案由
台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四三五號上 訴 人 李德修 李敏維 李欣怡 共 同 李聖隆律師 訴訟代理人 被 上訴人 黃俊一 訴訟代理人 洪堯欽律師 被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院 法定代理人 張茂松 訴訟代理人 洪堯欽律師 梁雅婷律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三日臺灣士林地方法院八十九年重訴字第五六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、上訴聲明： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人等應連帶給付⑴上訴人李德修精神慰撫金新台幣（下同）貳佰萬元及殯葬費支出壹佰壹拾萬壹仟元。⑵上訴人李敏維精神慰撫金貳佰萬元。⑶上訴人李欣怡精神慰撫金貳佰萬元。 （三）上訴人等願提供擔保，請准予宣告假執行。 （四）第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： （一）上訴人依民事訴訟法第一百九十九條之一第一項規定，另主張債務不履行（即不完全給付）之法律關係。被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）的使用人即被上訴人黃俊一（下稱黃俊一）在醫療契約上的醫療給付有因可歸責於黃俊一的給付瑕疵事由（指醫療品質不合，醫療方法不當），致侵害病患林美鑾（下稱林美鑾）生命權（病人死亡）。依民法第二百二十四條、第二百二十七條及第二百二十七條之一等規定，被上訴人等應負連帶賠償責任。 （二）最高法院九十一年度台上字第○一一○五號刑事判決不足以作為有利於被上訴人的資料。按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受拘束，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，最高法院二十九年度上字第一六四○號判例著有明文。因此刑事過失與民事過失的認定及過失舉證責任分配互有不同。被上訴人不得主張刑事判決黃俊一無罪為由作為民事部分不必負損害賠償之依據。 （三）黃俊一未得林美鑾同意而擅行治療行為，又其對危險結果有預見並有防止或迴避之可能而違反注意義務，自屬有過失。 （四）黃俊一曾因合併一次完成實施「脊椎板切除術」、「脊髓內腫瘤及硬膜物切除」及「人工心膜修補脊髓膜」手術失敗被訴，足認黃俊一不具有實施此類手術之技術。且黃俊一身為國家醫學中心神經外科主任級專科醫師在自認手術前已為病人做身體檢查，並在病歷上記載手術有腦血管病變危險情形下，對林美鑾接受手術造成腦血管病變自能預見。 （五）陳鴻鑫醫師於手術後病人昏迷的第三天曾在榮總大樓內病人家屬休息室走廊與李德修討論病情時，亦曾親口說「我們最大誤失（用英文講ＭＩＳＳ）就是手術前未做腦部斷層掃描」。 （六）黃俊一與李德修等於手術前會談之書面紀錄上載明：「手術以全身麻醉施行，可能之危險性有麻醉反應，心或腦血管意外等」，黃俊一於事後亦坦承：「綜觀以上整個治療經過，導致病人不幸的原因最主要為脊椎手術後病人發生自發性腦出血，自發性腦出血，發生的原因最多為高血壓性引起，病人過去無高血壓及糖尿史，因此可能產生的原因為腦血管本身有異常。從電腦斷層檢查可以看出病人自發性腦內出血實在太嚴重」，堪認林美鑾接受手術有發生腦血管意外的危險，且該危險在實際上已導致實害。倘非醫師於手術前即得預見風險，如何據以向李德修等告稱「手術成功率百分之九十五。術後最嚴重最壞的情況只是半身（一邊）行動不便而已，但可復健，絕無生命危險。假設不手術半年後就不能走路」。