案由
臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上易字第二三號上 訴 人 衛豐保全股份有限公司 法定代理人 沈富全 訴訟代理人 錢覺樑 劉繼德 劉韋成 被 上訴 人 鄭明春 鄭宏明 鄭明佶 共 同 訴訟代理人 邱晃泉律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （二）被上訴人鄭明春應再給付上訴人新台幣（下同）四十九萬七千五百八十五元及自民國（下同）八十八年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （三）被上訴人鄭宏明、鄭明佶應與被上訴人鄭明春連帶給付上訴人七十二萬三千一百九十六元及自八十八年五月十八日起自清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以： （一）上訴人對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權部分： 1.上訴人自警方領回被上訴人以贓款購買如原判決附表一所示各該項物品後，除將之予以變賣外，實無他意義。衡諸社會一般通念，物品價格因購買時間不同差異甚大，而贓物一般人均有嫌惡之心，價格必然高度減損，則上訴人豈可能同意被上訴人以各該物品餘其購買時之價值範圍內代替被上訴人之損害賠償義務。 2.所得稅法第五十一條及所得稅法施行細則第四十八條之固定折舊方法，其每年之折舊額，不過係依一般企業會計帳依其固定資產依公告之耐用年限，預估殘值，而使之以折舊費用逐年攤銷，使企業每年皆可提列該筆費用以降低稅額，故資產於會計帳上之殘值即為原購金額減去歷年所累計提列之折舊費用。然依此估計之固定資產殘值絕非反應出市值，此種折舊計算公式，其折舊計算方法，於固定資產始終存在於同一企業主體，使其列於會計帳上並為計算稅額之依據，不過為依便宜之計算公式，其會計帳上固定資產價值減去歷年累積折舊所得之固定資產殘值必然與市價有相當大之落差，被上訴人強行侵害上訴人之權利，已令上訴人之信譽受相當程度之影響，原審依前述計算方式核計贓物價值，並以此免除對上訴人之賠償義務，將不利結果歸於上訴人，殊有未妥。 3.被上訴人鄭明春以故意犯罪行為取得之贓款，為其個人享樂所購之物，經繩之以法並將贓物予以變賣，當中所生差價損失，應由其負擔，豈有由上訴人負擔之理。 （二）關於上訴人與有過失部分： 1.民法第二百十七條規定係為衡平加害人因「過失」加諸他人以致損害，於被害人方面亦有過失時，以減輕「過失」加害人之責任，本案鄭明春係以強暴脅迫方式使上訴人之受僱人李振球、董士賢無法抗拒強取現金之強盜行為，致上訴人受損害，原審竟適用過失相抵之規定，殊難理解。 2.被上訴人鄭明春勾串共犯，歷經多月之精密策劃，預演謀略、購置裝備器具後始行犯案，並非見李振球、董士賢二人未依規定儲放現鈔後之「臨時起意行為」，亦即無論上訴人或李、董二人是否依規定舉措，均無礙於被上訴人鄭明春之預謀、決意犯罪。故被上訴人鄭明春之預謀犯罪行為，與李、董二人間之違規行為，兩者並無前後之關聯或因果關係。李、董二人間之違規不過使其犯案時間稍有縮短而已，何以此苛求上訴人負擔過失責任之理。縱令李、董二人之違規行為確實應負部分過失之責，惟此係渠等之過失行為與被上訴人鄭明春之故意行為應負共同侵權行為責任，上訴人既為被害人，自不應分擔該等加害人之侵權責任。 3.被上訴人鄭明春縱患有精神官能症等病症，惟被上訴人鄭明春於應徵時並未誠實告知上訴人，且其在任職後行動、言語、舉止與一般人亦無異，則上訴人如何能測知其內心精神狀態？況被上訴人等於刑事案件審理時以相同事由請求鑑定，被上訴人鄭明春之精神狀態，亦經刑事法院認被上訴人鄭明春意識均屬正常而予駁回，顯見被上訴人鄭明春之精神狀態與本案之發生抑或上訴人之選任無涉。 