案由
臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第七一○號上 訴 人 黃文淵 被 上訴人 曾正吉 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十七日臺灣新竹地方法院八十八年度重訴字第一八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人於民國八十八年十二月二十四日與被上訴人簽訂第三次協議後，已於一週內將名下所有坐落新竹縣芎林鄉○○○段七六之一、之二號（重測後為同鄉○○段三一六、三一八號）土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼新竹縣芎林鄉石潭村石碧潭七五之一號房屋（下稱系爭房屋）移轉登記予訴外人黃兆慶所需之證件，均已交付代書徐正焜辦理，惟因系爭房屋部分為違章建築，系爭土地依法令應為農用，需拆除違建後始得移轉登記，依兩造八十八年十二月二十四日訂立之第三次協議，上訴人於協議日起已無任何股權，更無處理移轉手續外如拆屋、重建等權利，且被上訴人依約應負擔系爭土地及房屋移轉所需之手續、規費及拆屋費用，其僅出資新臺幣（下同）五萬元作為部份拆屋費用，致系爭土地及房屋無法依約移轉登記予訴外人黃兆慶，被上訴人無權解除契約。又系爭土地中三一八地號土地已依約移轉登記予訴外人黃兆慶。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提第四次協議書為證，並聲請訊問證人黃金男、徐正焜及廖賢德。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依第三次協議書第五條第㈠款約定，於系爭土地過戶完竣後同時移交系爭土地及房屋與被上訴人，系爭土地至今既未過戶完竣，上訴人訛稱系爭土地及房屋已移轉被上訴人占有管理，與事實不符，且依前揭協議書第一條約定被上訴人承購之標的含系爭土地及房屋，系爭房屋具相當價值，被上訴人何以同意拆屋，而未要求上訴人賠償，協議書上並未約定被上訴人有拆屋之義務，系爭土地無法移轉登記非可歸責於被上訴人。 ㈡上訴人於簽訂第三次協議後並未履行契約義務，經被上訴人於八十九年五月九日催告其於一定期間履行債務並解除該第三次協議，則依兩造八十六年十一月十二日簽訂之補充協議書，上訴人應償還被上訴人代向新竹縣芎林鄉農會清償之九十六萬四千五百九十五元。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣士林地方法院八十九年度促字第二三五八○號支付命令、支付命令聲請狀、回執、備忘錄、字據、第四次協議書、名片為證。
理由
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人及原審共同被告黃金男於八十三年一月十六日書立協議書，合資購買系爭土地及房屋，約定以上訴人名義登記，上訴人、伊及黃金男依出資額比例，對系爭土地及房屋依序各有二十分之七、二十分之十、二十分之三權利，上訴人並於八十四年八月十三日以伊為連帶保證人，向新竹縣芎林鄉農會借款七百七十萬元，約定該借款及利息由三人按出資比例負擔。嗣於八十六年十一月十二日伊與上訴人簽訂補充協議書，將伊對系爭土地及房屋之二十分之十權利以一千三百八十五萬元讓與上訴人，上開伊應負擔之借款債務亦改由上訴人負擔，惟上訴人未按期清償，致新竹縣芎林鄉農會催告伊清償並聲請核發支付命令，伊於八十八年四月起至八十九年三月止支付借款利息及違約金，共一百一十三萬四千八百十七元。之後兩造又於八十八年十二月二十四日訂立第三次協議，約定上訴人將系爭土地及房屋移轉予訴外人黃兆慶，上開借款及利息、違約金全由伊負擔，惟上訴人並未履行移轉登記，經伊於八十九年五月九日催告後解除第三次協議，上訴人應依八十六年十一月十二日補充協議書之約定，就伊所付之借款利息、違約金，給付伊其中之二十分之十七，計九十六萬四千五百九十五元等情，依民法第七百四十九條及補充協議書第五條之約定，求為命上訴人如數給付並計付自八十九年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人於原審併請求原審共同被告黃金男給付十七萬零二千二百二十二元及其利息，經原審駁回，未據被上訴人聲明不服）。 