該同意書為定型化書面，眾所週知均對醫院有利。惟其仍載明：「於手術中較易發生腦中風」，足認本件手術危險因素係行為時神經外科專業知識及技術水準已能預知之事。 （七）被上訴人台北榮總擁有電腦斷層掃描（ＣＴ）及核磁共振攝影（ＭＲＩ）設備，黃俊一竟不知利用，其不作為，顯然未盡義務。黃俊一稱林美鑾係突發所謂「自發性」腦出血，欠缺證據。 （八）醫審會鑑定書欠缺鑑定資料取捨、鑑定方法、鑑定判斷理由、以及如何作成鑑定結論等項目說明，其鑑定意見不足採。 ⒈鑑定意見稱「依所附病歷資料記載，病患確患有第三至第五腰椎神經鞘瘤，黃醫師之診斷正確，且有手術之必要」。惟究係依據何一醫學科別所獲得的結論？醫審會之鑑定委員實際出席參與鑑定者以及出席委員多少比例的決議通過鑑定意見，均不得而知。 ⒉鑑定書謂「經骨科醫師診斷為腰椎管內腫瘤後轉床至神經科治療（八十六年五月十七日），病患於八十六年五月二十日進行手術行椎間板切除術，腫瘤切除術，並用人工心膜修補硬腦膜之缺損」等語，其中既無隻字片語提及神經外科黃俊一對病人的診斷為何，則「黃醫師之診斷正確」云云所憑為何？ ⒊鑑定意見又謂「常規檢查並無明顯異常」而非「常規檢查並無異常」。黃俊一自需再作進一步檢驗，以盡善良管理人注意義務。鑑定意見雖認為「對於病患於行椎間板切除手術前並不對病患作腦部ＣＴ及ＭＲＩ」。惟黃俊一除為林美鑾作椎間板切除術外，另作脊椎管內神經鞘瘤摘除術以及使用特製人工心膜修補脊髓膜等手術。後者係涉及脊椎神經的一種手術，可能影響腦神經及腦部正常。鑑定意見既未及於此，自不足以作為有利於被上訴人等之認定。 （九）本件為醫療糾紛案件，應有民事訴訟法第二百七十七條但書之適用。法院應依誠信原則，轉換舉證分配。由被上訴人舉證被上訴人無醫療過失及無推定過失及林美鑾手術前並非病情危急的緊急狀況。 三、證據：除引用原審之證據外，補提：㈠李銀英譯：日本民事訴訟法第六十一頁至第六十二頁。㈡民事訴訟法修訂資料彙編第九十三頁至第九十四頁。㈢陳啟仁著：腦部磁振造影簡介第二十四頁至第二十五頁。㈣台灣台北地方法院八十七年度訴字第一五二一號判決。㈤法務部法醫中心鑑定案。㈥中華民國醫療糾紛鑑定委員會鑑定報告。㈦衛生報導第八卷第二期第二十八頁等影本各乙份。並聲請訊問證人陳鴻鑫。 乙、被上訴人黃俊一、台北榮總（下稱黃俊一、台北榮總）方面． 一、黃俊一部分： （一）聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊倘受不利判決，願以臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。（二）陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱： ⒈黃俊一於林美鑾手術前，即偕同神經外科鄭重總醫師及陳鴻鑫住院醫師三人就手術同意書上所載相關事項，及麻醉同意書上背面所載麻醉可能發生之副作用及併發症，對林美鑾及其家屬為詳細之說明解釋，此一說明內容，經在場之鄭重總醫師實地另作記錄，於上訴人等充分了解該同意書內容後，再於該手術同意書及麻醉同意書上簽字為憑。並否認有對林美鑾及其家屬宣稱系爭手術成功率百分之九十五之誇大不實解說。 ⒉黃俊一自基層醫師做起，因表現優異，始能擔任國家級醫學中心主任及醫學院教授，期間曾自行主刀二百九十例脊椎腫瘤手術，其中約一百件為神經鞘瘤，上訴人指稱黃俊一欠缺實施此類手術之條件，一心爭取練刀，與事實不符。至上訴人復稱黃俊一曾為同事之父親施以相同手術失敗被訴等語，與本案無涉，況且該案業經三審均判決無罪確定。 ⒊醫院於手術前提示手術同意書、麻醉同意書及背面之麻醉說明書等，僅係手術前對患者及家屬之一般說明，使病患對於進行特定手術或實施麻醉可能之抽象危險得以知悉，尚難遽認醫師對該等危險即有預見。