案由
臺灣高等法院民事裁定 八十九年度抗字第三○八七號抗 告 人 中國鋼鐵結構股份有限公司 送達代收人 林小娟 右抗告人因與相對人交通部臺灣區○道○○○路局、嘉連營造有限公司間返還不當得利等事件，對於中華民國八十九年七月二十三日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三四一號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院起訴主張：相對人嘉連營造股份有限公司（以下稱嘉連公司）向相對人交通部台灣區○道○○○路局（以下簡稱高公局）承攬興建中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重段（第十九至二十二標合併標）工程（以下簡稱系爭工程），並將其中之鋼橋樑製造與安裝工程分包由抗告人承作，抗告人業已依約完工，惟嘉連公司遲未按期給付工程款，至民國（下同）八十四年三月三十一日止，已積欠抗告人至少新台幣（下同）二億八千四百六十六萬六千六百四十八元，嘉連公司遂於八十四年二月二十四日簽立切結同意書將其對高公局之承攬報酬債權讓與抗告人，由抗告人與嘉連公司分別於同年三月三十日及四月十九日以書面通知高公局，嘉連公司並於八十四年四月二十日簽立協議書，確認將其自八十四年四月一日起對高公局應請領之工程款約三億七千八百萬元和「他工程」之工程款債權讓與抗告人，然高公局未給付任何債權讓與款項予抗告人，故抗告人依債權讓與及共同侵權行為之法律關係，先位聲明訴請高公局及嘉連公司應連帶給付抗告人新台幣六千萬元及自八十四年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並請求確認抗告人在高公局之中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重段（第十九至第二十二合併標）、中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段（第二十三至第二十六標合併標）及第十一、第十四、第十五合併標之工程（下稱系爭標的物）之法定抵押權在六千萬元整之範圍內存在，抗告人得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益；備位聲明主張代位嘉連公司對高公局求償，請求高公局應給付嘉連公司六千萬元及自民國八十四年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由抗告人代為受領，並請求確認嘉連公司就高公局之前揭工程等系爭標的物上，在上開請求範圍內有法定抵押權存在，嘉連公司得拍賣該工程及收取該工程之孳息、利益及其他權益，而由抗告人代位嘉連公司執行及拍賣上開法定抵押權及代位受領上開孳息及權益。相對人高公局則以嘉連公司對伊之工程款債權，性質上不得讓與，且嘉連公司已無工程款可向伊請求；又，伊與嘉連公司間工程契約一般規範訂有仲裁條款，依中華民國商務仲裁條例第三條規定，伊主張妨訴抗辯，請求原法院駁回抗告人之訴，若原法院認其妨訴抗辯應適用仲裁法規定，則請求原法院依仲裁法第四條第一項規定裁定停止訴訟程序，並命抗告人於一定期間內提付仲裁，若抗告人逾期未提付仲裁，請原法院依同條第二項規定裁定駁回抗告人之訴。原法院以嘉連公司承攬高公局發包之系爭工程，依雙方所簽訂並為契約文件之「交通部台灣區○道○○○路局施工標準規範一般規範」第5 ．28節⑴至⑻款規定，堪認嘉連公司與高公局間就系爭工程或合約所生爭執確有應先行提付仲裁之約定，嘉連公司將其對高公局自八十四年四月一日起之承攬報酬債權讓與抗告人，依民法第二百九十九條第一項規定，抗告人既係受讓嘉連公司對高公局之債權，則高公局以其與嘉連公司間之仲裁約定對抗抗告人，即非無據。高公局在為本案實體辯論前既已提出妨訴抗辯，該抗辯即屬合法，故裁定抗告人應於原裁定送達四月內提付仲裁，本件訴訟於仲裁作成判斷前停止訴訟程序。 二、抗告意旨略以：本件相對人之妨訴抗辯，業經原法院前任法官李行一以口頭裁定駁回，確定本件無仲裁問題，相對人高公局從未異議，後任法官程怡怡無權推翻前任法官之確定裁定，原裁定有違一事不再理及當事人進行主義。又，抗告人與高公局間並無書面仲裁契約，而高公局所提之「一般規範」並無高公局及嘉連公司之簽名或蓋章，不生仲裁契約之效力；高公局所提之一般規範係影本，頁與頁之間無騎縫章，無從認定該文書之真正，且該一般規範之仲裁條款係規定承包商（嘉連公司）可提出仲裁，而非強制嘉連公司應提出仲裁，況該款雖規定嘉連公司可依據「中華民國商務仲裁條例」提出仲裁，而今中華民國商務仲裁條例已失效，嘉連公司縱有此義務，亦因絕對無法履行，而解除其責任。再者，抗告人與嘉連公司協議書明載：「此為債權之讓與，而非中鋼構就嘉連對高公局義務之承擔」，故高公局與嘉連公司縱有應付仲裁之約定，對抗告人亦不生效力。末查，相對人高公局已先為本案之言詞辯論，依仲裁法第四條規定，其嗣後所為之妨訴抗辯不應准許等語，請求廢棄原裁定，發回原法院。 三、按裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命推事或受託推事受其羈束；不宣示者，經送達後受其羈束，但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限，民事訴訟法第二百三十八條定有明文，故須經宣示或送達之裁定始對為裁定之法院有羈束力。本件抗告人雖主張相對人之妨訴抗辯，業經原法院以口頭裁定駁回確定，原裁定有違一事不再理及當事人進行主義云云，惟查綜觀原審卷宗，原法院前任承審法官並無裁定駁回相對人高公局所提妨訴抗辯之宣示筆錄或送達，且承審法官命抗告人補繳裁判費亦與此無涉，尚不得據此即認為原法院有駁回高公局妨訴抗辯之意思表示，抗告人此項指摘，於法無據。 