二、上訴人則以：系爭三一八號土地地目為田，其上有違建房屋，須拆除違建後始得辦理移轉登記，第三次協議約明被上訴人負擔拆屋費用，伊於訂約後已將移轉登記所需文件交代書處理，系爭土地及房屋無法移轉登記予被上訴人指定之人，乃因被上訴人遲不付費拆屋所致，且伊已於八十九年六月三十日將無須拆屋之系爭三一六號土地移轉登記予被上訴人指定之黃兆慶，被上訴人不得解除第三次協議，亦不得依補充協議書及保證契約請求伊返還上開借款利息及違約金等語，資為抗辯。 三、查兩造及原審共同被告黃金男於八十三年一月十六日合資購買系爭土地及房屋，約定登記於上訴人名下，上訴人、被上訴人及黃金男對系爭土地及房屋依序各有二十分之七、二十分之十、二十分之三權利，上訴人於八十四年八月十三日以被上訴人為連帶保證人借款七百七十萬元，約定借款及利息按出資比例負擔，八十六年十一月十二日兩造簽訂補充協議書，約定被上訴人將上開二十分之十權利讓與上訴人，借款債務亦由上訴人負擔，惟上訴人未按期清償，被上訴人自八十八年四月起至八十九年三月止共支付利息及違約金一百一十三萬四千八百十七元，兩造又於八十八年十二月二十四日訂立第三次協議，約定上訴人應將系爭土地及房屋移轉予訴外人黃兆慶，上開借款及利息、違約金由被上訴人負擔，上訴人於八十九年六月三十日移轉系爭三一六號土地予黃兆慶，系爭三一八號土地迄未履行等事實，為兩造所不爭，並據被上訴人提出協議書、補充協議書、土地登記謄本、借據、放款批覆書、催告書、支付命令、放款本金利息收入傳票、利息及違約金查詢表、存證信函、申請書、第三次協議書（見原審卷第二八至三六、五一、九六至一○二、一○至一一、七九至八七、一六至一八、六六、一一一頁），及上訴人提出土地登記謄本（見本院卷第一一五至一一七頁）為證，應堪信為真實。 四、被上訴人主張依民法第七百四十九條之規定及補充協議書第五條之約定，請求上訴人給付其所支付之借款利息、違約金中之二十分之七，計九十六萬四千五百九十五元及加計遲延利息，無非係以：上訴人訂立第三次協議後，迄被上訴人八十九年五月九日催告上訴人限期移轉登記，上訴人未於催告期間內履行第三次協議，業經被上訴人解除，應依補充協議書之約定履行，為其論據，並據提出存證信函、回執（見原審卷第一一二至一一四頁、本院卷第三六頁）為證，惟為上訴人所否認，並以：系爭三一六號土地於八十九年六月三十日移轉登記予黃兆慶，系爭三一八號土地因被上訴人未依約負擔拆除違建之費用所致，且上訴人未曾收受被上訴人催告及解除第三次協議之存證信函等語抗辯。經查： ㈠按耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記；而非都市土地經依區域計畫法劃定為特定農業區之耕地，倘有違反其管制使用土地者，該管直轄市、縣（市）政府得處罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，如不遵從者，得按次處罰，並停供水電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，違反上開規定，不依限變更土地使用或拆除建築物恢復原狀者，並得處六個月以下有期徒刑或拘役，農業發展條例第三十一條、第十一條第一項、區域計畫法第二十一條第一、二項、第二十二條、區域計畫法施行細則第十三條第一款分別定有明文。是經區域計畫法劃定為特定農業區之非都市土地，如未依其編定之使用區使用，即不得辦理所有權移轉登記。查系爭土地地目為田，使用分區為特定農業區，有被上訴人提出之土地登記謄本（見原審卷第三一至三六頁）在卷可稽，依前揭規定，應依區域計畫公告實施之土地分區計畫使用土地，始得辦理所有權移轉登記，而系爭土地上有違建，為兩造所不爭，並非作為特定農業區使用，是上訴人主張系爭土地須先拆除違建後始得辦理移轉登記，尚非無據。 ㈡被上訴人主張：上訴人於八十九年七月初欲移轉登記時，伊始知系爭三一八號土地上之違建需拆除始得辦理，依第三次協議，上訴人應負擔拆屋費用云云。惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人於簽訂第三次協議書前即知系爭三一八號土地之移轉，需先將其上違建拆除，依前揭協議之約定及其口頭承諾，應負擔拆除費用等語。經查，證人即承辦本件移轉登記及訂立第三次協議之代書徐正焜及原審被告黃金男均證稱：兩造於簽訂第三次協議時即知要將該土地之違建拆除後始得辦理移轉登記，徐正焜亦有告知被上訴人前揭情況（見本院卷第六一至六三頁）等語，且上訴人為將移轉系爭土地，於第三次協議書訂立前之八十八年十二月十四日即聯絡拆屋工人，於同年月二十三日會同被上訴人及證人即拆除工人廖賢德就上開違建需拆除之部分及修繕補強進行估價等情，亦經證人廖賢德於本院證述綦詳，並據其提出工作記事簿節本、收據及說明書（見本院卷第七六、七七、八三至八六頁）在卷足憑，而被上訴人亦自承會同上訴人及證人廖賢德在場（見本院卷第七七頁），倘兩造於訂立第三次協議書前不知須拆除上開違建始得辦理移轉登記事宜，焉有於第三次協議書訂立前即約拆屋工人就拆除違建進行估價之理？