黃俊一為避免手術風險，已於手術前為林美鑾身體狀況進行詳盡之檢查，如胸部Ｘ光檢查、心電圖、生化多項血液檢查、血液常規檢查、凝血出血機能檢查、尿液常規檢查、及其他特殊檢查等，皆未發現任何異常現象顯示林美鑾有不能接受手術之因素，始進行手術，已盡相當詳盡之檢查，避免手術可能發生之併發症及危險。 ⒋黃俊一從未在病歷表上記載手術有腦血管病變危險。僅於林美鑾術後事件緊急搶救經過，判斷其發生不幸之原因，可能為腦血管本身有異常，屬自發性腦出血，並非事先即得預知，上訴人所言倒果為因。 ⒌黃俊一於術前對林美鑾所作之檢查，及瞭解病史（包括省立新竹醫院、長庚紀念醫院、本院骨科之診療紀錄），並無高血壓及糖尿病，且無其他不適合進行手術之症狀，故未做腦部電腦斷層掃描及核磁共振攝影，其術後發生自發性腦出血無法預料。醫審會鑑定書鑑定意見一欄第二點明確表示：「依現行醫療常規，施行椎間板切除手術前，並不曾為病患腦部作ＣＴ斷層掃描及ＭＲＩ核磁共振攝影」。醫審會鑑定書鑑定意見亦明確回覆：依本案案情，依據出血後所作之電腦斷層攝影判讀，病患為多處腦出血，非特定病變之出血，所以應不屬於ＣＴ及ＭＲＩ於事前檢查所偵測之病變出血，依此推測病患如於術前接受以上之二種檢查，很可能檢查不出任何異常。 ⒍陳鴻鑫於八十八年十月二十六日於鈞院刑事庭訊問中已否認曾對李德修等說「掃描林美鑾手術最大誤失是沒做腦部斷層掃描」。 ⒎上訴人提起侵權行為損害賠償之訴，自應證明被上訴人有過失。鑑定意見既未表示被上訴人有過失，自不得對被上訴人作不利之認定。 ⒏醫審會第八七○五七號及第八七二三五號鑑定書之鑑定意見具有公信力，明確可採。 ㈢證據：援用原審之立證方法。 二、台北榮總部分： ㈠聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊倘受不利之判決，願以現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈡陳述：除與原判決記載相同者，引用外，並補陳： ⒈黃俊一對林美鑾進行之外科手術，並無任何過失，台北榮總就選任及監督其職務也無過失，上訴人之請求無理由。 ⒉李德修等主張支出之殯儀一百一十萬零一千元，全以新吉祥鮮花店開立之單據為憑，對於相關費用臚列，過為粗略且不合理。 ⒊李德修等要求精神慰撫金各二百萬元，實屬過高。 ㈢證據：援用原審之立證方法。 丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第八二○五號、本院八十六年度自字第二三○號、臺灣高等法院八十八年度上訴字第二七六六號及最高法院九十一年度台上字第一一○五號刑事卷宗。
理由
甲、程序部分： 本件上訴人於原審主張黃俊一因醫療業務過失致林美鑾死亡而不法侵害上訴人等之權利，台北榮總亦應負連帶責任，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，請求被上訴人等連帶負損害賠償責任。上訴人第二審上訴後，追加依民法第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一之規定，請求被上訴人等負給付不完全之損害賠償責任，為訴之追加。經查上訴人所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。 乙、實體部分： 一、上訴人李德修等於原審起訴主張：林美鑾於八十六年五月間到台北榮總求治，經黃俊一診斷為「第三至第五腰椎神經鞘瘤」，於同年五月二十日實施十餘小時的「脊椎板切除術」、「脊髓內腫瘤及硬膜物切除」及「人工心膜修補脊髓膜」外科手術，嗣病人突然於同年月二十二日下午變成呆滯昏迷，復於同年七月二十二日上午因「急性腦出血合併中樞衰竭」導致「肺炎合併呼吸衰竭」死亡。林美鑾於五月二十日接受黃俊一實施手術時並非處於「病情危急的緊急情況」，且黃俊一在手術前不曾為林美鑾頭部進行電腦斷層（ＣＴ）或核磁共振掃描（ＭＲＩ）檢查，竟向李德修等宣稱「手術成功率百分之九十五」，導致李德修等誤為判斷而同意其為手術，另台北榮總陳鴻鑫醫師於病人昏迷後與李德修討論林美鑾病情時，曾親口說：「我們最大『誤失』（用英文講ＭＩＳＳ）就是手術前未作腦部斷層掃描」。