4.被上訴人並未舉證證明何以上訴人負有派遣專人檢查車輛內部之義務（亦即有何法令或作業規定課以上訴人此等義務），否則上訴人並盡此種注意之義務存在，何來過失之問題？ （三）關於上訴人變賣被上訴人鄭明春以贓款購置物品部分： 1.上訴人於原審多次主張被上訴人鄭明春以七十五萬元購買車號00－000 ８之富豪（ＶＯＬＯＶＥ）牌小客車（下稱系爭自小客車），其價格顯然過高，原審竟謂上訴人「對此不爭執」，已非無違誤。證人戴成煜固於刑事部分證稱：鄭明春以七十五萬元購車，惟未據提出發票、收據，原審亦未調查求證，自嫌率斷。另戴成煜為汽車商，何能同時證明鄭明春購電視機、飲水機、洗衣機等物品之價格。 2.鄭明春購車時真正之價額為何，此價格是否合於常態，關係計算上訴人得受補償之起算標準，原審竟以鄭明春當時購車價額視為車輛價值，並以此作為計算折舊與上訴人受償範圍之起始依據，容有不當。 3.經上訴人詢問富豪汽車總代理，一九九五年分之ＶＯＬＯＶＥ９４０型車其全新車價約在一百三十萬元，以稅捐單位核定之折舊率及依據平均法計算後，其一年之折舊二十萬元餘，則四年七月之車齡已折舊約九十萬元，殘值應為四十餘萬元（與上訴人出售價格三十八萬元相當），如購車價遠高於折舊價，其車況必遠優於一般車輛，原審既未予認定，至少應以車輛出廠迄上訴人領受時止之通常折舊殘值，計算上訴人得受補償範圍，方屬公允。 （四）關於被上訴人鄭宏明、鄭明佶部分： 依據上訴人與保險公司訂立之契約，一百萬元以下之損失為自負額，本案保險公司未對上訴人為任何賠償，被上訴人鄭明春因案判重刑入獄，已無求償可能，除對被上訴人鄭宏明、鄭明佶二保證人追索外，上訴人殊無他法可或受償，則上訴人依渠等書立之保證書求償應屬有據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以： （一）關於上訴人受領被上訴人鄭明春搶得財物變得之財產，依受領時價值，代物清償或抵償上訴人所受損害： 1.上訴人於八十九年九月五日自警方取回被上訴人鄭明春於八十七年九月二日搶得之財物，參照「懲治盜匪條例」第七條第二項規定，已生抵償效果。且上訴人持有該動產後即自行處分，被上訴人鄭明春亦於刑案中同意以各該動產抵償上訴人之損害，可見雙方實有默示合意，使被上訴人鄭明春對上訴人之債務，於該動產之價值範圍內，因代物清償而消滅，自應以各該動產於八十七年九月五日上訴人領取當時之價值決定之，非以上訴人嗣後處分各該動產之所得金錢為據。 2.該等物品經上訴人領回後皆任由上訴人自行處置。上訴人因資力雄厚，又有保險，並無以出售所得填補損害之需要，上訴人隨意訂定價格、低價出售、清理之情形，至為明顯。上訴人之出售價格，實與該等物品應有價值顯不相當，更不應用為計算抵償價值。 3.上訴人於受領該等物品至出售期間，已將該等物品當作己物，隨意使用，其出售該等物品，自是基於所有權人行使自己之權利，不得以其使用過後再行變價之結果，令被上訴人負擔其差價。 （二）關於自用小客車、手錶、電器之折舊及價值： 系爭自用小客車係於一九九五年二月出廠，屬中古車，自不能等同新車價格轉售，其市場價格亦會大幅跌落，而應以使用期間、里程及車況等核定其市場價值，至於手錶、電器，通常不會因單純轉售而影響市場價格。上訴人主張一般人會因贓物產生嫌惡心理，導致價格減損，並無客觀證據為證，應不足採。況上訴人於原審自認上開購入價格即各該動產當時之價值，並同意按稅捐單位核定之折舊率扣除折舊，而依平均法，計算該動產迄八十七年九月五日止扣除折舊後之殘餘價值，實符合所得稅法第五十一條第一項、施行細則第四十八條第一款等規定及財政部頒布之固定資產耐用年數表。 （三）上訴人、其使用人與有過失： 本件運送現鈔，未依規定放置金庫內，上訴人之使用人李振球、董士賢之過失違規行為，顯令被上訴人鄭明春之強取行為易於進行，難謂其二人之過失非上訴人損害擴大之原因之一。 （四）上訴人能依保險受償，自不得向保證人即被上訴人鄭宏明、鄭明佶求償： 1.上訴人與華南商業銀行（下稱華南銀行）訂立之保險護送契約書第十一條約定上訴人應投保員工誠實險、現金運送險（含被劫及遺失）及庫存現金險等各項保險，上訴人亦於原審自認已投保，惟恐再投保時增加保費，故未就本件損害聲請理賠。可見，上訴人本得就被上訴人鄭明春之不誠實行為所致損害，申請理賠而獲補償，惟因主觀事由而拋棄該債權。 2.上訴人雖提出保險公司經理所具「無賠款證明」，惟該證明充其量僅能認定保險公司未賠償被上訴人，但不能認定：上訴人曾申請理賠；更不能認定：依上訴人與保險公司間之契約，就一百萬元以下之損失，保險公司必不賠償。 3.依新修正之民法債編施行法第三十五條規定，本件人事保證契約，自受該法律溯及效力之拘束。且上訴人就其損害，既能依保險獲得理賠，則被上訴人鄭宏明、鄭明佶就該部分損害，自不負賠償責任。 （五）被上訴人鄭明春約自八十一年起，需服安眠藥始能入睡，至八十六年四月，患有精神官能症、適應障礙及憂鬱情緒等精神病症，有馬偕醫院診斷證明書可稽，則鄭明春實不適任保全工作，上訴人未經測驗、調查，單憑鄭明春依報紙廣告前來應徵，即予僱用、並賦予鈔票及貴重物品之護送責任，揆諸民法第七百五十六條之六第二款，上訴人對被上訴人鄭明春之選任，已有疏懈。上訴人對下勤務執行護送之車輛內部，並「沒人負責檢查」，被上訴人鄭明春始得將手銬三付、水果刀二支、手提袋二個作案工具藏置車內，且本件運送現鈔未依規定放置金庫內，可見上訴人對於受僱人之監督，亦有疏懈。請依民法第七百五十六條之六第二項，免除被上訴人鄭宏明、鄭明佶保證責任。
理由
一、上訴人於原審起訴時第二項聲明主張：伊就被上訴人鄭明春應給付之七十二萬三千一百九十六元及自八十八年五月十八日起自清償日止按週年利率百分之五計算之利息，對被上訴人鄭明春之財產強制執行而無效果時，被上訴人鄭宏明、鄭明佶應連帶給付伊；嗣於本院則就此部分變更聲明為：被上訴人鄭宏明、鄭明佶應與被上訴人鄭明春負連帶給付責任；經核上訴人所請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，自毋庸經被上訴人之同意，應予准許。被上訴人表示不同意上訴人之變更，尚有誤會。 二、上訴人起訴主張：被上訴人鄭明春受僱於伊任保全員，其餘被上訴人為其人事保證人；又伊受華南銀行委託運送現鈔，於八十七年九月二日指派被上訴人鄭明春駕駛車號Ｌ四─○八四七號運鈔車，載送運鈔部組長李振球、護運部保全員董士賢於台灣銀行總行領取五千萬元欲載運至華南銀行天母分行，車行至台北市○○街中山足球場旁，被上訴人鄭明春以強暴脅迫方式，使李振球、董士賢無法抗拒，強取現鈔四千九百三十七萬元，伊即於八十七年九月二日電匯五千萬元至華南銀行總行營業部賠償損失，被上訴人鄭明春則於同年月五日為警查獲，伊取回贓款四千八百一十六萬五千二百二十三元，及被上訴人鄭明春以贓款購買之如原判決附表一所示動產，上開用贓款購買之物品，經伊拍賣後，實得四十八萬一千五百八十一元，伊仍受有七十二萬三千一百九十六元損害，爰依民法第一百八十四條第一項後段規定請求被上訴人鄭明春負損害賠償責任，被上訴人鄭宏明、鄭明佶等連帶保證人就鄭明春之侵權行為亦應負連帶損害賠償責任等語。被上訴人則以：上訴人派車時不檢查車子內部情況，而保全員上車前已發現被上訴人鄭明春攜帶之黑色手提袋（裝有手銬、小刀，並預備用以裝現鈔），卻毫無警覺，甚至圖方便，不將現鈔依規定放置金庫內，可見上訴人管理不良，防範不周亦為肇事因素之一。