大會決議購置祀產，被上訴人二人所提出之備忘錄，亦屬私相授受之舉，不無臨訟偽造之嫌，實不足為證；且登記為藍世琛所有之部分，亦遭聲請強制執行，足證上述不動產並非祭祀公業所有之祀產，被上訴人二人之被繼承人藍世琛顯以私人名義挪用本件一百萬元，自應返還上訴人。 三、證據：除原審所提證據茲引用外，並補提：建物謄本影本八張、台灣高等法院八十七年六月三日筆錄影本一件、擔保抵押權設定契約書、台北縣樹林地政事務所函、八十三年十二月二十八日協議書一件、存證信函一件、判決書一件、八十三年九月二十八日協議書一件、擔保抵押權設定契約書一件、建物及土地登記謄本為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述： ㈠祭祀公業有關派下員之權利，係為公同共有，提起訴訟時，乃為固有必要共同訴訟，應由公同共有人共同起訴，否則即為當事人不適格。查本件上訴人所請求之標的係為祭祀公業藍林泉公處分土地，而上訴人及與上訴人同一系統之派下員應分得土地價款五千萬元中應分擔之代書一百萬元，而上開土地價款五千萬元乃為前開上訴人及與上訴人同一系統派下員所公同共有，由上訴人一人起訴，顯有當事人不適格之情形。 ㈡至於上訴人主張該五千萬元，係由上訴人自己向藍世琛爭取，取得五千萬元後，再分配給同一系統十五名派下員，與公同共有無關云云。惟查： １按上訴人所提由上訴人與藍世琛所簽訂之協議書載明：『立協議書人：同公業派下員清理事件造報人藍有車之承受訴訟人藍家和及同一系統派下員十五名，詳如名冊，簡稱為乙方。』﹑『．．．今雙方為公業財產處分達成協議』﹑『一﹑甲﹑乙雙方協議，關於公業產之出售事宜，由甲方全權處理，並由甲方給付乙方新台幣伍仟萬元正，其付款方式如後。』故該五千萬元係由上訴人及同一系統下員十五人，以派下員之身分就處分祭祀公業財產，分配價款所取得之權利，此亦為上訴人起訴狀中所載：『．．．約定有關上述二筆土地賣得價款，上訴人所代表之十五名派下員可得新台幣（下同）五千萬元．．．』（事實理由一第六行）自認屬實。故該五千萬元絕非由上訴人以個人身分取得。 ２又依上訴人所主張，該五千萬元係由祭祀公業土地買主洪茂吉，由應支付土地價款代墊支付，亦為上訴人所是認。 ３再依上訴人所提原證四之律師函明載：『本人代表祭祀公業藍林泉公已故世之派下員藍有車之承受訴訟人與同一系統之派下員藍龍雄等十五人，與同一祭祀公業另一系統之派下員代表藍世琛先生及見證人李證羊先生於八十三年十二月二十八日訂立協議書，約定關於祭祀公業祭產即土地之出售事宜，由藍世琛先生全權處理，並由藍世琛先生給付本人新台幣五千萬元。』，足見該五千萬元係由上訴人代表同一系統派下員十五人所取得之權利，非由上訴人個人所取得。 ４又上訴人於台灣高等法院八十七年度上字第四六二號返還不當得利一案中所提之言詞辯論意旨狀，附呈之存證信函（即該案上證一）載明系爭一百萬元，係『．．．另四千五百萬元中扣除本人代表派下應分擔吳石登代書代書費一百萬元．．．』，足證該一百萬元係由上訴人及其代表之派下員所共同分擔之代書費，而非由上訴人個人負擔。且同狀上訴人所提之律師函（即該案上證二）中亦載明；『．．．本人已將所代表十五人之授權書連同印鑑證明十六份（連本人之一份）已於同年六月三十日交與管理人藍世琛先生，據以辦理土地所有權移轉登記之手續，以盡本人及所代表之派下員十五人應負之責任。』足見上開土地價款五千萬元（含系爭一百萬元代書費）確係上訴人及其同一系統下員為處分祭祀公業土地所分配取得之土地價款，且上訴人與該十五名派下員既曾提供印鑑證明給藍世琛，其名冊並無上訴人所言尚未確定之情。 ５再證人李證羊於原審證稱：『當時當事人簽定協議書之真意係各自代表其派下員簽的，當時兩造都有名冊．．．伍仟萬是屬於藍家和一方的，至於他們如何分割，我不知道．．．當時藍家和代表的派下員究竟有誰我不記得，只記得簽協議書時確實有名冊列出，不然管理人不會同意付伍仟萬元，簽協議書時是藍家和代表其下員十五人爭取的．．．』『藍家和分了五千萬元後，其他同一房之派下員就不能再拿了』等語，而上訴人對於李證羊之證詞亦無意見。故上訴人稱五千萬元為其個人所有，顯無足採。 ６再上訴人以訴外人洪茂吉於鈞院八十七年度上字第四六二號準備程序中所證稱：『．．．