足見黃俊一對於林美鑾手術後有發生心或腦血管意外死亡有過失、爰依侵權行為之法律關係，求為判命台北榮總及黃俊一連帶給付上訴人李德修精神慰撫金二百萬元及殯葬費支出一百一十萬一千元、上訴人李敏維精神慰撫金二百萬元及上訴人李欣怡精神慰撫金二百萬元之判決。 二、被上訴人則以：林美鑾進行手術後神智清醒，並無明顯神經功能缺損。詎術後第二天下午，林美鑾逐漸昏睡，意識模糊，經緊急電腦斷層檢查，發現自發性多處腦出血，造成中樞神經衰竭現象，更因肺炎合併敗血症，導致呼吸及多重器官衰竭而過世。林美鑾接受手術前，黃俊一已詳盡告知義務及為其作詳盡之檢查，並無誇大不實之說明，使林美鑾及李德修等被誤導陷於錯誤表示同意手術之情形。又省立新竹醫院、長庚醫院之病例資料，未有任何關於腦或心血管疾病之記載，林美鑾從未表示腦部或心血管有不適，於醫院所作之各項檢查均屬正常，且於手術中及手術後所作之病理檢查，亦證實林美鑾脊椎管內所患之腫瘤確為神經鞘瘤，其腦部並無顯示長有神經鞘瘤。再者，如李德修等於刑事自訴案件所引資料之記載，腦部神經稱瘤之臨床症狀為「聽力喪失、頭痛、步履不穩、臉部疼痛、耳鳴及面部肌肉無力，暈眩亦常伴隨耳鳴出現。」，復稱：「患者林美鑾於生前耳聰目明完全沒有聽覺缺損或聽力喪失之病史，主訴或診斷，神經學檢查復無聽力障礙及暈眩的發現。」準此，林美鑾並無聽神經鞘瘤之症狀，殆可確定。根據醫學文獻，神經鞘瘤發生在脊椎管腔內約占百分之十六至百分之四十五，發生在顱內聽神經約占百分之八。再者，顱內方可能長其他腦瘤如腦膜瘤（約占顱內腫瘤百分二十）、膠質瘤（約占百分之五十），倘依上訴人等所述，黃俊一更應檢查林美鑾顱內有無長罹病率更高之腦膜瘤或膠質瘤，惟醫學實務上，從未有如此之作法。黃俊一為避免手術之風險，於實施手術前，曾針對林美鑾身體狀況進行詳盡之檢查，皆未發現任何異常現象，避免手術所可能發生之併發症及危險性，綜合各項檢查報告，皆未顯示林美鑾有不能接受手術之可能性。依現行醫療常規及慣行，醫師對於病患施行椎間板切除手術前，並不對病患作腦部電腦斷層掃描及核磁共振攝影，故被上訴人對於病患之死亡結果，實未能預見，並無任何過失。而送鑑定之資料，包括林美鑾全部治療過程之就診資料，足證鑑定單位係就全部療程作鑑定等語，以資抗辯 三、查林美鑾於八十六年五月十一日至台北榮總住院求診，經該院骨科醫師診斷為腰椎脊椎管內腫瘤，再轉至神經外科，由黃俊一診斷後於八十六年五月二十日為病患進行椎間板切除手術及腫瘤切除手術，手術後病情穩定，林美鑾嗣於八十六年五月二十二日下午出現昏睡及意識不清現象，經電腦斷層攝影檢查為多發性腦出血，嗣經治療無效，併發肺炎敗血症導致呼吸衰竭，於八十六年五月二十七日上午十時三十七分死亡等情，有脊椎電腦斷層檢查報告、脊椎磁振造影檢查報告、手術後冰凍切片檢驗報告、手術後病理切片檢驗報告（原審卷第五十至五三頁）、台北榮總病歷號碼00000000號病歷（臺灣士林地方法院八十六年度自 字第二三○號刑事卷外放證物）及死亡證明書附卷可稽。 四、次查： （一）黃俊一自基層醫師，從醫已經二十餘年，目前為台北榮總主任及醫學院教授，本院認黃俊一為國家一級教學醫院神經外科主任，具有神經外科專科醫師資格，審酌其資歷，應具有實施上開外科手術之資格。另黃俊一雖曾於他案被訴涉嫌業務過失致死罪，核與本案無涉，而且該案亦經三審判決無罪確定在案（臺灣士林地方法院八十三年度自字第一一四號、本院八十五年上訴字第四三九二號、最高法院八十八年度台上字第二六九四號刑事案件），經查明屬實，李德修等陳稱黃俊一不具實施系爭手術之資格云云，並不足採。 （二）黃俊一為林美鑾進行手術前，曾偕同鄭重總醫師向林美鑾及李德修解說病情及將手術之情形，經在場之鄭重醫師作成病程記錄載明：「黃主任與家屬會談解釋病情，病人林美鑾因下背痛及下肢疼痛經腰椎Ｘ光檢查顯示腰椎第二節至第五節有腫瘤生成，壓迫神經並侵犯骨頭，將接受手術治療。