案由
臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第七四六號上 訴 人即 王美伶即誼合錄影城 附帶被上訴人 訴訟代理人 傅政吉 謝維仁律師 被 上訴人 李昌茂即皇冠東園店 被上訴人即 曾隆德即聯合管理顧問社 附帶上訴人 右二人共同 蘇美妃律師 訴訟代理人 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民國八十九年十月二十五日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二六八五號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於（一）命上訴人給付被上訴人曾隆德即聯合管理顧問社新台幣參拾萬元本息部分及該部分假執行之宣告（二）命上訴人給付被上訴人李昌茂即皇冠東園店金額逾新台幣伍萬元本息部分及該部分假執行之宣告（三）訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人曾隆德即聯合管理顧問社之附帶上訴駁回。 第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔十八分之一，被上訴人李昌茂即皇冠東園店負擔十八分之六，餘由被上訴人曾隆德即聯合管理顧問社負擔。 附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人曾隆德負擔。 事 實 甲、上訴人王美伶即誼合錄影城方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決不利上訴人部分廢棄。 二、前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、駁回附帶上訴。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）否認未依市場機能供片，因加盟店以出租小說為主，每月提供一至二支院線強片即已足支應，換片部分係因曾隆德所提供資訊時差過久，致無法掌握，自非可歸責於上訴人。 （二）否認未依通知展店鋪貨，至民國（下同）八十八年七月分因曾隆德未依約按時給付分配款，致上訴人資金流轉困難，而無法繼續供貨，此乃曾隆德違約在先且曾隆德於八十八年十月一日及十月十八日發函催告，並終止契約，上訴人自無再配合展店鋪貨之理。 （三）設定質權係屬不確定期限之給付，曾隆德於八十八年十月一日以律師函催告設定質權，但因不知加盟店數目且主張設定金額不確定，致上訴人無法履行且曾隆德同意加盟店之履約金由五萬元減為三萬元，自應減少設定質權之金額，然曾隆德卻不協商，故未設定足額質權乃不可歸責於上訴人。 （四）曾隆德給付分配款遲延，八十八年五、六、七月之款遲至七、八、九月才支付，而八、九月之分配款迄今未付，已構成給付遲延之重大違約。 （五）曾隆德違約未提供可與加盟店連線之電腦軟體，以便上訴人加以督核加盟店。（六）上訴人於八十八年七月及八月派員赴各加盟店督核業務，發現三十餘家加盟店違反合約第五條第八項之規定，未依約將上訴人提供之光碟展示上架或自行購買光碟，或自行調整租金，足證被上訴人未履契約第四條第四項之收帳、分帳、督核管理義務，即屬重大違約，依約應給付違約補償金三十萬，故縱認其有違約行為而應給付補償金及損害賠償，然因被上訴人曾隆德尚欠八、九月分配款四十二萬八千四百十四元及利息三萬六千八百二十四元，亦得主張抵銷。 （七）就被上訴人李昌茂部分，並無違約，自無給付違約補償金之必要。 （八）關於被上訴人曾隆德提起附帶上訴部分： （ａ）曾隆德於原審起訴請求之商譽損失，上訴後變更為財產上之損害賠償請求，基礎事實不同，其訴之變更不合法。 （ｂ）曾隆德購買電腦等設備部分，已與其他業者合作，光碟片出租業務至今繼續經營，所謂設備閒置並非事實，自無損害可言，證人蘇君達之主張係以百視達影視社為準，但皇冠加盟店係以漫畫及小說之出租為主要營業項目，光碟片出租僅為附屬營業項目，性質不同，自不得以百視達之情形做為上訴人義務之標準。 參、證據：除援用第一審所提立證方法外並補提玉山銀行對帳單明細表影本乙紙，並聲請詢問證人陳朝彬。 乙、被上訴人即附帶上訴人曾隆德即聯合管理顧問社(下稱曾隆德)方面： 壹、聲明： （一）駁回上訴。 （二）原判決不利被上訴人曾隆德即聯合管理顧問社部分廢棄。 （三）附帶被上訴人王美伶即誼合錄影城應再給付曾隆德即聯合管理顧問社二十五萬元，及自八十九年七月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）上訴人依系爭策略聯盟合約約定，有依市場機能供片之義務，惟自八十八年七、八月起，即未依市場機能正常進片及換片，並經證人胡瑜秦、張峻鳴、楊鈺如及皇冠元化店、龍興店、台中工學店、台中美村店傳真函証明屬實，至於上訴人未依約履行展店鋪貨之部分亦據證人蘇君達、陳建宏證明在卷。 （二）否認分配款給付遲延之情事，依聯合顧問社及加盟店之作業流程可知，分配款之給付至快亦需結帳次月下旬以後方能將上訴人所應分配之款項匯入上訴人帳戶，故並無給付遲延之問題。 （三）被上訴人確已提供營業用軟體予上訴人，僅該軟體未能與各加盟店聯線，此亦為上訴人所不爭執，然合約中並未約定需提供能與各加盟店聯線之軟體，自無違約。 （四）上訴人迄今僅設定九十萬元質權擔保，但加盟店共七十八家，尚不足六十六萬元，雖曾於八十八年八月間提議以不動產設定抵押權代質權設定，然因其所欲提供之不動產已設定二個順位之抵押權人，未被接受。 （五）上訴人主張被上訴人曾隆德未盡監督之責，係因曾隆德無從得知各加盟店是否據實將光碟租售情形輸入電腦，且加盟店計有七十八家分佈於台灣各地，每家每日營業時間均在十二小時以上，曾隆德自不可能於每一加盟店派駐一名人專事查核，此乃不可能亦不合理之事。 （六）曾隆德並無違約之情事，故上訴人主張曾隆德應給付其三十萬元補償金，並以之與其所負三十萬元之債務相抵銷，顯無理由。 （七）上訴人於八十八年八月及九月可得之分配款分別為二十五萬三千七百三十七元及十三萬六千四百五十二元，共計三十九萬一百八十九元，上訴人主張應分配金額為四十二萬八千四百十四元顯係誤算，自不可採。 （八）按聯合管理顧問社為履行系爭合約支出十六萬六千四百四十四元購買電腦相關生財器具設備，因上訴人違約致前開設備閒置，致受有損害。又因上訴人違約致策略聯盟無法繼續配合運作，致使聯合管理顧問社無法繼續獲取每月可得預期分配之利益八萬三千五百五十六元，爰依合約第八條第六項依法請求損害賠償。 （九）原審判決有關訴訟費用分擔部分，違反民事訴訟有關訴訟費用負擔之規定。 參、證據：除援用第一審所提立證方法外，並補提支出明細表及單據、拆帳單及匯款憑單為證，並聲請詢問證人蘇君達及陳建宏。 丙、被上訴人李昌茂即皇冠東園店(下稱李昌茂)方面： 壹、聲明：求為判決駁回上訴。 貳、陳述：除與原判決記載相同部分茲予引用外，其餘與曾隆德之陳述相同。 參、證據：援用原審所提之立證方法。
理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人曾隆德於原審起訴請求商譽損失二十五萬元，嗣於上訴人後變更為請求財產上之損害，因其請求基礎事實為同一，依民事訴訟法第二百五十五條第二款之規定，無須得對造同意，仍應准許。 二、本件被上訴人起訴主張：上訴人王美伶於八十七年十二月二十一日與被上訴人曾隆德及訴外人軒亞公司，簽立策略聯盟合約書移轉契約書，由上訴人王美伶承受軒亞公司一切權利義務，即被上訴人曾隆德與加盟店及軒亞公司所簽訂之策略聯盟合約書，其中軒亞公司部分由王美伶承受，惟王美伶承受後，於八十八年七、八月間未依通知展店舖貨、及依市場機能對加盟店提供影片，亦未設定足額之質權擔保，顯然違約，爰依據合約第八條第六項，請求命王美伶與傅政吉、傅元利連帶給付曾隆德違約補償金三十萬元，商譽受損二十五萬元（嗣於上訴後變更為請求財產上損害賠償及所失利益二十五萬元），給付李昌茂三十萬元違約補償金及返還履約金五萬元之判決等語。（原判決對於曾隆德請求王美伶給付三十萬元本息部分，對於李昌茂請求王美伶給付三十五萬元本息部分，判決其勝訴，而駁回其餘之請求，王美伶及曾隆德就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，至於原判決駁回曾隆德、李昌茂請求傅政吉、傅元利給付部分，未據其聲明不服而告確定)。 三、上訴人則以：被上訴人曾隆德自八十七年十二月起至八十八年七月止，均遲延給付營收分配款，且迄今仍未支付八十八年八、九月之分配款，故本件係曾隆德先有違約行為，始導致伊無法繼續供片，又因加盟店係小說、漫畫出租店，並非專營影片出租店，自不能與一般影視社相提並論，伊每月提供一支至二支院線強檔片，已符合市場機能需求，故並無未依市場機能供貨之違約行為，且曾隆德未依合約規定提供營業軟體，致伊不能與加盟店連線，無法知悉加盟店之營收狀況，使業務上產生多處盲點，而曾隆德復未盡查核督導加盟店之責，另關於設定擔保部分，已提供九十萬元之設定，其餘曾隆德同意以房屋設定擔保，足見本件係曾隆德先違約，至於曾隆德其所購買之電腦設備，皆與履約無關，且目前仍與加盟店連線使用，自無損害可言，又系爭合約之終止係因曾隆德違約所致，自不得請求分配款之所失利益，縱認伊有違約，然因曾隆德尚積欠伊八、九月之分配款四十二萬七千二百十四元及遲延利息，及違約補償金三十萬元，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。 