臺灣高等法院 89 年度勞上易字第 33 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上易字第三三號上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司 法定代理人 蔡衍明 訴訟代理人 洪紫乾 李雅淑 被上訴人 陳張碧珠 訴訟代理人 楊德海律師 複 代理人 許坤立律師 右當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十七日臺灣宜蘭地方法院八十八年度勞訴字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決不利於上訴人部分及假執行宣告均廢棄。 二、被上訴人於原審之訴駁回。 三、原審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、有關於陳張碧珠目前是否仍屬於喪失工作能力，鈞院依職權調查證據，委託臺大醫院鑑定，對於上開鑑定結果，依法提出抗辯，說明如下： ㈠被上訴人陳張碧珠，身體狀態是否喪失工作能力，鈞院於民國八十九年十一月間委託羅東博愛醫院鑑定，羅東博愛醫院並於八十九年十二月四日回函鈞院，請鈞院轉知被上訴人赴院門診，以利評估，鈞院也於同年月命被上訴人前往門診，嗣後，博愛醫院於同年月二十九日回函告知無法就被上訴人是否適合從事上訴人主張之工作內容作判斷，鈞院因此再命臺大醫院作鑑定，發文日期民國九十年一月九日，孰料，在臺大醫院通知被上訴人赴院配合鑑定之前，被上訴人卻於民國九十年二月二十八日至博愛醫院因脊椎狹窄，行切除腰椎間盤手術，直至同年三月二十九日出院，始於同年四月四日赴臺大醫院鑑定，此從臺大醫院鑑定函可知，被上訴人係甫於手術後赴臺大醫院鑑定，結果當然可想而知，果不其然，鑑定報告云「目前尚無法工作」，試問，上開鑑定客觀嗎？被上訴人明知鈞院已經在安排鑑定事，為何就選在程序中，赴博愛醫院開刀呢？其目的為何？實令人猜疑。準此，被上訴人主張自民國八十六年六月九日至八十八年十月止之工資補償金，應舉證證明上開期間內被上訴人之身體狀況，有不適合擔任原有工作之情形，而非以八十九年三月開刀後之身體狀況鑑定結果，來推論之前之工作能力，請鈞院明察。 ㈡勞基法五十九條第二款前段雇主之「工資補償」責任，必須勞工有「職業傷害醫療中」「不能工作」等二要件具備為前提，上訴人對此應負舉證之責任，被上訴人於原審中，一直無法提供其有「不能工作」事實之積極證據，卻於鈞院依職權調查證據時，用開刀方式妨害鑑定之客觀性，使鈞院無法了解事實真相，更無法了解對被上訴人不利之事實。 ㈢再就，被上訴人疾病之治療過程說明，被上訴人陳張碧珠，係於民國八十三年八月二十三日手術開刀治療，嗣後，均在博愛醫院進行復健，值得注意的是，在民國八十六年五月二十日，羅東博愛醫院所開立之診斷書（被上訴人提供），關於醫師之處理意見提到：「病人於民國86.5.12 至 86.5.20住院治療，磁震造影檢查發現病人椎間盤仍有明顯突出現象，‥‥‥建議保守治療三到六個月，若效果不彰則可考慮手術治療」（附件一），若依照醫師建議，計算上開時間，被上訴人再次手術開刀時間，應該是在八十六年八月至十一月間，被上訴人並未於上開期間開刀而係拖到最近才開刀，若被上訴人之疾病，無法以保守復健方式治療，需開刀方能痊癒，被上訴人不願以開刀積極治療方式，導致其無法正常工作，則上訴人是否應該負擔被上訴人工資補償？基於「法律不保護權利濫用者之原則」，對於被上訴人之拖延醫療之行為，而主張其未完全恢復工作能力，上訴人實不應負擔工資補償義務。