手術以全身麻醉施行，可能之危險性有麻醉反應，心或腦血管意外等。手術可能之併發病有傷口感染脊髓液滲透、發炎、下肢無力、大小便不順、傷口疼痛、下肢感覺異常等。家屬已充分明瞭手術可能發生之危險及併發病，願意承擔可能之風險，同意接受手術。」，由林美鑾、李德修及李欣怡瞭解表示同意而簽名（原審卷第八八頁）。而且手術同意書上亦載明：「病人林美鑾，性別女，年月日生，因患腰椎腫瘤需實施腫瘤切除手術，經黃俊一、鄭重醫師（由醫師親自簽名）詳細說明下列事項，並已充分瞭解，同意由貴院施行該項手術：需實施手術之原因。手術成功率或可能發生之併發症及危險。貴院實施手術時，應善盡醫療上必要之注意。手術中或麻醉恢復期間，若發生緊急情況，同意接受貴院必要之緊急處置。此致醫院。」，其立同意書人分別為林美鑾及李敏維（原審卷第四五至四六頁）。另麻醉說明書中關於接受麻醉可能發生之副作用及併發症亦載明：「㈠對於已有潛在性心臟血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易引起突發性急性心肌梗塞。㈡對於已有或潛在性心臟血管系統或腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易發生腦中風。」，上開麻醉同意書並經林美鑾、李敏維簽名同意（原審卷第四七至四九頁），為上訴人所不爭執。足見，黃俊一及台北榮總於手術前，已就林美鑾之病情及將施予如何治療之方針、手術及麻醉可能發生之危險及併發症，告知林美鑾及其家屬，已盡手術或麻醉同意書簽具前之告知義務自明，林美鑾及其家屬亦於上開病程紀錄、手術同意書及麻醉同意書分別簽名表示同意，故黃俊一之手術行為即屬已得林美鑾及其家屬之同意。李德修等抗辯黃俊一有未經同意而擅行治療行為云云，並非真正。 五、復查： （一）醫審會乃依行政院衛生署依醫療法第七十三條第一項第四款規定設置醫事審議委員會，受理司法或檢察機關委託鑑定事項，該委員會計聘有鑑定委員十五人，其中三分之一為法律專家及社會人士，始符合醫療法之規定，本件相關鑑定書係經臺灣士林地方法院刑事庭檢附偵審卷宗、台北榮總病歷全部、ＣＴ片七張、Ｘ光片四十一張，由醫審會參考上開資料，基於醫學知識及現行醫療常規，所作鑑定意見（編號八七二三五、八七○五七號鑑定書附註欄所載，見原審卷第五四、一七二頁），本院認上開醫審會係由其特別知識經驗之各科專業醫師、法律專家及社會人士所組成，並參考前揭案卷及病歷所為之專業判斷，應具公信力可以採信。 （二）依醫審會編號第八七○五七號鑑定書，對黃俊一於林美鑾之醫療過程中是否涉有疏失進行鑑定，其鑑定意見為：「依所附病歷資料記載，病患確實患有第三至第五腰椎神經鞘瘤，黃醫師之診斷正確，且有手術之必要。」，是以黃俊一所為之椎弓切除手術，係為林美鑾切除腫瘤之必要行為。李德修等陳稱黃俊一為爭取練刀而誇大不實解說，尚不足採。 六、按過失者，係指行為人對於應注意之事項，在無其他不能注意之情事存在狀況下，疏未注意者而言。經查： （一）林美鑾及李敏維於八十六年五月十六日填具之手術同意書及麻醉說明書，系爭麻醉說明書上載有：「麻醉可能發生以下之副作用及併發症：㈠對於已有或潛在性心臟血管系統疾病之病人而言。於手術中或麻醉後較易引起突發性急性心肌梗塞。㈡對於已有或潛在性心臟血管系統或腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易生腦中風．．．」。核台北榮總於手術前提示之說明書，僅係手術前對林美鑾及家屬之一般說明，使其對於進行特定手術或施行麻醉可能之抽象危險得以知悉。按醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情，治療方針及預後情形。醫療法第四十六條第一項及第五十八條定有明文。