案由
臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第三三○號上 訴 人 誠泰商業銀行股份有限公司永樂分行 法定代理人 林○一 被上訴人 陳○山 右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月二十九日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一○八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國八十八年八月七日在上訴人銀行設立開設第000 000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶），並申請使用金融卡 （下稱系爭金融卡），惟並未約定轉帳功能，八十九年二月四日農曆春節期間，系爭帳戶之存摺（寄存於銀行行員處，誤以為失竊）、印章及系爭金融卡均遭竊，伊旋以電話辦理掛失，但無人接聽，乃親赴上訴人銀行，惟因春節期間上訴人並未派人留守，而未辦理掛失；嗣於恢復上班首日即同年月八日上午八時五十五分許，伊將存摺、印章及金融卡遭竊之事以電話通知上訴人銀行職員葉純淵，辦理掛失，經葉員表示將立刻備案並作防範措施。嗣後上訴人告知伊此帳戶於農曆春節期間，遭人持系爭金融卡轉帳五次，累計達二百萬零八十九元（其中八十九元乃手續費），而於伊電話掛失後，同日晚上又遭人持系爭金融卡轉帳二次，達二百萬零三十六元（其中三十六元係手續費），另持系爭金融卡提領現金六次，計金額共十二萬零四十二元（其中四十二元係手續費）。因伊並未與上訴人約定系爭金融卡具有轉帳功能，是農曆春節假期中遭人持卡轉帳一節，對伊顯不生清償效力，另伊於八十九年二月八日上午已電告通知上訴人，系爭金融卡遭竊並掛失停用，上訴人竟仍讓人持系爭金融卡順利轉帳及提款，是八十九年二月八日之轉帳及提款，對伊亦應不生清償效力，為此本於消費寄託之法律關係，請求上訴人給付系爭金融卡失竊後遭第三人轉帳及提款之金額共計四百十二萬零一百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語（原審准被上訴人之請求，並於本院答辯聲明：駁回對造上訴）。 二、上訴人則以：被上訴人款項被冒領之情形，係先轉帳至被上訴人於中國信託商業銀行（下稱中國商銀）帳戶後提領之情，顯與一般失竊案之冒領情形有異，上訴人否認被上訴人有失卡之情；被上訴人申請金融卡，並未於轉帳類別欄勾選「不需要」，上訴人即應提供其轉帳服務，依系爭「使用金融卡約定事項」第四條約定：存戶使用金融卡提款及轉帳，係以無摺登錄方式辦理，與提示存摺並填具取款條加蓋原留印鑑之提款及轉帳具有相同之效力」，上訴人以自動櫃員機對金融卡持卡人即準占有人進行轉帳及提款，自已生清償效力。況被上訴人於農曆春節期間發現系爭金融卡失竊，上訴人銀行雖未營業，但資訊部係全年無休，可隨時受理掛失止付之申請，然被上訴人並未立即通知掛失止付，被上訴人二月八日亦僅通知掛失印鑑，並未掛失金融卡，且縱如被上訴人所述其有掛失金融卡，惟依系爭存款約定書第貳條使用金融卡約定事項第十二項載明「金融卡喪失（遺失或被竊）時，應即向原開戶單位辦理掛失止付，在貴行（指上訴人）尚未收到書面申請書以前，如有被冒領等情事，概由存戶自行負責。」，被上訴人迄未向上訴人提出金融卡掛失之書面申請，依上開約定，被上訴人因此所受之損失，自應由上訴人自行負責。另被上訴人將提款卡及密碼同置一處，致同時遺失，顯已違反其附隨義務，應對上訴人之損害負不完全給付之賠償責任，上訴人並得主張與被上訴人之寄託物返還請求權相互抵銷等語，資為抗辯（原審判決上訴人應給付被上訴人四百十二萬零一百六十七元及自八十九年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。） 