另就椎間盤突出症，依照國泰醫院骨科主治醫師林希鼎表示，「若椎間盤突出的情形很嚴重，例如，突出而穿破神經膜、壓到神經等，其症狀便會顯現腿部麻痛而無法行走，或腰部疼痛到難以挺直。這種情形，就只有開刀切除突出之椎間盤。從現今醫學技術來說，這種手術很容易，雖不能擔保百分之百的成功率，但失敗的機率卻非常低，手術所需時間約二、三個小時，住院一週後即可回家。至於復健，椎間盤突出談不上復健，倒是要注意預防保健。例如避免從事劇烈運動，不要盤爬高處以防止意外摔跤，不要提拿或搬運重物，保持抬頭挺胸的良好站姿與坐姿」，又據高正雄骨科診所院長稱「腰部椎間盤突出症，治療以臥床治療休息，藥物治療，運動治療，復健治療為主，採保守治療者（指上開各種治療方法），百分之九十以上會好，如復健三個月沒好‥‥‥則要手術治療」（如附件二）。從上所述，基本上腰部椎間盤突出症並非難治之症，上訴人也經過手術治療，也經過復健五年，為何至今還不能工作？在此說明，被上訴人於振興醫院手術，若真有切除突出椎間盤，則被上訴人實不可能在今年又赴博愛醫院作椎間盤切除之手術，從上開博愛醫院八十六年之診斷書，可以發現振興醫院之手術，並沒有將被上訴人之椎間盤突出部分切除，羅東博愛醫院，後來之復健醫療行為，也因為未即時將椎間盤突出部分切除，使被上訴人之疾病未得到正確治療，一直拖到今年三月份，被上訴人才又赴博愛醫院第二次開刀切除，但上訴人卻因為被上訴人之醫療過失之行為或刻意拖延醫療行為，而可能不斷需支付巨額之工資補償費，從民國八十三年八月起至今，試問？這樣公平嗎？ 二、有關於被上訴人所提之羅東醫院診斷書是否具有形式證據力？ 查被上訴人所提出之羅東醫院診斷書，皆係所謂「兵役、訴訟無效」與「丙種診斷」（亦是屬於兵役、訴訟無效等級）的診斷證明書，上開證據是否具有形式證據力便有疑問。且按八十五年台上字第九六二號裁判，所謂認定事實應憑證據，而證據之證明力固依法院之自由心證斷定之，惟由證據資料所形成之證據原因，須合於經驗法則及論理法則，否則其事實之認定，即屬違背法令之意旨觀之，原審法院以不適於從事粗重或長期站立或長期坐姿工作之診斷證明書，來推論被上訴人不能從事非粗重及非須長期站立和長期坐姿之收餅裝苔工作，實與經驗法則及論理法則有違。 三、被上訴人醫療後身體狀態是否客觀上不能擔任原有工作？ ㈠查羅東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函謂：「病人於民國八十六年五月十二日至五月二十日入院檢查治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓痛，抬腿測試為陰性，左足大趾背屈稍無力，磁震造影檢查再第三第四及第四第五腰椎椎間盤有明顯凸出現象，經傳導及機電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病變，綜合臨床及各項檢查，病人尚不至於完全喪失工作能力，然而病人不適合久站久坐，或長需推抬拉造成下背部負荷過大之工作。」所謂原有工作，兩造並無二致，即空心煎餅收餅、秤餅、裝苔等工作，被上訴人主張其身體狀態有不適合擔任上開工作，應提出證據以圓其說，而非空口說其不能從事上開工作。換言之，即應透過被上訴人之診斷醫師，衡量被上訴人之身體狀況，了解上開工作之實際操作情形，評估被上訴人是否能勝任上開工作，若未清楚了解上開工作之實際操作內容，就說被上訴人之身體狀況不適合上開工作，其鑑定之客觀性便有疑問？綜觀本案被上訴人或者博愛醫院、臺大醫院鑑定醫師，從未向上訴人詢問上開工作實際操作情形，也未赴上訴人工廠會勘操作情形，如何能鑑定被上訴人身體狀態是否適合擔任上開工作？即博愛及臺大醫院有關之鑑定，若未赴上訴人工廠配合會勘，均無法達鑑定之目的，有失之偏頗之虞。 ㈡又被上訴人主張，上訴人發函提出四項工作㈠勞務點工㈡成品入庫清點㈢衛生巡視㈣資料轉送。上開工作並未包括原收餅、秤餅、裝苔之工作，可見原工作內容不適合被上訴人之身體狀況云云，承上述，關於被上訴人之身體狀況是否適合原有工作，必須經過專業醫師作判斷，當然上訴人並無法做上開認定，在未做認定之前，上訴人發函被上訴人提供上開四項工作內容係完全不用勞力、長期站或坐之工作，只要能有一般活動能力即可勝任，係配合被上訴人之身體狀況及復健需要所設計之工作內容，也是貫徹博愛醫院醫師認定被上訴人未完全喪失工作能力之意旨，也是希望能在勞資雙方關係中，謀求一雙贏之解決方式，此一美意，卻被被上訴人曲解為剝奪被上訴人之剩餘勞動力，難道被上訴人來上班，上訴人不需負擔薪資嗎？無非是追求上訴人公司所有人員之公平合理之真諦。 ㈢再者，關於雇主調動勞工工作之五項原則，七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函謂：「勞動基準法施行細則第七條第一款第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自行商議決定之。如雇主確有調動勞工作之必要，應依下列原則辦理：Ι基於企業經營上所必需；Ⅱ不得違反勞動契約；Ⅲ對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；Ⅳ調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；Ⅴ調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」此為勞工職務調動五原則。該函前段係原則之規定，即僱主要調動勞工需經雙方協商，後段為但書之規定，若雇主確有調動之之必要，則依上該五原則規定辦理，若如被上訴人所言，「調職合意」為調職五原則之首要，即若勞資雙方未有調職合意，根本無上開五原則適用之問題，此完全曲解該函意旨，蓋勞動契約內容若經雙方訂立後，內容若有變動應經雙方協商合意變更之，勞資雙方若對於勞動契約變更達成一致合意，根本無須考慮上開五原則，例如本從事管理工作者，後勞工願擔任作業員之工作者，或本領有高薪因公司虧損同意減薪者，上開勞動契約之變更，若經雙方合意，基於私法自治精神，當然應該尊重，即在勞資雙方均同意變更之情形根本無須考量上開函後段五原則之問題。換言之，上開調動五原則，係在考量雇主企業經營之必要性及保護勞動條件未做不利變更之前提下，為維護事業單位營運及管理，並本勞資合作之精神，是同意雇主在上開五原則之規範下得調動勞工工作，此有內政部七四台內勞字第三三一０一三號函可供參照。 ㈣再者被上訴人抗辯上訴人調動勞工並無必要性，係為逃避依法應給予之公傷假或不堪容忍上訴人依法須向被上訴人給付之原領工資，：：應屬權利濫用云云，查調動勞工是否具有必要性，與員工是否有公傷假或雇主有無補償義務應該是完全無關的，公傷假考量的是勞工是否是因公傷醫療之必要，而雇主之工資補償義務，主要在考量是否勞工因公傷醫療中不能工作，雇主補償之問題，上開前提均係勞工有「喪失工作能力」之情形為前提，若勞工已有「工作能力」，才有勞工職位調動之問題，兩者有先後順位之別，不能混為一談，勞工職位之調動必要性主要是考量，是勞工職位調動是否為雇主所需要之問題，若該調動為雇主所需要，且合乎勞工利益，當然是有必要性，上訴人所提上開工作內容，係目前上訴人工廠就已存在之工作，就雇主而言當然有需要勞工去做，就被上訴人而言，其工作內容也很輕鬆，被上訴人也可以勝任，又因為該工作非如工廠作業員，若被上訴人有復健需要，時間上之配合也較容易，此無外乎考量被上訴人之身體情況及雇主需要所做之調整。若這樣之調動都被稱為權利濫用或是有其他目的，此種說法實無法令人信服，也非合適之抗辯。 