故醫師與醫院，並不因為提示此等說明書以及因為病患同意進行手術，即得概括免除注意義務。反之，醫師亦不因為提示說明書，即得推定醫師對於所有概括的併發症及可能潛在的危險，均已有預見並且因而有注意義務。 （二）醫審會編號第八七二三五號鑑定書鑑定意見載為：『一、⒈係根據年５月日病患所簽之麻醉同意書上，已清楚載明「對於已有或潛在性心臟血管系統或腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易發生腦中風」，所謂「潛在性」包括心電圖或其他檢查所無法診斷出來的變化，其可能原因包括正常老化所引起之血管變化，先天性血管壁異常、動脈狹窄‧‧‧許許多多情形，根據病歷記載醫院已於術前作心電圖（正常）、胸部Ｘ光（正常）、血液常規檢查（WBC：6300、RBC：4.32、Hbl3.6、Hct39.3、plat254,000、PTIO.6、PTT27.5 ），並無明顯異常或可能導致腦出血之病變。故術前之評估檢查應屬足夠。⒉根據所附核磁共振與電腦斷層攝影可知病患有腰椎部位腫瘤。二、依現行醫療常規，施行椎間板切除術前，並不曾為病患腦部作ＣＴ斷層掃描及ＭＲＩ核磁共振攝影。三、依本案病情，依據出血後所作之電腦斷層攝影判讀，病患為多處腦部出血，非特定病變之出血，所以應不屬於ＣＴ或ＭＲＩ於事前檢查所能偵測之病變出血，依此推測病患如在術前接受以上二種檢查，很可能檢查不出任何異常。」（原審卷第五五至五六頁）。 （三）經查林美鑾於施行本案手術前並未有心臟血管或腦血管系統疾病，且亦未向被上訴人主張曾患上揭疾病，為上訴人所不爭執，且有省立新竹醫院自七十六年十二月十日至八十六年五月十三日之病歷影本可參（台灣士林地方法院檢察署九十一年執他字第六二四號刑事卷宗外放證物袋內），黃俊一於手術前，對於林美鑾已作心電圖檢查，結果正常、胸部檢查，結果正常、血液常規檢查，結果WBC: 6300, RBC: 4.32, Hb13.6, Hct: 39.3%, plat254,000, PT 10.6,PTT 27.5等情，均屬於正常值範圍，並無明顯逾越一般正常標準，有病歷為憑。而醫審會鑑定意見，認為被上訴人診斷病患患有第三至第五神經鞘瘤，診斷正確，被上訴人所進行者為椎弓切除手術，切除腫瘤，且有為病患施以手術之必要。其治療方式為經椎弓切除術進行腫瘤切除，惟術後發生之腦部出血，與手術本身無關。之後使用呼吸器、抗生素及降腦壓等藥物治療，雖仍發生中樞神經與呼吸衰竭及意識不清，此為使用呼吸器之病患無法避免之結果，其治療過程並無不當。病患於前所簽之麻醉同意書所載：『對於已有或潛在性心血管系統或腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易發生腦中風‧‧‧‧‧‧』，所謂「潛在性」包括心電圖或其他檢查所無法診斷出來的變化，其可能原因包括正常老化所引起之血管變化、先天性血管壁異常、動脈狹窄‧‧‧‧‧‧查據病歷記載醫院於術前作心電圖、胸部Ｘ光、血液常規檢查，並無明顯異常或可能導致腦部出血之病變，故手術前之評估檢查應屬足夠。檢查結果並無明顯異常或可能導致腦部出血之病變。林美鑾經手術前之檢查未有具體徵兆供黃俊一察覺手術間或手術後有發生腦中風之可能，又依醫療常規，醫師於施行此等手術通常亦不曾進行電腦斷層掃描及核磁共振攝影。復依出血後所作之電腦斷層攝影判讀，林美鑾為多處腦部出血，非特定病變之出血，非屬ＣＴ斷層掃描及ＭＲＩ核磁共振攝影於事前檢查所能偵測之病變出血。故，縱使林美鑾於在術前接受以上二種檢查，很可能檢查不出任何異常。足見黃俊一雖於手術前未對林美鑾進行頭部電腦斷層掃描及核磁共振攝影，尚難據此認定黃俊一於事前得預見而有過失。 （四）李德修等另主張台北榮總神經外科醫師陳鴻鑫於討論病情時，曾對伊等表示「我們最大誤失就是術前未作腦部電腦斷層掃描」，經傳喚陳鴻鑫到庭結證，堅詞否認其事，記明在卷（本院卷第九十二頁），李德修等之主張，乏證可憑。