案由
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上更（二）字第一五號上 訴 人 官大楨 被 上 訴人 官大榮 詹春美 右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十七日臺灣臺東地方法院八十五年度訴字第一六五號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應連帶將上訴人原設置於坐落台東縣池上鄉○○段一九五六地號土地上下灌溉水管中如本院民國（下同）八十八年六月十日勘驗筆錄所示被破壞而斷裂破損二處修復回復原狀，使同段八五－00二、八五－一五三地號土地可通水灌溉。（三）請准供擔保宣告假執行。 二、被上訴人等均聲明：上訴駁回。 三、兩造之陳述及證據與第一審判決記載相同者，予以引用。 四、上訴人另補陳略稱： （一）被上訴人請求拆除上訴人設置於臺東縣池上鄉○○段一九五六地號土地上管線並交還土地之訴，業經原審法院以上訴人依民法第七百八十六條第一項之規定，認上訴人有使用上開土地之權，而駁回被上訴人之訴在案，有臺灣臺東地方院八十五年度東簡字第一六○號民事判決可稽。且上開土地係官大沐於六十五年二月二十八日贈與被上訴人，當時約明被上訴人應讓上訴人通行設置管線等情，復經官大沐於原審到庭證明屬實（見原審卷第十三頁反面）被上訴人亦自認上開土地受贈與官大沐之事實無誤（見同上頁反面末行筆錄），並有土地登記簿謄本可按 (見同上卷第二十一頁），足證官大沐之贈與附有被上訴人應讓上訴人設置水管之負擔，上訴人有權使用上開土地，了無疑義。尤有進者，上訴人於六十一年間購買與上開土地毗鄰之池上段八十五－一五二地號土地後，即設置水管在同段一九五六地號土地上下，繼續並表見使用該土地以供自己土地便宜之用，前後達二十五年之久，則依民法第八百五十二條之規定，亦因時效而取得該地地役權，被上訴人任意指摘上訴人無權占有，殊非有理。 （二）被上訴人等共同毀損上訴人水管之事實，業經鈞院判處被上訴人等罪刑確定，有鈞院八十五年度上易字第二二○、二二八號刑事判決足憑，對於被上訴人毀損水管部分，上訴人已於原審將原請求賠償金錢之訴變更為請求回復原狀之訴，上開訴之變更被上訴人並未異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意變更（見原審卷第五十七頁反面、七十五頁）原審竟不就變更後之請求回復原狀之訴予以審判而判以變更前之金錢賠償，自係就當事人未聲明之事項為判決，依民事訴訟法第三百八十八條規定應屬訴外裁判（參照五十九年台上字第七百九十七號判例）。 （三）被上訴人等毀損水管時，上訴人之新水管尚未換妥之事實，為被上訴人所自認(見原審卷第四十五頁），且被上訴人等於八十四年八月十四日毀損後，屢次以暴力阻止上訴人修復，而被上訴人毀損水管時上訴人賴以灌溉之池上段八五－00二、八五－一五三等地號土地上均種有水稻等情，有證人張天良夫妻及 吳武男足資傳證，至上訴人因無法灌溉損失每期應得之收成利益之損害額若干，已於起訴狀附件計算表內說明其損害額，請惠予參辦外，請向臺灣省政府糧食局臺東管理處函查臺東縣池上鄉稻米自八十四年第一期起各期之生產情形以明真相。 （四）早於兩造分家前，在池上段一九五六地號土地上已設有通水管為同段00－0 五二地號灌溉，即八五－一五二地號於分家前如未設法灌溉，豈非使標購之田地荒蕪不用？是以經驗法則判斷，系爭通水管是標購土地前已施設，被上訴人主張於七十一年間始新設顯與事實不符。 （五）上訴人於六十年六月廿五分家前標購八五－一五二地號土地，當時上開土地即架設發動機抽水灌溉，其水管設在一九五六地號北邊地上，由於柴油發動機音量大，日夜抽水妨害安寧，於七十一年間申請電動抽水，此有代辦00－00 二地號土地之吳武男足資傳證。 （六）臺東縣池上鄉○○段一九五六地號土地原審屬荒地，經上訴人與二弟大安、大弟大沐開墾成田後，以官大沐名義放領，經繳清地價由官大沐取得所有權後，又贈與被上訴人。 （七）被上訴人所舉證人即村長潘進財現任村長，並不能證明六十二年以前之事。官梅蘭則為官大大榮胞妺，與官大榮共分母親遺產與上訴人涉訟，且於五十四年間出嫁後未涉及家業經營，官大助於五十五年間結婚後另立獨戶於關山鎮電光里十二鄰南興十二號，要無知悉上訴人於池上段一九五六號土地施設通水管之理，又與官大榮、官梅蘭等三人分佔母親遺產與上訴人訟爭不已，其陳述必附和偏袒被上訴人。 （八）本件被破壞之水管第三處位置在靠西邊處，於臺灣臺東地方法院八十五年度東簡字第一六○號交還土地事件判決確定後，上訴人即僱工修復。 五、被上訴人另補陳略稱： （一）被上訴人不同意上訴人於第二審為任何訴之變更或追加。 （二）上訴人於原審八十五年十月十七日言詞辯論期日及八十五年十一月二十二日言詞辯論期日，均已表明就水管部分請求回復原狀，其餘為金錢賠償等語，未言及其於起訴狀附件計算表所列「工資」部分（見原審卷第五十七頁反面、第七十五頁、及原審八十五年度附民字第二八號卷第三頁），再參以民法第二百十三條第一項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」之規定，顯見上訴人之真意應係在請求被上訴人賠償其所主張遭毀損之水管實物，原審依其請求，為其勝訴之判決，命被上訴人給付水管，上訴人竟對其勝訴部分聲明不服，已屬無理，復指原審係命為金錢賠償，乃訴外裁判云云，亦顯屬無據。 （三）上訴人既係因系爭水管老舊，不堪使用而試圖換新，且系爭水管係屬動產，並非定著物，更未經固定，顯見上訴人於原審訴之聲明所謂之回復原狀，自僅屬種類之債之給付，而不及於「設置」，此由上訴人在原審為訴之變更後係聲明請求給付實物，並未含工資部分，益見明瞭。「設置」或「安裝」，與「老舊待換水管之交付」既難認係屬同一行為或同一給付內容，則上訴人上訴之聲明第一項，請求「．．．設置．．．回復原狀，使．．．土地通水灌溉。」云云，第二項請求「．．．至第一項之水管回復原狀通水為止．．．」云云，自屬訴之變更或追加，且上訴人復已表明其於原審業已為訴之變更等語，更見上訴人上開上訴之聲明，絕非屬民事訴訟法第二百五十六條第二項之情形。設置固勿論，被上訴人尤屬欠缺上訴人所謂「使．．．土地通水灌溉」或「通水為止」之給付義務。是被上訴人自不能同意上訴人於鈞院為此一訴之變更及追加（上訴人上訴聲明第二項「一百二十『三』萬九千二百九十三元」云云，倘非出於誤繕，被上訴人亦不同意該部分聲明之變更或追加)。 （四）被上訴人官大榮另案請求上訴人拆除水管事件，於原審雖受敗訴之判決，亦屬原審法院之法律見解問題，並非意謂被上訴人即有容忍之義務，甚且上訴人基何權源，有何必要，竟能使用被上訴人所有之地？通過被上訴人土地之方式？位置？範圍？須支付之對價？等等，均未經判決確定，上訴人即逕行主張自己有使用被上訴人土地之權云云，實非的論。況被上訴人業已查知上訴人私設之水管，係未經同意或付費，即擅行引取附近屬農田水利會所有權灌溉溝渠內之用水，侵害水權，影響他人權益，涉嫌竊盜及觸犯水利法第九十二條以下規定之刑事罪名。上訴人私設水管引水之行為既屬不法，本身雙手已非潔淨，又何能主張其能使用被上訴人之土地，或被上訴人有容忍其不法行為之義務？ （五）又臺東縣池上段一九五六地號土地，係兩造與其餘兄弟分家產而來，業據被上訴人提出兩造兄弟等人間債務分擔明細表為證（見原審卷第四十九頁），並非官大沐個人所贈興，而上開土地係於六十五年三月間以買賣為原因為所有權移轉登記乙節，復有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第二十一頁），原審八十五年八月二十三日言詞辯論筆錄載為被上訴人官大榮陳稱「當時是以贈與移轉給我的」云云，顯屬書記官之筆誤，而官大沐既未陳稱上開土地登記於其名下時，即有所謂容忍上訴人使用之負擔，何以登記為被上訴人所有後，反即具有此負擔？因此除可立見官大沐所言顯然偏頗外，亦足徵上訴人主張其設置水管，使用被上訴人土地已二十五年云云，顯非事實。 （六）又「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第七百五十八條定有明文，上訴人私設水管不僅並未達其自稱二十五年之久，且其既迄未完成物權登記，自難謂非無權占用，上訴人竟主張其得依民法第八百五十二條之規定，時效取得該地之「地役權」，被上訴人不得指其無權占有云云，要屬於法有違。 （七）上訴人主張其有農田二點五公頃均賴系爭水管灌溉，種植水稻云云，並未據舉證以實其說。其於起訴狀內復自認「水稻生產，年分二期，第一期作一至六月末日，第二期作七至十二月末日」等語，而其既於八十四年八月十三日始有僱工更換該原已破損水管之舉，足徵上訴人縱有農田，衡理當時應尚未插秧播種，業已錯過當期作之插秧期，益見上訴人前即無耕作之事實。上訴人竟指有證人可證被上訴人毀損水管當時，其土地上均種有水稻云云，顯與事實不符，必屬偽證。 （八）六十二年間，上訴人與被上訴人官大榮等兄弟分家時，被上訴人官大榮係與三哥官大沐共同分配得部分土地，此有當時所立之各房所得財產明細表可證。