四、又原審判決認為上訴人能依照勞基法第五十九條第二款「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月平均工資後，免除此項工資補償責任」後段規定行使終結補償或依其他規定終止勞動契約，取得勞資利益平衡云云，恐非真諦？實因勞基法雇主行使終結補償要件，除了合乎前段工資補償基本要件外，尚須具備「醫療期間滿二年」、「經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力」及「且不合第三款之殘廢給付標準者」等要件，其中第二要件須勞工「喪失原有工作能力」，今被上訴人所提出之診斷書，謂被上訴人並未喪失工作能力，當然上訴人就不能行使終結補償，又有關於勞基法第十三條規定，勞工在第五十九條規定醫療期間，雇主不能終止契約，違反者並於同法第七十八條科有罰金刑，基於以上說明，在上訴人無法取得終結補償之權利，又不能終止勞動契約情形下，原審判決所謂上訴人可得利益平衡，實緣木求魚。 五、綜合上言，臺大醫院於今年四月間之鑑定，係於被上訴人開刀後所為之鑑定，其不具客觀性，且上開鑑定，並不能證明被上訴人於民國八十六年六月九日至八十八年十月止期間內，是否具有工作能力，被上訴人應再舉出積極之證據。再者，被上訴人之椎間盤凸出現象，並未於振興醫院手術開刀切除，也未依博愛醫院醫師建議於八十六年八月至十一月間，再開刀治療，一直拖延醫療至今年四月才手術切除，卻要上訴人負擔被上訴人拖延醫療期間之工資補償，顯不合理。三者，被上訴人所提之診斷書均為「兵役訴訟無效」之診斷書不具形式證據能力，應不得採為判決之基礎。四者，有關於工作能力之鑑定，應由被上訴人之診斷醫師，參酌其身體狀況，配合至上訴人工廠實地會勘，了解系爭工作操作情形方能認定，否則該鑑定均非客觀之鑑定。五者，勞工職位調動五原則，係在考量雇主企業經營之必要性及保護勞動條件未做不利變更之前提下，為維護事業單位營運及管理，並本勞資合作之精神，是同意雇主在上開五原則之規範下得調動勞工工作，勞工有遵守之義務，此有內政部74台內勞字331013號函可供參照。六者，所謂雇主終結補償之權利，須勞工「喪失原有工作能力」，今被上訴人所提出之診斷書，謂被上訴人並未喪失工作能力，當然上訴人就不能行使終結補償權利，因此上訴人無法基於上開權利而免除工資補償之責任。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明： 一、上訴駁回。 二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、查被上訴人自七十六年七月間起受僱於上訴人公司，從事搬運澱粉工作，民國八十二年三月間被上訴人背部脊椎發生病變，上訴人公司將被上訴人轉調至空心煎餅收餅、秤餅、裝苔等工作，惟上開工作仍需長時間之坐立，持續造成被上訴人病症繼續惡化，並無任何停止或減輕被上訴人背部脊椎病變之跡象，被上訴人終因而於八十三年八月二十三日前往台北振興醫院接受開刀手術治療，並展開一連串長期之檢查復健迄今，上開疾病亦已經行政院勞委會指定之職業病鑑定醫院鑑定確為被上訴人工作引起，並由勞委會職業病鑑定委員會認定為職業病。