四、查被上訴人主張兩造與訴外人軒亞公司於八十七年十二月二十一日訂立策略聯盟合約書移轉契約，由上訴人王美伶承受訴外人軒亞公司一切權利義務，從而曾隆德與加盟店及軒亞公司所簽訂之策略聯盟合約書，其中軒亞公司部分由上訴人王美伶承受之事實，業據其提出策略聯盟合約書移轉契約書、策略聯盟合約書為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。 五、至被上訴人曾德隆主張上訴人有重大違約之情事，依約應給付三十萬元之補償金，並賠償其財產損失二十五萬元部分，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，故本件首應審究者乃在於王美伶是否有違反前開策略聯盟合約之情事，經查： （一）依據合約第四條第二項之規定，上訴人有按市場機能供片及換片之義務，此為上訴人所不爭，其雖辯稱其供片限於院線強檔片，但因每月發行強檔片數量不一，不可能每月均維持一定數量，故其中一、二月供片較少，亦屬正常，且加盟店係小說出租店，其供片不能與專門之影視片出租店相提並論，故該合約所謂之依市場機能供片應係指每月提供一至二片強檔片，依此標準伊並未違約云云，然查依據上訴人不否認為真正之中壢店傳真記載：「八十八年八月份起未正常供片」、龍興店傳真記載「開店七個多月，被告只在八十八年五月二十六日換過一次片子 .... 最近客人都對我們說皇冠片子好慢好爛.... 」、台中工學店傳真記載「被告於八十八年八月、十月均未依約進貨」、台中美村店傳真記載「八十八年七月二十五日開幕後只收到四支新片.... 客人反應新片數量太少」等均表明上訴人供片數量太少（見原審卷第八三至八七頁），而證人即元化店店長胡瑜蓁則結證稱：八十八年六月二十九日至同年七月二十一日三個禮拜才一次進片，這時我們就覺得進片不正常等語，證人即長春店店長張峻鳴結證稱：七月僅供貨一次，八月四日時供貨一次.... 等語（見原審卷第一○一、一○二頁 )，則依上開之証據顯示上訴人之供貨頻率，至少於八十八年七、八月間供貨頻率連每月一至二支均未能達到，縱依上訴人所指之市場機能標準，亦未達到，故曾隆德主張上訴人於八十八年七、八月未依市場機能供貨而有違約情事，堪信屬實。 （二）上訴人雖又辯稱：因曾隆德未依約給付營收分配款，且八十八年八、九月之分配款迄今未支付，致其無力繼續供貨云云，惟查，依據上開合約第六條第三款就分配款之繳款方式採月結方式辦理，待彙總後將金額告知加盟店，待加盟店匯款至曾隆德之帳戶內，再於四日以後再匯款予上訴人，故依其約定並無明確之給付日期，再參以上訴人自八十七年十二月簽約後，至八十八年七月之分配款，均加以收受，且並未提出異議，以及上訴人在原審自承八十八年八月開始未付拆帳費，八月的拆帳費根據契約應該是九月五日付等語（見原審卷第一００頁），顯然上訴人對於此種給付分配款之時期，並未認係給付遲延，且依前述，上訴人早在八十八年七、八月間即已發生上述未依市場機能供貨之違約情事，是其上開抗辯，實無解於其應負之違約責任。 （三）至上訴人又辯稱：被上訴人曾隆德未依策略聯盟合約第四條第四項提供營業用軟體，致影響物流、收帳，方會延誤換片云云，然查，被上訴人曾隆德確有提供營業用軟體與上訴人，僅該軟體未能與加盟店連線而為直接訊息交換，此為上訴人所不爭執，並經証人蘇君達於本院到庭証明在卷（見本院卷第九九、一○○頁 ) ，而觀諸該合約第四條第四項規定「丙方提供營業用軟體及收帳、分帳、督核及管理等事宜」，並未要求被上訴人曾隆德提供之營業用軟體須能使上訴人與加盟店作直接連線，再依証人陳朝彬於本院所証稱，可以透過系爭軟體看到加盟店每月營收總金額，與被上訴人曾隆德每月提供之拆帳表上之資料大致相同（見本院卷第一二八、一二九頁），亦足証系爭電腦軟體即使未與加盟店聯線，因被上訴人曾隆德每月均提供拆帳表供上訴人參考，以資補強，亦難認其有上訴人所主張之是項違約情事。 （四）至被上訴人曾隆德主張上訴人另有未依約展店鋪貨之違約事由，雖據其舉証人蘇君達、陳建宏到院証明，惟查，証人陳建宏過去曾為曾隆德之受僱人，蘇君達則現仍係曾隆德之受僱人，且兩人均係負責電腦資訊方面之業務，對於通知上訴人去鋪貨後之結果如何不清楚一節，已據其二人在本院証明在卷（見本院卷第一○○、一○一、一二六頁），依此尚難遽認上訴人未依約展店鋪貨，此部分既遭上訴人所否認，且被上訴人復未能提出其他具體事証以資証明，其主張尚難採信。 （五）再按，依策略聯盟合約第七條第二項第一款約定，上訴人應提供一百五十六萬之銀行定存質權設定與被上訴人曾隆德（加盟店七十八家，每家二萬元），惟上訴人迄今僅辦理九十萬元之銀行定存質權設定，尚有六十六萬元未依約辦理，此為被上訴人所不爭，雖上訴人表示在八十八年八月間曾向曾隆德表示以不動產抵押權取代銀行定存質權設定，以及加盟店之履約保証金減少為三萬元，其擔保金額亦應隨同減少云云，然此已遭被上訴人曾隆德所否認，且依合約明定依加盟店家數每家提供二萬元之質權擔保，則上訴人辯稱得減少擔保金額，自屬無據，此部分被上訴人曾隆德主張堪信屬實。 （六）末按，上訴人既自八十八年七、八月份起既未能依市場機能供貨，而此乃上訴人於策略聯盟合約下所負之主要義務，自堪認其有重大違約情形，故被上訴人曾隆德依合約第八條第六項「該合約中若有違反任何重大違約事項，受損的一方除得依法向違約一方主張賠償外，另可要求新台幣叁拾萬元之補償金」之約定，請求上訴人王美伶給付補償金，自屬有據，惟按民法第三百三十四條規定，二人互負債務而其給付種類相同者，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷，本件被上訴人曾隆德自認尚有分配款三十九萬零一百八十九元未給付與上訴人，且是項給付亦已屆清償期，故上訴人就此分配款主張與前開補償金債務相抵銷，自應准許，從而，被上訴人請求上訴人給付三十萬元，即不應准許。 （七）至曾隆德附帶上訴請求另行賠償其財產上之損害賠償及所失利益部分，經查，曾隆德所購買之電腦設備部分支出金額十六萬六千四百四十四元部分，除與上訴人間有業務上之關聯外，另尚與加盟店連線，此為被上訴人所不爭，則其所購置之前開設備即難認有所閒置，且其與加盟店之業務仍繼續合作，亦難認該電腦設備之購置因上訴人之違約行為而受有損害，至於其主張因上訴人違約而使系爭策略聯盟體系無法繼續配合運作，致無法繼續獲取每月可得預期之分配款利益八萬三千五百五十六元，為其所失利益部分，經查，兩造均不否認已於八十八年十月以律師函件或存証信函表示終止系爭合約（見本院卷第一四六頁），而上訴人就八、九月尚有分配款未領取，足証被上訴人在系爭合約終止前，仍有分配款可得，自無所失利益，至十月起被上訴人既已表示終止系爭合約，當無分配款可得，自無所失利益可言，故曾隆德另請求財產上之損害賠償二十五萬元部分，即不應准許。 六、至被上訴人李昌茂主張上訴人應給付違約補償金三十萬元及返還履約保証金五萬元部分，固同係以上訴人違反合約未依市場機能供片為據，惟查，上訴人曾於八十八年七月及八月派員赴各加盟店督核業務，發現三十餘家加盟店（包括被上訴人李昌茂東園加盟店在內）均有違反合約第五條第八項之規定，未依約將上訴人提供之光碟展示上架或自行購買光碟，或自行調整租金之違約事實，業據上訴人提出加盟店簽章認可之光碟督核單為證（見原審卷第五八至七二頁），且為被上訴人李昌茂所未加爭執，自堪信上訴人之辯解屬實，被上訴人李昌茂之東園加盟店既有違反策略聯盟合約第五條第八項之規定，而該項規定乃加盟店之主要義務，則被上訴人李昌茂即屬有重大違約之行為，應堪認定，故縱令上訴人未依市場機能供片，亦難認係因可歸責於上訴人之事由所致，從而，被上訴人依據系爭合約請求給付補償金，即屬無據，不應准許。至於，上訴人未依市場機能供片，依約本應無償退還履約保証金五萬元予加盟店，故被上訴人李昌茂請求返還履約保証金五萬元，應予准許。 七、綜上，被上訴人李昌茂請求王美伶給付五萬元及自八十九年七月十日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，另被上訴人曾隆德請求王美伶給付五十五萬元本息部分，不應准許，原判決就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由；至不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，此部分上訴人之上訴為有理由，附帶上訴人之上訴為無理由，自應由本院將原判決廢棄改判。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日民事第四庭 審判長法 官 楊 豐 卿 法 官 林 金 吾 法 官 張 蘭 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日書記官 應 瑞 霞