合約中要給藍家和五千萬元，藍家和說要留一百萬給吳代書，所以他要我們交一百萬元給藍世琛代收．．．』，執為系爭一百萬元為伊個人所有之證據。惟查洪茂吉並非協議書之當事人，其所言自無可憑為證明兩造之權利義務關係為何，且洪茂吉僅言稱：『合約中要給藍家和五千萬元』惟對於該五千萬元之所有權究係僅交由藍家和代表其同一系統派下員收執？抑或歸藍家和個人所有？並未明確陳述，故洪茂吉所言尚不足憑為上訴人有利之證據。 ㈢再系爭一百萬元代書費，業已由祭祀公業管理人藍世琛交付予代書吳石登，證據如下： １證人李證羊於原審證稱：『．．．給代書壹佰萬元是藍家和自己說的，他說這樣代書就會趕快辦，代書就向藍世琛拿壹佰萬，然後買主再拿壹佰萬元給藍世琛，藍世琛才拿去用。』而上訴人於原審對上開李證羊之證詞亦無意見。 ２又證人藍春堂於鈞院證稱；『洪茂吉開票給簡榮照，簡榮照在我家裡將支票交給吳石登，吳石拿到再交給藍世琛，因為吳石登之前就向藍世琛拿壹佰萬之現金。』。 ３證人簡榮照亦於鈞院證稱：『有開壹百萬元的票，他們當初是要當作代書費用或是雜支其他費用，洪茂吉交給我，我在藍春堂住處將票交給吳石登．．．後來好像是。藍世琛換現金給他。』雖簡榮照之證詞對藍世琛給付現金予吳石登之時間，究係於買主交付系爭支票之前抑或之後乙節，證人李證羊及藍春堂所言略有出入。惟簡某所言藍世琛曾交付一百萬現金予吳石登，及系爭支票係先交付予吳石登，再交予藍世琛乙節，則與李證羊、藍春堂所言尚屬一致。故系爭一百萬元支票確係因藍世琛已代付一百萬元予吳石登，方由藍世琛取得，應屬無疑。 ４至於吳石登雖於鈞院證稱未收到系爭一百萬元支票，惟渠所言與證人李證羊、藍春堂及簡榮照所言，並不相符，況渠因遭藍世琛終止委任，故對藍世琛應有懷恨之情，渠所言自屬不實，不值採信。綜右所陳，系爭支票係為上訴人同房之派下員應分擔之代書費，且上訴人亦同意由買方交給吳石登，而實際上藍世琛因已調現予吳石登，而由吳石登將買方之支票給予藍世琛，故上訴人如欲取回系代書費，應向吳石登請求，而非向被上訴人，上訴人之請求顯屬無據。 ㈣況系爭一百萬元係上訴人及其派下員所應分擔支付之代書費，而該代書費亦已調現支付給吳代書，復據李證羊於原審及藍春堂、簡榮照於鈞院證稱屬實，而李證羊於上訴人訴請李證羊返還系爭一百萬元不當得利之案件中，係以伊並未收取系爭一百萬元為抗辯理由，並經法院查證屬實，故代書費已交予吳代書乙節，於該案中並非主要之攻防爭點，上訴人徒以李證羊於該案中未提及藍世琛已付清應給付之代書費，而謂李證羊證述不可採信乙節，乃上訴人混淆視聽之技倆。故系爭代書費既已由藍世琛付予吳代書，則藍世琛有何不當得利可言。 ㈤藍世琛調現支付代書費予吳代書後，持以交付訴外人王秀英購買座落台北縣樹林市○○街二五五巷十二號四樓之一﹑四樓之二﹑五樓之一﹑五樓之二房屋作為祭祀公業祠堂之用，而因上開房屋係為工業廠房，不能以祭祀公業名義登記為所有權人，有房屋登記謄本可稽，乃借用藍明德、藍乞食及藍世琛名義分別登記為所有權人，故上開房屋確係為祭祀公業所有之祠堂，並非藍琛為私人置產。上述情節除被上訴人於原審已提出備忘錄二紙可證外，復於藍世琛亡故後，被上訴人與藍明德、藍乞食於八十七年七月十日書立切結書，確認上開房屋係屬祭祀公業之財產；而嗣後藍乞食違背借用名義之信託契約，將登記於其名下上開房屋中四樓之二房地，於八十九年三月十日向台北縣板橋市農會設定抵押借款，造成祭祀公業之損害，乃由派下員藍世政等七人於八十九年四月十一日具狀，向台灣板橋地方法院檢察署提起背信之刑事告訴，有告訴狀乙件可憑，該案現已起訴，由板橋地方法院；刑事庭審理中。由上述事證足認上開房屋確為祭公業財產，非藍世琛為私人置產，故上訴人稱『藍世琛未將一百萬元轉交吳代書反而用於購置私產，顯係侵害上訴人之權利，並受有不當得利』乙節，委無足採。 三、證據：除原審所提證據茲引用外，補提：房屋登記謄本影本、切結書影本乙件、告訴狀影本乙件、台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書影本為證。 丙、本院依職權調閱八十七年上字四六二號、八十八年上更㈠字二九○號、板橋地方法院八十六年訴字一六九九號民事卷。
理由