四、次按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院五十二年台上字第一０八五號判例參照。因此，不僅實體法上之抗辯，即便是訴訟法上之抗辯，債務人均得以之對抗受讓人。經查：高公局與嘉連公司間簽立之工程合約第二條載明，本合約書包括「高速公路工程施工一般規範（民國80年6 月版）」（見原審卷外放被證一），而一般規範第5 ．25⑻節記載：「如承包商對高公局所作之裁決仍不滿意時，承包商『應』於收到高公局書面裁決之次日起15天內，依下列步驟以書面要求仲裁以解決爭執，否則視同接受。ａ．承包商如欲以仲裁解決爭執，求償或問題，應事先將此要求以書面通知高公局，並扼要說明發生爭執之事項．．．」（見原審卷外放被證四第三頁），堪認嘉連公司與高公局間就系爭工程因求償所生之爭執，有約定應付仲裁之協議。再據抗告人與嘉連公司訂立之協議書（見原審卷第三八頁），嘉連公司所讓與抗告人者，為其對高公局自八十四年四月一日起之承攬報酬債權，核其性質非不得讓與，且抗告人與嘉連公司分別於同年三月三十日及四月十九日以書面通知高公局，有通知函二紙在卷可稽（見原審卷第三六至四二頁），依民法第二百九十七條規定，已生債權移轉之效力，依上開說明，高公局得以其與嘉連公司間之仲裁協議對抗告人主張。 五、查依嘉連公司與高公局訂立之仲裁協議約定「承包商（即嘉連公司）可依據中華民國商務仲裁條例之規定提出仲裁」，可知高公局與嘉連公司間係約定依商務仲裁條例之相關規定進行仲裁程序，惟商務仲裁條例已於八十七年六月二十四日經總統公布修正，更名為「仲裁法」，該法第五十六條並規定自修正公布日後六個月施行，核仲裁法具有程序法之性質，依程序從新原則，本件高公局係於仲裁法施行後之八十八年三月四日原法院第二次言詞辯論期日提出妨訴抗辯，應適用修正後之仲裁法。依仲裁法第四條第一項規定，仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。所謂本案之言詞辯論係指關於訴有無理由等實體法律關係之抗辯。經查，高公局於原法院八十七年十二月二十一日第一次言詞辯論期日，係由其訴訟代理人之複代理人到場，僅陳述「請求駁回原告之訴，如受不利益之判決，願提供擔保請准免為假執行」，並表示「因（開庭期日之）上個禮拜六才受委任」，故未能配合進行集中審理，有當日之言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第六六頁背面），並無就本案之實體法律關係有所陳述，難認已為本案之言詞辯論。高公局雖於八十八年一月二十五日為釐清法律關係及事實，以書狀就抗告人之主張及事實提出多項質疑，然既非於言詞辯論期日以言詞為之，即非屬本案之言詞辯論。高公局嗣於原法院八十八年三月四日第二次言詞辯論期日提出答辯 (一) 狀附於卷內，並就其內容為聲明及陳述，且記載於筆錄內（見原審卷第一０八頁背面），依民事訴訟法第二百十四條及第二百十五條規定，該答辯狀所記載之事項與記載筆錄者有同一之效力，而依該答辯㈠狀所載，相對人高公局以伊與嘉連公司間有仲裁協議而提出妨訴抗辯（見原審卷第一一五背面至一一六頁），在此言詞辯論期日之前，高公局既未為本案之言詞辯論，則其提出妨訴抗辯即屬合法，且高公局亦具狀向原法院聲請裁定停止本件訴訟程序，並命抗告人於一定期間內提付仲裁，若抗告人逾期未提付仲裁，請原法院依上開規定，裁定駁回抗告人之訴（見原審卷第一三六至一三七頁），則原法院依高公局之聲請，審酌高公局與嘉連公司間訂立之一般規範第5 ．25節所定提付仲裁之相關規定，並斟酌抗告人依前開約定須履行請求、申訴等先行程序，方得將兩造間之爭執提出仲裁等情形，裁定停止訴訟程序，命抗告人應於原裁定送達四個月內提付仲裁，於法並無不合。 六、又，預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就後位之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就後位之訴為裁判。本件抗告人係提起訴之客觀預備合併，其先位之訴以嘉連公司與抗告人間之債權讓與為基礎事實而依債權讓與及共同侵權行為之法律關係向高公局為請求，如前所述，原法院依高公局之妨訴抗辯裁定停止訴訟程序，則在先位之訴有審理結果之前，自無從就後位之訴為裁判，是以原法院認後位之訴部分應隨先位之訴部分一併停止訴訟程序，亦無違誤。 七、末按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中之一人，生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第三款定有明文。又，民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，最高法院三十三年上字第四八一０號著有判例。本件抗告人之先位之訴係基於共同侵權行為及不當得利之法律關係對嘉連公司起訴，請求嘉連公司與高公局連帶賠償其損害，並在前開請求範圍內，請求確認抗告人在系爭標的物上有法定抵押權存在，則抗告人既主張相對人嘉連公司與相對人高公局為連帶債務人，依上開判例意旨，本件高公局提出之妨訴抗辯並非基於其個人關係，對高公局及嘉連公司屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項第三款之規定，本件訴訟裁定停止之效力及於相對人嘉連公司故抗告人與嘉連公司間之訴訟程序亦應停止。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日民事第十五庭 審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 李 錦 美 法 官 陳 昆 煇 右正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 十六 日書記官 顧 正 榕