又本件強盜案件發生於八十七年九月二日，警方於九月五日緝獲被上訴人鄭明春，同時取回贓款及鄭明春以贓款購買之全部物品，即全數發還上訴人，由上訴人督訓部經理李啟佑具領，被上訴人亦同意以各該贓物抵償上訴人損失之贓款，上訴人之損害應遭被上訴人鄭明春花用，所變得之財產之部分，各該抵償之物品價值，應以發還上訴人時所具有之價值為計算基準，而非以上訴人日後出售之價格為計算基準，被上訴人鄭明春於八十七年九月二日或次日購買各該物品，旋於九月五日遭警緝獲，期間僅二、三日，其使用期間、次數顯然有限（或根本還未及使用），應不致影響其價值。另上訴人尚積欠鄭明春八十七年八月份薪資，比照同年七月薪資三萬八千七百三十二元計算，扣除上訴人已給付之一萬七千六百六十二元，尚欠二萬一千零七十元，爰主張抵銷。再者，被上訴人鄭明佶、鄭宏明僅於上訴人不能依他項方法受賠償者為限，負有賠償責任，且被上訴人鄭明春患有精神官能症，上訴人仍予僱用，足見其對受僱人之選任、監督有疏懈，亦請依民法第七百五十六條之六第二款之規定，酌情免除或減輕被上訴人鄭明佶、鄭宏明之賠償金額；況上訴人尚投有保險，所受損害顯然足以經由保險給付填補，其自行放棄請求保險給付，自不得改向被上訴人鄭明佶、鄭宏明請求賠償等語資為抗辯（原審判命被上訴人鄭春明應給付上訴人二十二萬五千六百十一元一角本息，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人鄭明春就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。 三、上訴人主張：被上訴人鄭明春原任伊公司之保全人員，於八十七年九月二日利用運鈔之便強取現鈔四千九百三十七萬元，伊即於八十七年九月二日電匯五千萬元至華南銀行總行營業部賠償損失，鄭明春則於同年月五日為警查獲，伊取回贓款四千八百一十六萬五千二百二十三元及被上訴人鄭明春以贓款購買之如原判決附表一所示動產，上開用贓款購買之物品，經伊拍賣後，得款四十八萬一千五百八十一元之事實，業據上訴人提出臺灣士林地方法院八十七年度訴字第七○一號刑事判決、汽車買賣合約書、拍賣清單、員工保證書、電匯申請書、保全護送服務契約書等影本為證（見原審卷第八頁至二二頁、第八八頁、第一○三頁至第一一○頁），並經原法院調閱上開刑事卷宗查閱屬實，復為被上訴人所不爭執，上訴人之主張堪信為真實。 四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；民法第一百八十四條第一項定有明文。經查，被上訴人鄭明春以強暴脅迫方式，強取上訴人持有之現鈔四千九百三十七萬元，已詳如前述，被上訴人鄭明春之強盜行為危害他人自由意志，破壞社會安全秩序，顯屬背離善良風俗之故意行為，上訴人因被上訴人鄭明春之強盜行為，基於委任契約，對華南銀行負擔債務不履行損害賠償責任，並業已賠償，上訴人之利益自受有損害，且與被上訴人鄭明春之強盜行為有因果關係，則上訴人主張被上訴人鄭明春應依民法第一百八十四條第一項後段規定負損害賠償責任，核無不合。 五、上訴人又主張：除伊已取回之部分贓款外，原判決附表一編號十三自用小客車（一九九五年二月出廠）經伊以三十八萬元出售，扣除稅金，實得三十六萬一千九百零五元；手錶、電視機等合計價金一十二萬五千六百六十一元，扣除稅金，實得一十一萬九千六百七十六元，伊仍受有七十二萬三千一百九十六元損害等語。被上訴人則抗辯：應按原判決附表二所示被上訴人鄭明春購買時之價格抵償上訴人之損害，否則應按財政部頒佈之固定資產耐用年數表及平均法扣除折舊後，依原判決附表三之價值抵償上訴人之損害。經查： （一）按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文。