（五）本案病患林美鑾實未有具體徵兆供黃俊一察覺病患手術間或手術後有發生腦中風之可能，而依現行之醫療常規及慣行，醫師於施行此等手術亦不會進行電腦斷層掃描及核磁共振攝影，業如前揭說明。是以尚難認定黃俊一於手術前未對林美鑾進行電腦斷層掃瞄及核磁共振攝影，有違反注意義務規範。況具體手術之進行，原即存有各種潛在之危險，尚難課令醫師對於所有潛在之危險，均負有注意之義務，否則將抑制醫師之醫療行為，而本案手術，尚難認定黃俊一對於病患術後發生腦中風有預見，且依上揭所述之具體情況以觀，亦難認黃俊一所進行之手術有違反注意義務規範。 （六）證人郭萬佑證稱：「要不要做電腦斷層掃描是看病狀來決定，盲腸炎就不用做電腦斷層掃描。例如車禍的話，若病人昏迷不醒，醫生判斷腦裡有出血，要進去把血塊拿出前，就一定要做電腦斷層。腹部的話，要看狀況，有些情況用超音波就可解決問題，這還是要看個案來決定。」、（手術前作腦部電腦斷層掃描是否就能夠很明白知道病人腦部有無問題？）「沒有辦法百分之百，目前就醫學上，有些檢查都做了，還是不知道。」、（做椎間板切除術及脊椎膜腫瘤及硬化物切除術，是否要做電腦斷層掃描或核磁共振？）「不需要，因為一般來講，脊椎的病不會牽涉到腦部。」等語（本院卷第三一四至三一七頁）。 （七）綜上證據，足徵黃俊一對於林美鑾因接受手術會造成腦血管病變難以預見，並無過失。李德修等稱：黃俊一於事前得以預見並有過失，為無可採。 七、李德修自訴黃俊一有因業務過失致人於死之罪嫌，經判決黃俊一無罪，確定在案。有台灣士林地方法院八十六年度自字第二三○號、本院八十八年度訴字第二六七七號及最高法院九十一年度台上字第○一一○五號判決附卷可稽，並經本院調閱卷宗，查明屬實。 八、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。民法第二百二十四條、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一定有明文。查黃俊一對於林美鑾因接受手術造成腦血管病變難以預見並無過失（詳上述），則上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，為無理由。 九、另按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。最高法院二十九年上字第一六四○號判例參照。查被上訴人應否依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項、第二百二十四條、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一之規定負損害賠償責任，本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果依自由心證為判斷。至於，李德修自訴黃俊一業務過失致人於死罪嫌刑事案件，固經判決無罪確定在案，本件並非僅應憑該刑事判決而為事實之認定及適用法律，並此敘明。 十、綜上所述，參互勾稽以觀，黃俊一對林美鑾已盡醫療之責任而無過失，黃俊一對林美鑾並無侵權行為存在亦無債務不履行之情事，李德修等依侵權行為及債務不履行請求損害賠償，求為判命黃俊一及台北榮總連帶給付李德修慰撫金二百萬及殯葬費支出一百一十萬一千元，及連帶給付李敏維、李欣怡慰撫金各二百萬元，即屬無據，原審為上訴人之敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 楊 豐 卿 法 官 張 蘭 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日書記官 何 家 娟 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