且依羅東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函謂「病人於八十六年五月十二日至五月二十日入院檢查治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓痛，抬腿測試為陰性，左足大趾背屈稍無力，磁振造影檢查在第三第四及第四第五腰椎椎間盤有明顯凸出現象，經傳導及肌電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病變，綜合臨床及各項檢查，病人尚不致於完全喪失工作能力，然而病人不適合久站久坐，或常須推抬拉造成下背部負荷過大之工作」且依羅東博愛醫院八十九年一月七日之診斷證明書仍診斷被上訴人「目前仍有背痛及腰椎活動受限，不適於粗重工作，或長期站立或坐姿工作，八十八年九月十三日經磁共振攝影，仍有腰椎神經壓迫之現象」且「仍長期接受復健治療」本件被上訴人係起訴請求上訴人公司給付自民國八十六年六月起至八十八年十月止之原領工資，故此段期間依上揭羅東博愛醫院函既已診斷確定被上訴人確仍不適於長期久站或久坐，及常須推、抬、拉等造成下背部負荷過大之工作，且仍於持續復健治療中，被上訴人顯然屬在醫療中不能回廠從事原空心煎餅收餅、秤餅、裝苔等致使症狀持續加深惡化之工作，怠無疑義。 二、再參酌上訴人自承曾於八十六年五月十日發函予被上訴人提出四項可以勝任被上訴人身體狀態之工作包括：勞務點工、成品入庫清點、衛生巡視、資料轉送。並強調上開工作無須長期站立或坐姿，亦合乎診斷書所要求之內容云云。上訴人所臚列上開工作內容並未包括原收餅、秤餅、裝苔之工作，顯然上訴人已自承原工作仍不免有長期坐、立、推、拉、抬造成被上訴人下背部負荷過大之情形，不適合診斷書要求。 三、又查上訴人執行政院勞委會八十七年三月三十一日台八十八勞動二字第○○九九號函「、、、勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者、、、嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假、、、」謂由該函可知，若勞工有復健必要，雇主應給予公傷病假，其餘時間若勞工已能工作，其應回公司工作，所以勞基法第五十九條二款所謂「醫療中」在本案應僅限於復健醫療行為該段期間，而非長期在家期間云云。惟查前揭行政院勞委會函旨在說明勞工發生職災後，僅有定期復健之需要時，雇主應續給公傷病假之給假問題，並非解釋勞工罹患職災後，除復健時間外均必須回廠工作之意。且其解釋前提須勞工已能工作，蓋復健之目的係在治療及恢復受損之身體功能，故所謂勞工已能工作僅需定期復健之情形，自須工作內容不會影響原職災病情，更不會牴觸復健治療本旨，勞工始能回復原有工作。否則勞工既已因原有工作內容造成職業病，如要求勞工一方面從事復健治療，一方面又繼續從事使病狀惡化之工作，勞工根本不能恢復健康，所謂職業災害期間應給予公傷病假，令勞工有回復健康之機會，其宗旨顯無法達成，顯非前揭函釋之本意。尤其上訴人更將「不能工作期間」解為僅限復健治療之門診時間，離開醫院後之在家期間則不包括之，亦顯係不當解釋法律。 四、上訴人迭次以內政部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函揭示之企業調職五原則，強調上訴人公司有權於上開原則規範下調動被上訴人職務。惟查上訴人並不符合前揭五原則，茲分述如下： ㈠內政部台內勞字第三二八四三三號函謂「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自行商議決定之。如雇主確有調動勞工作之必要，應依下列原則辦理：Ι基於於企業經營上所必需；Ⅱ不得違反勞動契約；Ⅲ對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；Ⅳ調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；Ⅴ調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」其中心思想有二：一為調職之合意，二為調職之必要。