查上訴人取回原判決附表一所示因盜匪所得之財物變得之財產利益，並非法院依懲治盗匪條例第七條第二項規定諭知抵償上訴人，則上訴人自警方具領各該動產時，該動產之所有權仍屬被上訴人鄭明春所有，被上訴人鄭明春亦同意以各該動產抵償上訴人之損害（見上開刑事偵查卷宗影本第三頁），而上訴人持有各該動產後即自行處分，有上訴人提出汽車買賣合約書、拍賣清單等影本為證（見原審卷第二○、二一頁），則上訴人於受領該動產，自有默示合意被上訴人鄭明春對上訴人之損害賠償債務，於該動產之價值範圍因代物清償而消滅。故上訴人對於被上訴人鄭明春之損害賠償債權，應以各該動產於八十七年九月五日上訴人領取當時之價值決定之，而非以上訴人嗣後處分各該動產之所得為據。而上訴人提出上開拍賣清單，其主張就原判決附表一編號一、七、十四、二一動產按出售價格五千四百一十元抵償；就原判決附表一編號九至十二、十五至二十等動產則無任何抵償價值，為被上訴人所自承，應堪認為真正。 （二）系爭自小客車係於一九九五年二月出廠，有車籍作業系統統一查詢認可資料附於上開刑事案卷可稽（見見台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八四五八號卷第四四頁），復為兩造所不爭執，顯見被上訴人鄭明春購買系爭自小客車時已屬中古車，當不能認為如同新車購入不久轉售，其價格亦會大幅跌落，而應以汽車廠牌、使用期間、里程及車況等核定其市場價值，而系爭自小客車，被上訴人鄭明春係以七十五萬元之價額向宏林汽車商行購得，業據證人即該汽車商行負責人戴成煜於刑事案件偵查中結證屬實，並據其提出買賣合約書為證（見同前偵查卷第四二頁、原審卷第八四頁），並經原審調閱前開刑事案卷查明屬實，自堪信為真實。上訴人雖主張被上訴人鄭明春購買系爭自小客車之價格顯然過高，並未舉證以實其說，自難率予採信。又手錶電器，通常不會因單純轉售而影響市場價額，上訴人主張一般人會因贓物產生嫌惡心，導致價格減損，並無客觀證據為證，亦不足採。再查，被上訴人鄭明春購入各該動產後，依通常情形應已使用之，而使其產生正常耗損情形，被上訴人復未能舉反證證明確無使用情事，則被上訴人抗辯無庸扣除折舊云云，亦不足採信。從而，上訴人於原審自認上開贓物購入價格即為各該動產當時之價值，並同意按稅捐稽徵單位核定之折舊率扣除折舊（見原審卷第一三七頁），而被上訴人抗辯迄八十七年九月五日止，依平均法計算各該動產扣除折舊後之殘餘價值如原判決附表三所示，亦符合所得稅法第五十一條第一項、施行細則第四十八條第一款等規定，及財政部頒佈之固定資產耐用年數表，本院認上開動產之抵償價值如原判決附表三所示計九十一萬七千七百十七元，應屬適當。至上訴人主張：以所得稅法第五十一條第一項、施行細則第四十八條第一款等折舊率扣除規定，計算系爭自小客車之價值僅剩四十萬元，與其出售價格三十八萬元相當，則以被上訴人鄭明春購買時之價格計算系爭自小客車價值，顯有不當等語。然查，關於中古車之價值，雖係依車輛廠牌、出廠年份、行車里程、車輛之保養情況及車況不同，而車價有所不同，然中古車究不能與新車相提而論，惟汽車之價格，既較一般電器用品為高，甚可與不動產價值相當，是則中古車之計算標準，以購車時之價值計算，實為客觀之依據，復為上訴人於原審同意，且所得稅法第五十一條第一項、施行細則第四十八條第一款等折舊率扣除規定，雖作為課稅折舊準據，然以此作為本件鄭明春以贓款變得之財產之折舊依據，亦無不當。上訴人此部分之主張，亦委無足採。 （三）又查，上訴人自銀行領取現金後，依規定應將提領之現金放置金庫內，業經李振球於上開刑事案件中證述：上訴人規定提領之現金要放置保險箱，鑰匙由押車組長持有，駕駛及其餘保全員無法拿到，但本次為了方便，未放置保險箱內等語可憑（見同前偵查卷第十六頁），並為上訴人所不爭執，則上訴人之使用人李振球、董士賢之過失，顯足令被上訴人鄭明春之強盜行為易於進行，難謂其二人之過失非上訴人損害擴大之原因之一。