嗣後，官大沐與官大榮兄弟為期彼此分得土地之權益單純化，乃於六十五年間合意將官大榮所分得坐落臺東縣池上鄉○○段一九八二地號土地內五十三建坪之半數權利，及同段二○七一地號、二○七二地號土地半數權利，交換官大沐所分得坐落臺東縣池上鄉○○段八五之一四九地號土地及系爭之同段一九五六地號土地之半數權利。此何以上開八五之一四九地號土地及系爭之同段一九五六地號土地，均係於六十五年三月間分別由官大助及官大沐移轉登記予官大榮（見附土地登記簿謄本）。足見上訴人所主張系爭臺東縣池上鄉○○段一九五六地號土地，係由官大沐贈與官大榮云云，顯非合於事實。亦足徵官大沐附和上訴人之說，尤非可採。 （九）又上訴人需水灌溉之土地，地勢較附近水道或溪流為高，是非藉助電動馬達抽取即無從引水。被上訴人茲查得其為抽水而申請用電之時間竟於七十一年間，此有用電基本資料可按，顯見上訴人主張其於六十二年間分家即已設置系爭引水水管，或使用被上訴人系爭土地已達二十五年云云，要非事實。
理由
一、上訴人在原審就其所主張被上訴人破壞上訴人在被上訴人所有臺東縣池上鄉○○段一九五六號土地上下所設置之灌溉水管部分，其原聲明請求被上訴人給付上訴人回復原狀之工資一萬九千九百五十元（見附民卷第二頁），但其後在原審審理時已經變更其聲明為「請求被上訴人回復原狀」 (見原審卷第七五頁)，被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，已視為同意上訴人之變更，故原審本應在上訴人之聲明範圍內為判決，惟原審主文第一項所為被上訴人應連帶給付上訴人水管之判決 (物之交付) ，與上訴人所為被上訴人應將灌溉水管回復原狀之請求 (一定行為之給付）並不相同，原審此部分判決係對上訴人所未請求之事項 (物之交付) 予以裁判 (訴外裁判) ，雖被上訴人並未對此不利於己之判決聲明不服，本院尚不得逕予廢棄，惟本件當事人依法本不受原審該部分訴外裁判之拘束 (最高法院十八年上字第二七六五號判例參照) ，本院自仍應就上訴人「灌溉水管回復原狀」之請求為審究，合先敘明。 二、按起訴狀應表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百四十四條第一項第三款定有明文。而應受判決事項之聲明必須明確一定，適於強制執行，此乃起訴必備之程式，如其聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令其補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務（最高法院七十六年度台上字第二○五九號、第八十六年度台上字第一八八四號判決參照）。本件上訴人於第一審提起本件訴訟，再於本院前審一再變更或更正其訴之聲明，其最後之聲明為：「被上訴人等應連帶將上訴人原設置於坐落臺東縣池上鄉○○段一九五六地號土地上下灌溉水管中如本院八十八年六月十日勘驗筆錄所示被破壞而斷裂破損二處修復回復原狀，使同段八五－一五二、000－000地號土地可通水灌溉」上 訴人此部分聲明，既係請求被上訴人為一定行為之給付，其性質即為給付之訴，其所聲明「回復原狀」之內容（即方法、位置及範圍）必須明確，始適於強制執行；而上訴人之上訴聲明僅泛言被上訴人應將坐落臺東縣池上鄉○○段一九五六號土地上下灌溉水管破損二處「回復原狀」並未表明其請求被上訴人「回復原狀」方法、位置及範圍，其聲明顯然並不明確而不適於強制執行，經本闡明本院（更（二）審）八十八年六月十日勘驗筆錄關於被破壞而斷裂破損二處所為「第一處為抽水發動機彎頭往西至約一公尺處，第二處位置距抽水發動機彎頭往西約二十公尺處」之記載並不確定，並不足以作為強制執行之依據時，上訴人竟稱「（再）現場勘驗也沒有用，因破損的地方它隨時會變動」其拒絕為聲明之補正，至為明顯，其訴並不合法，依前揭說明，其起訴顯然不合程式，原審駁回其訴，其理由雖有不同，惟其結論則無二致，本院自應為駁回其上訴之判決。 三、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日審判長法官 謝 志 揚 法官 蔣 有 木 法官 何 方 興 右為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 法院書記官 劉 妙 娘 中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