蓋自前揭五原則前段文字「故其變更亦應由雙方自行商議決定」觀之，明白表示因調職變動工作場所及內容時，應由雙方商議，故顯然調職合意應為調職五原則之首要。而所謂「如雇主確有調動勞工之必要，應依下列原則辦理、、、」可知調動勞工之前提尚須確有調動必要，亦即係基於企業上經營所必須，反之如係基於報復、企業經營者主觀感情之好惡、不當勞動行為動機，則非基於經營所必要。 ㈡本件上訴人並未與被上訴人對調動職務達成任何合意，僅於被上訴人就八十六年六月前之原領工資與上訴人訴訟繫屬中，上訴人片面於八十六年五月十日發函要求上訴人應於八十六年五月十六日回廠上班，並未如前揭函釋之以共同商議決定之。且查上訴人片面發函時，明知雙方正因上訴人拒不給付工資訴訟繫屬中，且明知被上訴人正接受本院命令須自八十六年五月十二日起前往羅東博愛醫院接受職業病之鑑定及檢查，被上訴人因鑑定檢查需要住院至八十六年五月二十日，且此次診斷結果建議保守治療三至六個月，若效果不彰則可考慮進行第二次手術（被上證一），惟說明第二次手術危險性將提高，並將檢查意見結果函覆本院。故上訴人明知被上訴人於上述期間無法回廠上班，仍故意片面發函通知，其稱願誠意安排職務，係被上訴人拒絕云云，顯非事實。 ㈢況依前揭調職五原則，其前提須係雇主確有調動必要，亦即須基於企業經營之必要性，上訴人迭稱有權調動被上訴人職務，惟查上訴人並非基於任何企業經營上所必要，而係基於不堪容忍被上訴人因職業災害依法須向被上訴人給付原領工資，並不堪忍受勞基法所規定應給予公傷病假之主觀感情好惡，並基於利用勞工剩餘價值之不當勞動行為動機，擬規避勞基法所定應給予公傷病假及原領工資之法定責任，此種強迫職業災害勞工回廠工作為動機之調職，顯不具備企業經營之必要性、正當性及合法性甚明，應屬權利之濫用。 ㈣尤須說明上訴人既未與被上訴人達成調動職務之合意，上訴人自不得主張被上訴人可從事較輕鬆之其他工作為由，強行要求被上訴人回廠工作，並據以拒絕給付法定原領工資。 五、鈞院於九十年一月九日函請國立台灣大學附設醫院鑑定被上訴人是否適合從事收餅、裝苔、勞務點工、成品入庫清點、衛生巡視、資料轉送等工作。經國立台大醫院以九十年二月二十二日（九十）校附醫秘字八二九號函覆謂：「：：不適合從事搬運工作，或超過一小時之長期站姿或坐姿工作，故應不適合從事收餅、秤餅、裝苔，資料如過重者亦不宜；其他工作，諸如：衛生巡視、勞務點工與成品入庫清點等需長時間（超過一小時以上）坐姿、站姿，抑或彎腰者皆不宜。」並載明被上訴人「於本院職業醫學科門診最後一次就診日期為八十六年十月二十二日」，足證上訴人於八十六年五月十日發函限被上訴人回廠工作時，被上訴人並無法回廠從事勞務點工、成品入庫清除點、衛生巡視、資料轉送等上訴人提出之工作，上訴人謂被上訴人無故拒不回廠工作，顯無理由。 六、再依 鈞院最近九十年三月一日函請台大醫院鑑定被上訴人目前是否仍屬喪失工作能力？如已有工作能力，是從何時起有工作能力？適合從事何種工作？經台大醫院以九十年四月二十七日（九十）校附醫秘字第九六七四號函覆謂：「陳張碧珠女士：：於九十年四月四日至本院內科『職業與環境病』特別門診接受檢查。檢查時發現，陳張女士甫於九十年二月廿八日至三月廿九日在羅東博愛醫院住院開刀，出院診斷病名為『沾連引起腰椎狹窄』。開刀時取出病理組織，有部分骨頭及退化性脊椎軟骨。體檢時，發現陳張女士雙足第一腳指向背彎曲（dorsiflexion）力量較差，第二至五腳指向背彎曲又量亦較正常稍弱；右下肢僅可直舉六十五度至七十度。目前尚無法立即工作，必須積極復健約一至二個月後再行評估。」足證被上訴人至目前為止仍無法順利回廠從事原任工作，並須積極復健，故被上訴人請求至八十八年十月為止之原領工資，自屬於法有據。