案由
臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三○五號上 訴 人 長隆賓市大樓管理委員會 法定代理人 蘇進賢 訴訟代理人 蔡文生律師 李靜怡律師 上 訴 人 金鼎公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人 謝光輝 訴訟代理人 汪團森律師 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月七日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一○三三號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人金鼎公寓大廈管理維護股份有限公司給付超過新台幣陸拾肆萬捌仟壹佰零貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，並命訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，上訴人長隆賓市大樓管理委員會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 金鼎公寓大廈管理維護股份有限公司其餘上訴駁回。 長隆賓市大樓管理委員會之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人長隆賓市大樓管理委員會負擔五分之二，餘由上訴人金鼎公寓大廈管理維護股份有限公司負擔。
理由
一、本件上訴人長隆賓市大樓管理委員會（下稱：長隆管委會）之法定代理人業已於九十年十二月十日變更為蘇進賢，有長隆管委會提出之會議紀錄可按（見本院卷第三一頁），長隆管委會之法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 二、本件上訴人長隆管委會主張：長隆管委會於民國八十九年四月二十五日與訴外人僑鼎公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱僑鼎公司）簽訂委託契約，由長隆管委會委請僑鼎公司負責提供長隆賓市大廈整體性安全管理服務工作，並約定僑鼎公司對其派遣之管理服務人員之安全、操守應負管理督導之責，如有越軌之行為，概由僑鼎公司負責，嗣於八十九年八月一日僑鼎公司將受任業務移轉予被上訴人金鼎公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱：金鼎公司）承受，金鼎公司並指派訴外人江支川任職長隆管委會大廈之現場主任，負責前揭管理服務長隆管委會大廈之工作，惟長隆管委會於九十年三月間與金鼎公司新派任之總幹事司徒炎核計長隆管委會大廈收支明細，始發覺江支川於任職期間侵占大廈公款新台幣（下同）一百五十八萬零一百七十元，爰依兩造契約第七條約定及侵權行為法律關係，請求金鼎公司賠償長隆管委會前述之損失，並自九十年四月一日起至清償日止之法定遲延利息，伊欠對造服務費三十萬元於對造主張抵銷後，對造尚應給付四十九萬零八十五元等語。原審判命金鼎公司應給付長隆管委會七十九萬零八十五元本息，駁回長隆管委會其餘請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服，長隆管委會上訴聲明：㈠原判決駁回長隆管委會後開第二項之訴部分廢棄。㈡金鼎公司應給付長隆管委會四十九萬零八十五元及自九十年四月一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。並對金鼎公司之上訴答辯聲明為：駁回對造之上訴。 三、金鼎公司則以：對長隆管委會主張伊派任之總幹事江支川侵占之事實並不爭執，但抗辯對江支川之選任、監督並無過失，且伊對總幹事製作之明細表僅在以電腦輸入、列印以美化表格，對其內容並不負審核義務，而依一般慣例月報表應由管理委員會之主任委員、財務委員、監察委員自行核對蓋章。本件江支川將原桃園市信用合作社（下稱桃信）已到期應轉存入新竹國際商業銀行（下稱竹企）之定存款項一百萬元，並未轉存，而係存入長隆管委會在竹企之活儲帳戶，依江支川製作之明細表所載，八十九年十月二十五日在竹企之活儲內應有三十三萬二千一百二十七元，但存摺內竟高達一百零八萬五千九百四十九元，扣除該一百萬元轉入款，此期間江支川已挪用了二十四萬六千一百七十八元，長隆管委會此時應即通知伊，然卻遲至九十年三月才通知伊，長隆管委會顯有過失，原審判決命伊負百分之五十之責任，顯然過重，伊應僅負百分之二十之過失責任；另長隆管委會扣留金鼎公司三十萬元之服務費，以此主張抵銷等語，資為抗辯。就其敗訴部分，上訴聲明為：㈠原判決不利金鼎公司之部分廢棄。㈡右廢棄部分，長隆管委會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。就長隆管委會之上訴部分，答辯聲明為：駁回對造之上訴。 四、查本件長隆管委會主張兩造訂有委任契約，及金鼎公司派至該大廈之總幹事江支川侵占長隆管委會之公款一百五十八萬零一百七十元之事實，業據提出與所述相符之桃園縣政府函、管理契約書、金鼎公司函、收支明細表、會議記錄為證，金鼎公司對此亦不爭執，自堪信為真實。 