三、查本件被上訴人主張：其於八十八年八月七日在上訴人銀行開設系爭帳戶，並申請使用系爭金融卡，其於八十九年二月四日發現系爭帳戶之印鑑、系爭金融卡被竊，而系爭帳戶於八十九年二月五日以金融卡轉帳提領二筆，金額分別為十萬零十八元、一百萬零十七元；八十九年二月六日以金融卡轉帳提領三筆，金額分別為三十萬零十八元、五十五萬零十八萬、五萬零十八元；八十九年二月八日於其電話掛失後又為他人以系爭金融卡轉帳提領二筆，每次各為一百萬零十八元，並於同日另以金融卡提領現金六次，每次各為二萬零七元；上開轉帳或現金提領金額共計四百十二萬零一百六十七元等之事實，並提出系爭帳戶明細節本、上訴人所提出之系爭帳戶明細節本、系爭存款約定書、票據掛失止付通知書、上訴人國民身分證、存戶存摺存單印鑑戶名事故申請書二份、存摺存款對帳單十二紙為證（見臺灣臺北地方法院八十九年訴字第二八二三號卷第九頁、第十頁、原審卷第十八頁至第三三頁），而竊取被上訴人系爭金融卡的竊賊楊忠敏等已被查獲，並經臺灣台南地方法院檢察署以八十九年偵字第三七九五號將楊忠敏、陳信安起訴，且經臺灣台南地方法院以八十九年訴字第八七三號刑事判決楊忠敏共同毀越門扇竊盜，處有期徒刑肆年。陳信安共同毀越門扇竊盜，處有期徒刑肆年。有前開起訴書及刑事判決書附本院卷可稽（見本院卷第六七頁至第七八頁背面），堪見被上訴人之系爭金融卡確係失竊，上訴人否認被上訴人有失卡情事，尚非可採。是被上訴人前述之主張，自堪信為真實。 四、被上訴人雖主張其有向上訴人申請金融卡供提款之用，惟並未約定轉帳功能，為上訴人所否認，並辯稱被上訴人於申辦系爭金融卡時，既未於「轉帳類別」欄勾選「不需要」一項，上訴人自應提供其轉帳服務，其已向持有系爭金融卡之準占有人為給付，自生清償效力云云。是本件所應審究者，為兩造間有無轉帳之約定，上訴人以轉帳方式之清償是否生清償效力。經查： ㈠兩造間並無得以金融卡轉帳之約定： ⑴本件被上訴人於申請金融卡時，並未於存摺業務往來約定書背面之「金融卡申請」欄內為任何勾選，該欄內都是銀行經辦人自行代為勾選，此為上訴人所自認之事實（見原審卷第四一頁），是被上訴人於申請系爭金融卡時，並未與上訴人事先約定系爭金融卡應提供轉帳功能，堪可認定。 ⑵就銀行實務上於申請金融卡時，申請人若未於申請書上明示「不需要」轉帳功能，是否有當然具備轉帳功能之交易習慣乙節，經本院依上訴人之聲請向中華民國銀行商業公會全國聯合會函查，據函覆：「就銀行實務而言，多數金融機構核發之金融卡，設計上已具備轉帳之功能，依財政部之規定，應事先約定轉入帳戶方可辦理轉帳，惟新台幣十萬元以下則免事先約定。」，有該會九十年八月十六日全一字第二○二六號函附卷可按（見本院卷第一一七頁），準此，銀行核發金融卡雖具備提款及轉帳功能，惟於一定金額以上，應事先與申請人約定轉入帳戶，方可辦理轉帳。申言之，金融卡申請人是否申請轉帳功能，發卡銀行自須與申請人於事前為轉帳之約定，是縱發卡銀行之金融卡確兼有轉帳功能，惟依財政部規定，於一定金額以上之轉帳，仍應事先與申請人約定，尚難以金融卡設計上已具備轉帳功能，即置主管機關之規定於不論，遽認申請人未選擇「不需要」轉帳功能，即當然視為需要轉帳功能。再者，被上訴人自申領系爭金融卡後，迄系爭金融卡失竊前，均未曾使用系爭金融卡，此為兩造所不爭，而證人葉純淵於原審亦證稱有無告訴被上訴人系爭金融卡有轉帳功能，已忘了等語（見原審卷第三十八頁）。上訴人復未能舉證證明被上訴人知悉系爭金融卡有轉帳功能，是其主張被上訴人未勾選「不需要」轉帳，即有「需要」轉帳之默示同意，尚屬無據。 ㈡上訴人以轉帳方式之清償，不生清償效力： ⑴按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人（最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議參照）。次按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，同法第二百三十五條第一項前段亦定有明文。 ⑵查第三人持債權人之金融卡及密碼為轉帳提款，必銀行與寄託者雙方人間約定金融卡具轉帳功能，經第三人持該真正金融卡及密碼為轉帳領取者，始符合「債權準占有人」要件，否則僅屬單純冒領，與民法第三百十條第二款規定無涉。本件兩造僅約定系爭金融卡得以「提領現金」方式清償債務，並未約定得以「轉帳」方式清償債務，已如前述，兩造間既未約定系爭金融卡具有轉帳功能，則第三人持系爭金融卡請求以轉帳方式給付，金額超過十萬元以上，上訴人本不得以轉帳方式為清償，該第三人即不能認係債權之準占有人，上訴人對之清償，依前揭說明，自不生清償效力。況退步言，兩造間並未約定系爭金融卡具有轉帳功能，於第三人請求以轉帳方式給付時，上訴人本應拒絕給付，然上訴人竟予以給付，與兩造之約定不符，應屬未依債之本旨給付，亦不生清償效力。上訴人雖以被上訴人於發現失竊後，於八十九年二月八日僅辦理印鑑掛失，並未掛失系爭金融卡，且未即辦理書面掛失，依兩造「存摺存款業務往來約定書」第十二點約定，被上訴人仍應自負其責云云。惟查兩造既無得以轉帳方式清償之約定，上訴人對非債權之準占有人為給付，本不生清償效力，況退步言，其又未依債務本旨給付而以轉帳方式清償，亦不生清償效力，不因被上訴人於發現失竊後，未即辦理掛失，而受影響，上訴人此之抗辯，尚無足採。 五、第三人以系爭金融卡提領現金十二萬零四十二元部分：被上訴人主張其係於掛失之後為人冒領，對其亦不生清償效力。上訴人則以被上訴人並未就系爭金融卡為掛失止付之申請抗辯，並舉證人葉純淵為證，查： ㈠證人葉純淵於原審固到場證稱：「原告從頭到尾都沒有告知我他的金融卡遺失」等語。惟查，證人葉純淵於八十九年二月八日接獲被上訴人掛失之電話後，書寫掛失印鑑之「事故記錄卡」時，將被上訴人系爭帳戶「000000000」之 帳號誤載為「000000000」號，致電腦操作員未凍結系爭帳戶，此有上 訴人銀行事故紀錄卡影本為證（見原審卷第六十頁），並經證人葉純淵到場證述屬實，復為上訴人所不否認（見原審卷第六十六頁），顯見證人葉純淵於辦理被上訴人掛失手續時，其本身即涉有重大過失，辦理系爭金融卡掛失手續既有誤載帳號，致遭他人冒領款項，勢將影響兩造之權益，證人葉純淵亦有被追究責任或求償危險之利害關係，是其證言是否能確為真實、公正，已非無疑。 ㈡證人曾建勳於原審結證稱：「我與原告是舊識，我正好住在永樂分行樓上十六樓，八十九年二月四日除夕下午二點多，我在永樂分行門口看到原告在撞門，我問他為什麼，他說是為了錢的問題，當時沒看到永樂分行有人出來」等語（見原審卷第八十四頁），若被上訴人只發現存摺及印鑑遭竊，因金融機構於農曆春節期間均停止營業，竊嫌於該段期間無法以存摺及印鑑向銀行提款，被上訴人實無急於當日即親至上訴人銀行辦理掛失手續之必要，是被上訴人主張其於八十九年二月八日以電話通知葉純淵辦理掛失手續時，確有告知其存摺、印鑑及系爭金融卡均已失竊之事實，與常理無違，應堪採信。另被上訴人於中國商銀雖開設000 00－00000000號綜合存款帳戶並申領金融卡，惟其自開戶後至八十九 年二月四日該帳戶存摺及金融卡一併遭竊之前，從未使用過該帳戶及金融卡存、提款，該帳戶於八十九年二月六日以前之結帳存款金額均為「零」，為兩造所不爭執，並有該帳戶存摺影本在卷可稽（見原審卷第六十一頁至第六十三頁）。是被上訴人於該帳戶存摺及金融卡失竊後，因認該帳戶失竊不致有何損失，而未向中國商銀辦理掛失金融卡之手續，洵與常情無違。是上訴人以被上訴人未向中國商銀掛失該帳戶之金融卡，即遽為被上訴人遺忘其有申領系爭金融卡，致未向上訴人職員葉純淵報失之推論，純屬臆測之詞，尚乏所據，不足採信。 ㈢本件兩造所簽訂之存摺存款業務往來約定書，係屬定型化契約，有該約定書附卷可稽（見原審卷第十八頁）。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，推定其顯失公平，消費者保護法第十二條第一項、第二項第三款分別規定甚明。