一、按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院八十五年度台上字第一○五四號判決參照），本件上訴人係主張系爭一百萬元應為其所有，依不當得利、侵權行為及協議書約定之法律關係，提起本訴，請求被上訴人給付，揆諸前揭說明，不生當事人適格欠缺問題，被上訴人抗辯上訴人非適格當事人，尚有誤會。 二、上訴人起訴主張：被上訴人二人為藍世琛之繼承人。上訴人與藍世琛前於訴外人李證羊及陳鴻鈞律師見證下，就有關祭祀公業藍林泉公所有系爭土地出售予訴外人洪茂吉等七人事件達成協議，約定上訴人等派下員就出售土地價金，可分得五千萬元買賣價款，該五千萬元由買主洪茂吉等先行支付。又其中一百萬元，約定直接作為支付辦理系爭土地買賣事宜之吳石登代書之酬勞，此部分上訴人曾分別以律師函及存證信函，明白告知被上訴人二人之被繼承人藍世琛及見證人李證羊及吳石登代書，系爭一百萬元係吳石登代書之酬勞，惟該一百萬元經洪茂吉開具同額支票交付藍世琛後，由見證人李證羊背書，經由台北縣樹林鎮農會信用部三多分部「王秀英」帳戶（帳號000000000）兌領，上訴人誤以為係見證 人李證羊私自挪用該筆款項，經向李證羊提起民事訴訟，訴請返還不當得利，於審判中始發見該紙支票實係遭藍世琛私自挪用，用於向訴外人王秀英購買不動產。故藍世琛顯將應交付吳石登代書之一百萬元挪作私用，而受有不當利得，亦侵害原告之權利；且該支票既包含於買方洪茂吉所墊付予上訴人之五千萬元數額內，藍世琛未交付上訴人，反交付訴外人王秀英，顯未履行協議義務。為此依不當得利、侵權行為法律關係及協議書約定關係，提起本訴，請求被上訴人二人連帶給付一百萬元及遲延利息等情。 三、被上訴人則以：系爭一百萬元，依上訴人所陳，既應由吳石登取得，上訴人顯非權利人，而無由請求給付。況退萬步而言，該一百萬元，係上訴人等派下員所應分擔之代書費，而該代書費亦已調現支付給吳代書，上訴人並未受何損害，被上訴人之被繼承人，亦未受有利益。再系爭一百萬元支票亦係支付訴外人王秀英，購買房屋作為祭祀公業祠堂之用，故藍世琛亦未受有不法利益，上訴人之請求於法確屬無據等語，資為抗辯。 四、上訴人主張被上訴人二人為藍世琛之繼承人，依系爭協議書約定，上訴人等派下員共可分得系爭土地買賣價款其中五千萬元，該五千萬元應由洪茂吉等七人墊付，並均由買主直接或間接交付藍世琛後，再由藍世琛將其中四千九百萬元交付上訴人；其中未交付之一百萬元，已由洪茂吉交付系爭支票予藍世琛，上訴人同意將該一百萬元轉作彼等應分擔吳石登代書之代書費；吳石登乃系爭土地買賣雙方所委任之代書，非由上訴人所委任；系爭支票嗣經李證羊背書，再由藍世琛充作另筆買賣價款交付訴外人王秀英提示領兌等情，為兩造所不爭執，並有戶籍登記簿謄本二份、繼承系統表、協議書、不動產買賣契約書、支票正反面影本各一份，在卷可憑（見台北地方法院八十八年度訴字第四二二七號卷起訴狀所附證物），堪信為真實。 五、按無法律上之原因，而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。查本件被上訴人二人之被繼承人藍世琛取得系爭一百萬元支票，乃基於其以祭祀公業管理人地位與洪茂吉等人締結買賣契約，故取得一百萬元買賣價款，並非無法律上之原因取得系爭支票（即以祀公業管理人地位，代祭祀公業收受買賣價金，而取得一百萬元支票）。而該一百萬元支票嗣用於向訴外人王秀英購買祭祀公業祠堂等情，並有備忘錄二紙在卷可稽，顯見藍世琛並未如上訴人所指，以個人名義私自挪用該筆款項，而受有利益。況繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院七十四年度台上字第七四八號判例參照），是縱認藍世琛於取得前開款項後，私自挪用，而有利益，所侵害者亦屬祭祀公業藍林泉公派下員全體之權利而非上訴人。是上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人二人連帶返還一百萬元利得，為無理由，應予駁回。 六、次按因故意過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條定有明文。是關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件。證人李證羊為協議書之見證人於原審證稱：「．．．