五、本件金鼎公司抗辯其選任、監督並無過失，長隆管委會亦有過失，且過失比例較大，是本件此應就此為審酌，茲分述之： ㈠金鼎公司有無過失： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。而受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第二項定有明文。 ⑵查江支川係金鼎公司之受僱人，派於長隆管委會之大廈任總幹事，此為兩造所不爭之事實，而江支川自八十七年九月十七日受僱於金鼎公司，至八十八年二月一日升任總幹事，並續聘二期，有金鼎公司提出之人事異動報告單可按（見本院卷第五十頁），雖可認金鼎公司對江支川之選任已盡相當注意，惟依金鼎公司於委任契約所附之工作職掌中，明定總幹事之職掌包括預算計劃、結算報告及其他管理事項之提出及公告，且財務報表之公告亦為總幹事之職責，有兩造不爭之工作職掌附卷可參（見本院卷第四二頁），金鼎公司對長隆管委會之財務報表內容雖無實質審查之義務，但對總幹事每月製作之明細表則負有協助製作列印俾得以公告之責，此亦為金鼎公司所是承，而江支川自九十年一月起未能如期製作明細表供金鼎公司電腦列印後公告，金鼎公司即應探究原因，然金鼎公司卻未及時追查，致江支川繼續侵占長隆管委會之公款，難謂已盡監督注意。是金鼎公司此部分之抗辯，尚非可採。金鼎公司對江支川之監督既有疏失，依前揭法條規定，其自應負民法第一百八十八條第一項之僱用人責任。 ㈡長隆管委會是否與有過失： ⑴按公寓大廈之管理委員會，係指住戶為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，互選管理委員若干人設立組織；而管理服務人，則係指區分所有權人會議決議或管理負責人或管理委員會僱傭、委任而執行建築物管理維護事務之人；公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會；管理委員會之組織及選任應於規約中定之。而管理委員會之職務如下：．．．六、收益、公共基金及其經費之收支、保管及運用．．．九、管理服務人之委任、僱傭及監督。十、會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。公寓大廈管理條例第三條第八款、第十一款、第二十七條第二項及第三十四條分別定有明文。 ⑵本件長隆管委會既係長隆賓市大樓之管理委員會，依前揭法條規定，其除得委任、僱傭管理服務人執行大樓管理維護事務外，對管理服務人更負有監督之責，且對於大樓之收益、公共基金及其他經費更負有收支、保管及運用之職責，是長隆管委會除應對管理服務人即江支川負有監督之責外，對江支川所製作之收支明細表更負有審核之職責。而長隆管委會自承對江支川製作之八十九年十月至十二月之收支明細表均僅由主任委員、監察委員及財務委員簽章而已，並未實際加以審核，致江支川有機可乘而侵占公款，則長隆管委會自有過失亦明。 ⑶依兩造契約第七條約定：「乙方（即金鼎公司）對其派遣之管理服務人員之安全、紀律及私人行為操守，應負管理督導之責任；如有越軌行為或觸犯地方治安條例所引發之糾葛，概由乙方負責。」，則金鼎公司對其派遣人員所致他人之損害，即應負全部無過失責任。金鼎公司雖以該條主要在表明派遣之服務管理人員為金鼎公司之受僱人，而非長隆管委會之受僱人抗辯，釐清對外第三人之責任，他人不包括對造云云，惟依該條文內容觀之，尚難得此僅在表明辨別僱用人為何人之結論，是金鼎公司此之抗辯，亦非可採。 ⑷右述契約第七條反面解釋意在免除甲方即長隆管委會之責任甚明，惟按故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法第二百二十二條定有明文。本件依長隆管委會於原審係主張江支川以辦理定期存款需要印鑑為由，於騙取管理委員會之印鑑後，盜蓋於多張提款條上提領虧空，於本院復主張江支川係將應存入之款項未存入方式侵占公款，前後主張不一，雖因江支川已死亡而無從查證，惟查： 長隆管委會之銀行存摺，長隆管委會前應江支川為管理財務存提款項方便之要求，而將存摺交由江支川保管，此為長隆管委會所是承（見本院卷第六六頁），堪見江支川之保管長隆管委會銀行存摺，應非在金鼎公司受委任之契約範圍內事項。 又，提領存款須用印鑑章，且存款印鑑章交付他人時，可能為人盜用而冒領存款，此為眾所週知之事實，長隆管委會之存款印鑑章既為長隆管委會主任委員保管，是要提領管理委員會之存款時，本即應由保管印鑑章之主任委員蓋用印鑑章始能提領，乃長隆管委會竟將印鑑章交付江支川自行蓋用提領款項，致已持有存摺之江支川有機可乘而盜領存款，顯已欠缺普通人應盡之注意，而有重大過失，依前揭說明，自不在得預先免除之列。 再查長隆管委會之財務委員楊紋英於上開桃信及竹企之存摺上已有簽註及審核，此為兩造所不爭，並有前開存摺影本可按（見本院卷第五五頁至六一頁），長隆管委會主張楊紋英僅在審核總幹事是否確有將現金存入，並非在核對與銀行帳目是否相符等語；惟查楊紋英為長隆管委會之財務委員，對長隆管委會之財務收入、支出既有審核之權責，且既查核總幹事江支川之收入均已存入銀行，則江支川當無從將應存入之款項予以侵占之可能；且若江支川係以此方式侵占公款，亦足見楊紋英之查核並未落實。