至被上訴人雖抗辯：上訴人之保全員已發現被上訴人鄭明春攜帶黑色手提袋，且未將現鈔依規定放置金庫內，為損害發生原因之一，惟被上訴人未舉證證明有禁止保全員於執行運鈔任務時攜帶其他物品之規定，是上訴人之保全員縱事先發現被上訴人鄭明春攜帶手提袋，尚難認就本件強盜行為之發生有過失，被上訴人此部分之抗辯，自不足採。從而，依八十九年五月五日施行前之民法第二百十七條第一項，及施行後之第三項規定：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；前項規定於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；且依民法債編施行法第十四條第二項規定：修正之民法第二百十七條第三項之規定，於民法債編修正施行前被害人之代理人或使用人與有過失者，亦準用之。本院審酌後認上訴人之使用人之過失行為，與被上訴人鄭明春之故意侵害行為，就本件損害之發生及擴大應各為百分之五及百分之九十五之肇因。上訴人又主張：被上訴人鄭明春勾串共犯，歷經多月之精密策劃，預演謀略、購置裝備器具後始行犯案，並非見李振球、董士賢二人未依規定儲放現鈔後之「臨時起意行為」，故被上訴人鄭明春之預謀犯罪行為，與李、董二人間之違規行為，兩者並無前後之關聯或因果關係，縱令李、董二人之違規行為確實應負部分過失之責，惟此係渠等之過失行為與被上訴人鄭明春之故意行為應負共同侵權行為責任，上訴人既為被害人，自不應分擔該等加害人之侵權責任等語。惟查李振球既擔任組長一職，負責整個運鈔過程之安全，則其行為自有代表公司之效力，其未依規定將收受之現款至於保險箱，致損害擴大，揆諸上開規定，難謂上訴人無過失之責，上訴人此部分之主張，亦委無足採。 （四）綜上，上訴人主張被上訴人鄭明春就其減損之現款一百二十萬四千七百七十七元（00000000-00000000=0000000 ）負損害賠償責任，雖無不合，然應按上開過失相抵規定，減輕其賠償金額為一百一十四萬四千五百三十八元一角（0000000×95% ）。且上訴人對被上訴人鄭明春之侵權行為損害賠償債權，於九十一萬七千七百十七元範圍內因代物清償而消滅，已詳如前述，則上訴人請求鄭明春賠償在二十二萬六千八百二十一元一角（0000000.0-000000=226821.1 ），應無不合。 六、被上訴人鄭明春復抗辯：伊於八十七年八月份之薪資及加班費共計三萬八千七百三十二元，扣除上訴人已給付之一萬七千六百六十二元，尚欠二萬一千零七十元，應與上開賠償金額抵銷等語。上訴人則主張：僅欠一千二百一十元等語（見原審卷第一五六頁）。經查，上訴人上開主張業據其提出銀行入帳資料清單、未入帳清單等影本為證（見原審卷第一五三、一五四頁），至被上訴人鄭明春提出之存摺影本（見原審卷第一七○、一七一頁），僅堪認為其於八十七年四至七月份，每月領取底薪一萬七千六百六十二元，及其他名目不詳，金額亦非固定之薪資。縱認該不定額部分薪資係被上訴人鄭明春所指加班費部分，然其未舉證證明於八十七年八月份有加班之事實，且計算加班費已達同年七月份之數額，被上訴人鄭明春抗辯應領薪資三萬八千七百三十二元，自不足採信，應以上訴人之主張為可採。從而以上開上訴人自認積欠被上訴人鄭明春之薪資與上開損害賠償債務抵銷後，上訴人請求被上訴人鄭明春賠償二十二萬五千六百十一元一角（226821.1-0010=225611.1），自屬有據，應予准許。上訴人逾此數額之請求，則為無理由。 七、上訴人再主張：依人事保證契約，請求被上訴人鄭宏明、鄭明佶於上訴人就系爭侵權行為損害賠償債權，與被上訴人鄭明春負連帶給付責任，依據上訴人與保險公司訂立之契約，一百萬元以下之損失為自負額，本案保險公司未向上訴人為任何賠償，被上訴人鄭明春因案判重刑入獄，已無求償可能，除向鄭宏明、鄭明佶求償別無他法。被上訴人鄭宏明、鄭明佶則抗辯：依八十八年四月二十一日修正民法第七百五十六條之二第一項、民法債編施行法第三十五條等規定，上訴人之損害能由保險給付補償，被上訴人鄭明佶、鄭宏明自不負保證責任等語。