而該法施行細則第十三條規定：「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之」。基此，顯見定型化契約條款倘具備「違反誠信原則」及「對消費者顯失公平」二要件，即屬無效。另金融機構存款戶之金融卡失竊，其存款隨時有被盜領之危險，如存款戶以電話通知金融機構表示金融卡遭竊，銀行於核對其基本資料無誤後，即可透過一定之程序而停止該金融卡之繼續使用，達成避免存款戶損失擴大之目的，此由上訴人於原審自承該公司之電話辦理金融卡掛失流程可知（見原審卷第六十七頁至六十八頁），且就身為企業經營者之金融機構而言，存款戶可經由電話掛失而由金融機構迅速停用金融卡，本為金融機構依消費者保護法第七條第一項之規定，所應提供存款戶無安全上危險之服務事項之一。系爭存款約定書「貳、使用金融卡約定事項」第十二條後段有關要求存款戶於金融卡遭竊時，須以書面申請掛失止付之手續，否則如有被冒領情事，概由存款戶自行負責之條款，排除存款戶得以電話掛失金融卡之途徑，勢有造成存款戶更大損失之危險，此定型化條款，除違背公共金融秩序外，亦有違誠信原則，並對存款戶顯失公平，依前揭消費者保護者第十二條之規定，該約款應屬無效。本件上訴人既允許金融卡申請人得以電話辦理掛失，則其於受理後自當立即辦理而不再對系爭金融卡為提款、轉帳之服務，始能達到保障存款戶權益之目的，亦為存款戶於此消費寄託契約之主要權利之一。惟上訴人於接獲被上訴人之掛失止付後，因帳號記載錯誤，致系爭金融卡提款於掛失後又被提領十二萬零四十二元，上訴人就此部分，亦屬明知第三人非債權準占有人而對之為清償，自亦不生清償效力。況該約定書約定須以書面掛失之約定，對被上訴人顯失公平，應屬無效。是上訴人以被上訴人未依系爭存款約定書約定辦理書面掛失金融卡為由，抗辯應由被上訴人自行負責，洵非可採。 六、上訴人另抗辯被上訴人未依金融卡約定事項第二點約定，將金融卡與密碼分開置放，致二者同時遺失，已違反其附隨義務，應對上訴人之損害負不完全給付之賠償責任，而主張抵銷。被上訴人則否認有違反附隨義務。查：系爭存款約定書中就使用金融卡約定事項第二點固約定：存戶應牢記密碼，並絕對保密，且應與金融卡分開存置妥慎保管。惟本件被上訴人係因竊賊破壞鐵門侵入屋內搜尋財物而遺失金融卡及密碼，此有台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三七九五號起訴書可按（見本院卷第六十七頁），上訴人主張被上訴人未將金融卡及密碼分開置放，致為竊賊全部竊取，然既為被上訴人否認，並抗辯金融卡與密碼係分開放置，因竊賊在屋內詳為搜尋，在不同地點分別搜得等語，則自應由上訴人就此有利於己之事項，負舉證之責，但上訴人並未舉證以實其說。況縱被上訴人將二者分開置放，因竊賊侵入屋內詳為搜查，亦無可避免同時遺失，此應屬不可歸責於被上訴人，是上訴人以此主張被上訴人違反附隨義務，致造成其損害，應負賠償之責而主張抵銷，尚屬無據。 七、綜上所述，兩造簽訂系爭存款約定書申領系爭金融卡時，既未約定系爭金融卡應提供轉帳功能，依兩造間之消費寄託法律關係，上訴人對於被上訴人存於系爭帳戶內之款項，僅能以被上訴人持系爭帳戶之存摺與約定印鑑提款或持系爭金融卡於自動提款機提款二種方式，方對被上訴人發生清償之效力，且被上訴人於向上訴人掛失系爭金融卡並經受理後，上訴人即應停止系爭金融卡之所有功能，嗣第三人如再持系爭金融卡以任何方式提領現金或轉帳，上訴人均不應對其為給付，若給付，對被上訴人均不發生清償效力。從而，被上訴人本於兩造間乙種活期存款之消費寄託法律關係，請求上訴人給付上開遭竊嫌持系爭金融卡以轉帳及自動提款機所提領之金額共四百十二萬零一百六十七元（含自存款內扣除之手續費），及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 周 美 月 右正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日書記官 陳 啟 文