況本件長隆管委會之存摺已交由江支川保管，長隆管委會之主任委員、財務委員於簽章時更應核對銀行存摺與收支明細表上所載金額是否相符，俾防弊端發生並達制衡目的，且其查核銀行存摺並無困難，稍加核對即可知二者金額並不相符，竟未加注意，反要求無實質審查明細內容義務之金鼎公司審核，實有違誠信。 再依前揭桃信及竹企之存摺與八十九年十月至十二月公告之明細表觀之，八十九年十月二十五日之竹企存摺內之金額明顯高於明細表上所載金額，桃信之存款則少於明細表金額，長隆管委會之財務委員或主任委員，稍加注意即知帳目不符，其竟未予注意，致未及時通知金鼎公司，以防損害繼續擴大，任令江支川繼續侵占達一百五十八萬餘元，長隆管委會難謂無重大過失，自不應兩造契約第七條第一項之約定，而得免除其重大過失之責。 ㈢兩造應負擔之比例孰重： ⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者．法院得減輕賠償金額或免除之。民法第二百十七條第一項定有明文。再按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院五十四年度台上字第二四三三號判例參照）。 ⑵管理服務人員之監督，係管理委員會之職責，業如前述，且兩造之委託契約書第七條第二項亦規定，長隆管委會認為金鼎公司所派人員不適任或不稱職時，得隨時以書面通知金鼎公司更換，金鼎公司不得拒絕，益徵長隆管委會對金鼎公司派至其大廈之總幹事江支川有監督之責。次查長隆管委會之主任委員將應妥為保管之基金、收益等銀行存摺、印鑑章交由江支川保管、使用，且於每月簽核管理費收支明細表時，亦未能核對銀行金額與銀行存摺之金額是否相符，即率然簽核，致使江支川得以順利盜領長隆管委會之存款，長隆管委會對於江支川盜取存款之事，亦有重大過失灼明。本件依兩造契約第七條約定，雖應由金鼎公司負賠償之，但長隆管委會既與有過失，依前揭說明，自亦有過失相抵之適用。長隆管委會主張依最高法院六十八年台上字第九六七號判例，認侵權行為之損害賠償，不適用過失相抵原則云云。惟查上開最高法院五十四年台上字第二四三三號判例意旨所示，契約之債務不履行亦有過失相抵之適用，況長隆管委會所引之上開判例，係指雙方互毆乃雙方互為侵權行為，核與本件之情形有間，自無前開判例適用之餘地。是長隆管委會此之主張，尚無可採。 ⑶本院審酌江支川係侵占公款，係屬故意行為，而長隆管委會將其應保管之銀行存摺、印鑑交由江支川保管、蓋用及於核簽明細表時未核對銀行存摺，及金鼎公司於江支川未依約定期限內製作明細表公告時，未予追查注意等情，認本件長隆管委會應負之過失責任為百分之四十，金鼎公司應負百分之六十之責。據此計算，金鼎公司應賠償長隆管委會九十四萬八千一百零二元。 六、長隆管委會迄目前為止尚積欠金鼎公司三十萬元之服務費，為兩造所不爭，則金鼎公司以此金額為抵銷，即無不合。經抵銷後，金鼎公司尚應給付長隆管委會六十四萬八千一百零二元。從而，長隆管委會本於契約約定及侵權行為法律關係，請求金鼎公司賠償損害，於六十四萬八千一百零二元範圍內，為有理由。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條第一、二項分別定有明文。本件金鼎公司回復原狀而應給付者為金錢，依前揭法條規定，應自損害發生時起即江支川侵占時起加給利息，惟長隆管委會僅請求自九十年四月一日發現日起加計算之利息，即無不合，應予准許。原審所命給付超過六十四萬八千一百零二元部分之本息部分，審酌與有過失比例不當，且未及准許抵銷，遽命給付，自屬無可維持。金鼎公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，自屬可採，爰予廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命金鼎公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，金鼎公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。長隆管委會上訴意旨，以其不應負與有過失責任，請求命對造負全部責任，則無理由，應駁回其上訴。又本件兩造受敗訴之金額均未逾得上訴第三審利益額一百五十萬元，本院判決後即告確定，是兩造請求供擔保宣告准、免假執行，即無必要，併此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認對前開論斷結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。 八、據上論結，本件金鼎公司之上訴為一部有理由，一部無理由，長隆管委會之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 周 美 月 右正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日書記官 陳 啟 文