是上訴人所辯兩造於訂立第三次協議書前即知須拆除違建始得辦理移轉登記乙節，洵堪採信。 ㈢次查，兩造係因上訴人於補充協議書訂立後受讓被上訴人就系爭土地及房屋所有之權利後，財務發生困難無法支付農會借款本息，被上訴人為該借款之連帶保證人，為免因代上訴人繳付而無法獲償，始訂立第三次協議，約定上訴人於訂約日即八十八年十二月二十四日起將系爭房屋及土地之權利讓與被上訴人，原以上訴人名義登記之系爭房地移轉登記予被上訴人指定之黃兆慶，俟法令許可，黃兆慶應將系爭土地及房屋再轉登記予被上訴人，原上訴人基於前開補充協議書所交付被上訴人之面額一千三百三十四萬元之支票，於辦竣移轉登記同時應交還上訴人，至上開借款本金及八十七年八月起至八十八年十二月止之利息，均由被上訴人負責償還等情（見原法院卷第一一一頁），此觀之該協議第二條第二項、第三條、第五條之約定即明。依該協議書第三條約定，系爭土地及房屋．．．其移轉事宜由上訴人負責，手續、規費等由被上訴人負擔等語，雖未載明上開拆除違建費用應由何人負擔，惟查，證人即代書徐正焜雖證稱：訂約時兩造知道要拆除違建才能移轉，但當時沒有說拆除費用由何人出，．．．協議書第三條所載由上訴人負責就是提供移轉所需要文件之意，手續、規費由被上訴人負擔是指代書費及必要的規費（見本院卷第六二頁）等語，惟兩造既於簽訂第三次協議前即知移轉系爭土地必須拆除其上違建而需支出拆除費用，並已於前一日會同拆屋工人廖賢德對於拆屋費用及拆除範圍進行估價，已如前述，且證人廖賢德猶證稱：上訴人帶伊認識被上訴人即至旁邊去，被上訴人有告訴伊哪些項目要拆要補，伊有提供意見，作成估價結果，估價時，被上訴人交待伊將正式的估價單送給上訴人再轉交給被上訴人，當時並沒有講錢誰要付．．．（見本院卷第七七頁）等語，而證人即第三次協議書之訂立者之一即上訴人之兄黃金男證稱：當時大家都知道要辦移轉，違建一定要拆，當時有講拆除費用被上訴人負擔，上訴人負責找工人來拆，手續、規費由被上訴人負擔，包含拆除費用在內（見本院卷第六一頁），其後復稱：訂約後才講拆除費用由被上訴人負擔，並且匯五萬元至伊帳戶（見本院卷第六二頁）等語，並提出被上訴人之妻黃秀玉於九十年一月十九日匯款五萬元至其帳戶之新竹縣芎林鄉農會存摺影本（見本院卷第九十頁）附卷可稽，參以上訴人既因財務困難無法支付上開本息，始訂立第三次協議，同意讓與其對於系爭房地之權利予被上訴人，並移轉系爭房地予黃兆慶，則因辦理移轉登記所需支付之拆除違建費用，應認於第三次協議時，兩造即有由被上訴人負擔之默示合意，並於訂約後明示。是上訴人主張被上訴人應負擔拆除系爭土地上違建所需拆屋費用，顯屬有據。 ㈣本件上訴人履行其基於第三次協議之移轉登記義務，既須系爭土地上之違建始得為之，而該拆除違建所需之費用應由被上訴人負擔，業如前述，惟被上訴人迄未依約履行付費拆屋之事實，為兩造所不爭。被上訴人於八十九年五月九日以存證信函催告上訴人十日內履行移轉義務，逾期並表示為解除之意思表示，固據提出臺北市士林蘭雅郵局存證信函及回執（見原審卷第一一二至一一四頁、本院卷第三六頁）為證。惟查，被上訴人於八十九年五月九日以存證信函催告上訴人十日內履行，逾期並為解除之意思表示上訴人否認收受前揭信函，被上訴人提出之回執所載之投遞日期為八十八年五月二十五日，早於被上訴人郵寄前揭存證信函之時間，顯非本件存證信函之回執，且上訴人未完成移轉登記係因被上訴人未負擔拆除違建之費用致系爭土地違反前揭法令限制，並非可歸責於上訴人，上訴人自不負遲延責任，被上訴人即不得主張解除契約，兩造所訂立第三次協議仍應依約履行。而依第三次協議書第五條第二、三項約定，上開借款債務均由被上訴人負清償之責，從而，被上訴人主張上開第三次協議業經解除，依民法第七百四十九條及補充協議書之約定，請求上訴人給付其支付之借款利息、違約金中二十分之七，計九十六萬四千五百九十五元，及自八十九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。 四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 鄭 傑 夫 法 官 黃 雅 惠 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日書記官 徐 淑 琴