經查：上訴人與華南銀行訂立之保全護送服務契約書第十一條第一項約定：乙方（即上訴人）為防範護送期間（或途中）發生事故，應向保險公司投保運送保全員員工誠實險、現金運送險（含被劫及遺失）及庫存現金險等各項保險，保險金額不低於八千萬元。上訴人亦自認已投保，惟恐將來再投保時保費增加，故未就本件損害申請理賠等語（見原審卷第一七三頁），顯見上訴人可本於與保險公司間之保險契約，就被上訴人鄭明春之不誠實行為所致損害，申請理賠而獲得全額補償，惟因主觀事由而拋棄該債權。上訴人就一百萬元以下之損失為自負額，雖提出保險公司所出具之無賠款證明為證（見本院卷第六二頁），惟並未提出保險契約以證明其所稱請求理賠之限制，且與其於原審自認之事實不符，自難遽以採為有利於上訴人證據。復按新增之民法債編第二十四節之一人事保證之規定，依同日施行之民法債編施行法第三十五條規定，除其中第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之，則系爭人事保證契約自受該法律溯及效力之拘束。經查，民法第七百五十六條之二第一項規定：人事保證之保證人，以僱佣人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。而參諸其立法理由謂：人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱佣人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱佣人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險（保險法第三章第四節之一第九十五條之一至第九十五條之三參照），．．等是，自宜要求僱佣人先依各該方法受償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，俾減輕保證人之責任。本件上訴人就其所受損害，既得自保證保險獲得理賠，為人事保證人之被上訴人鄭宏明、鄭明佶就該部分損害自不負保證責任。至上訴人事後拋棄其保險金給付請求權係自甘受損，不能因而擴張被上訴人鄭宏明、鄭明佶之保證責任，是上訴人請求被上訴人鄭宏明、鄭明佶與被上訴人鄭明春負連帶給付系爭金額及利息，為無理由，應予駁回。 八、綜上所述，上訴人主張：被上訴人鄭明春原任伊公司之保全人員，於八十七年九月二日利用運鈔之便強取現鈔四千九百三十七萬元，伊即電匯五千萬元至華南銀行總行營業部賠償損失，嗣伊取回部分贓款及被上訴人鄭明春以贓款購買之物品拍賣所得後，仍受有二十二萬五千六百十一元一角之損失，為可採，超過此部分之損失，則為不可採；至其主張依人事保證契約，請求被上訴人鄭宏明、鄭明佶於上訴人就系爭侵權行為損害賠償債權，與被上訴人鄭明春負連帶給付責任，亦為不可採。從而，上訴人本於民法第一百八十四條第一項後段之規定，訴請被上訴人鄭明春給付二十二萬五千六百十一元一角，及自八十八年五月十八日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息，為有理由。上訴人對被上訴人鄭明春逾此數額之請求，及請求被上訴人鄭宏明、鄭明佶與被上訴人鄭明春連帶給付部分，則均為無理由；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。是則原審就上開應准許部分，判命被上訴人鄭明春如數給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 劉 勝 吉 法 官 黃 騰 耀 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日書記官 楊 麗 雪