只知道其中壹佰萬元是給代書的，．．．，給代書的壹佰萬元是藍家和自己說的，．．．」（見原審八十九年七月五日筆錄）；證人簡榮照於本院訊問時也證稱：「．．．壹佰萬元的支票，他們當初是要當作代書費用或是雜支其他費用，．．．」（見本院卷第一六○頁），核與證人洪茂吉於台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六九九號返還不當得利事件證稱：「當初是因買賣糾紛，調解後祭祀公業給藍家和五千萬元，錢是交給管理人藍世琛，後來說一百萬元給代書，這筆錢也是交給管理人。」，又「這一百萬元是藍家和指定要交給藍世琛，我也交給『琛』，下面有『琛』的簽名」（台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六九九號卷第四四頁）；於本院八十七年度上字第四六二號返還消費借貸款事件亦證稱：「一百萬元支票是我開的，我交給藍世琛，他如何運運用我不知道。」，又「合約中要給藍家和五千萬元，藍家和說要留一百萬元給吳代書，所以，他要我們交一百萬元給藍世琛代收，．．．」（見本院八十七年度上字第四六二號民事卷第二四頁背面）。即依系爭協議書內容，藍世琛應將所取得買賣價金其中五千萬元交予上訴人，上訴人同意將其中一百萬元充作上訴人應分擔之代書費，至為明顯。是上訴人主張：系爭一百萬元應為支付代書費用，被上訴人之被繼承人藍世琛卻逕挪為私用，使上訴人之權利受有損害，蓋該一百萬元實際既未交付吳石登代書，其所有權仍為上訴人所有云云，即無可取。而本件祭祀公業土地買賣之所有權業經移轉登記完畢，為上訴人所不爭，縱系爭支票未交付吳石登，亦是吳石登與委任人之關係，上訴人並未受有何損害，則其依侵權行為請求被上訴人給付一百萬元，亦屬無據。 七、至上訴人復主張：伊協議書約定，藍世琛應給付上訴人五千萬元，迄尚餘一百萬元未給付，上訴人自得本於協議書約定請求給付云云。惟查上訴人同意將該一百萬元，作為上訴人及其代表之派下員所應分擔之代書費，約定應由藍世琛代收等情，有如前述。否則，依上訴人與被上訴人之被繼承人所簽訂之協議書第一條所載：「．．．其付款方式如後：⑴．．．甲方（指藍世琛）交付乙方新台幣五百萬元正。⑵．．．甲方應簽發餘款新台幣四千五百萬元二個月到期之遠期支票交付乙方。」，有該協議書可稽，若非上訴人同意以此一百萬元作為代書費用，上訴人焉有不依協議書之約定，收取五千萬元之理。上訴人於八十四年四月十一日委託陳鴻鈞律師所發之信函亦稱：「．．．扣除本人應分擔之吳石登先生代書費一百萬元後．．．」，有陳鴻鈞律師所發之律師函可稽，益證該一百萬元為上訴人之代書費用，是被上訴人辯稱此一百萬元，乃上訴人應分擔之代書費用，自非無據，有如前述，則上訴人就此一百萬元，因上訴人同意做為土地代書費用之新約定，喪失其請求權。縱如上訴人之主張，該一百萬元代書費用係有條件云云，惟按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害（最高法院八十三年度台上字第八三六號判例參照），是上訴人本於協議書請求被上訴人二人連帶給付一百萬元本息，亦屬無據。 八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應履行契約及損害賠償云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於不當得利、侵權行為及協議書之法律關係，請求被上訴人連帶給付一百萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證己臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌與判決結果預生影響，不再一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日臺灣高等法院民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔 法 官 連 正 義 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日書記官 張 永 中
