案由
福建高等法院金門分院民事判決 九十年度上字第四號上 訴 人 鄭水本 被 上 訴 人 陳應盼 右當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於福建金門地方法院中華民國九十年三月廿三日八十九年度訴字第廿九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、上訴人方面： （一）聲明： 1.原判決廢棄。 2.被上訴人在第一審之訴駁回。 （二）陳述： 除引用與原判決相同之記載外，補稱： 1.契約解除與契約無效，在論理上不能併存。契約成立並生效後發生解除原因者，有解除權之一方，得依法律規定或契約訂定而解除契約。若契約因自始客觀不能而無效，自無解除契約之可言。被上訴人於原審主張解除契約，原審雖認為被上訴人所為解除契約之主張為不可採，但似認為契約無效與契約解除可以併存，據上說明，似有誤解。 2.被上訴人於締約當初，曾經口頭表示：由於自己經商，不能取得自耕能力證明，但將設法以他人名義取得自耕能力證明辦理過戶。顯見雙方約定以屋作價購地，並非無效，不容被上訴人事後任意反悔。上訴人既已依約辦妥房屋起造人名義變更，自得聲請登記為建物所有權人。 3.本件依據證人翁杏仁在原審所述「原告曾跟我說可用農業用地之農業使用證明書」一語，足見雙方應曾約定另俟農業發展條例修正通過之後辦理過戶。兩造既已預期於不能給付之情形除去後為給付，原審遽認契約無效，亦嫌速斷。 （二）證據： 提出水費收據二件，房屋使用執照、變更起造人申請書、印鑑證明、變更起造人名義同意書、土地使用權同意書、核准變更起造人名義書函、指示支付字據各一件為證。另聲請訊問證人翁杏仁。 二、被上訴人方面： （一）聲明：駁回上訴。 （二）陳述： 除引用與原判決相同之記載外，補稱： 1.兩造訂定契約之初，並未約定俟農業發展條例修正後辦理過戶手續。被上訴人嗣後提議依農業發展條例辦理過戶，上訴人亦不同意，拒不提出農地農業使用證明書配合辦理，經被上訴人依法催告並解除契約。被上訴人於原審起訴時，固先主張兩造約定依修正後之農業發展條例配合辦理過戶手續，因上訴人違約而解除，據此主張本件房屋並非上訴人所有；但因上訴人否認兩造曾經有此約定，證人翁杏仁亦證明兩造無此約定，遂併主張兩造間之契約因被上訴人欠缺自耕能力而無效。原審認定被上訴人解除契約之主張為無可採，本於契約無效之基礎而為被上訴人勝訴之判決，並未認為契約無效與契約解除可以併存。 2.否認曾於締約當時表示將以他人名義取得自耕能力證明並過戶予第三人。 3.上訴人既於原審否認雙方曾經約定俟農業發展條例修正後辦理過戶，復於第二審反於自己前此抗辯，改稱兩造訂約時預期於不能之情形除去後為給付，據此指摘原判決不當，顯非有理。
理由
一、兩造主張之要旨： （一）被上訴人主張：上訴人於民國八十八年十月十九日，與被上訴人訂定買賣契約，將其所有坐落金門縣金湖鎮○○○段一八二四、一八二五、一八二六、一八二七地號農業用地四筆出賣予被上訴人，約定由被上訴人自行設法取得自耕能力證明辦理移轉登記，而以被上訴人在同鎮○○段一四九地號土地上興建之Ｂ三號建物（門牌編號同鎮新市里武德新莊一五二號）、及其基地所有權應有部分四分之一抵付部分賣賣價金。前述建物之建造執照所載起造人名義，雖經依約變更為上訴人，但因迄未辦妥第一次所有權登記，依法應認為屬於原始建造之被上訴人所有。嗣因被上訴人無法取得自耕能力證明辦理農地所有權移轉登記，擬依修正農業發展條例規定，由上訴人提出農地農業使用證明辦理過戶，惟上訴人經催告後不為置理，經被上訴人據以解除契約。雙方買賣契約關係，無論由於被上訴人並無自耕能力、自始給付不能而無效，或因上訴人違約、經被上訴人依法解除而不存在，上訴人均不得據以向地政機關聲請辦理第一次所有權登記。上訴人現本於起造人名義，向金門縣地政局聲請辦理建物第一次所有權登記，對於被上訴人之房屋所有權人私法地位，實有造成侵害之危險。經被上訴人提出異議後，由地政機關調處未獲成立，限期被上訴人訴請裁判，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。為此訴請確認本件房屋所有權，並禁止上訴人辦理建物第一次所有權登記，以除去其侵害。 （二）上訴人自認前述訂定買賣契約及變更起造人名義、聲請辦理建物所有權第一次登記之事實，對於被上訴人主張其無自耕能力之情形亦不爭執，但基於下列抗辯，請求駁回被上訴人之請求： 1.被上訴人於締約當初，曾經表示：將以他人名義取得自耕能力證明，辦理移轉登記。又被上訴人既向代書翁杏仁提及可用農地農業使用證明書辦理移轉登記，足證雙方應已預期於不能給付之情形除去後為給付。兩造所訂買賣契約，自無因給付不能而無效之可言。 2.兩造締約當時，被上訴人承諾設法取得自耕能力證明，以供辦理農地所有權移登記；契約書第五條亦載明：辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由被上訴人自定。上訴人業已依約交付相關證件於代書翁杏仁，惟因被上訴人自己怠於取具自耕能力證明，以致無從辦理移轉登記。其後被上訴人在該農地採取砂石，引起他人相繼盜採，皆由自己遲延提出證件、交付價金而引起，非可歸責於上訴人。至於被上訴人於締約當時並無自耕能力，亦非上訴人可得而知，應認買賣契約迄仍有效。被上訴人主張解約，於法不合。上訴人依約變更本件房屋建造執照之起造人名義，根據相關法令規定，聲請辦理第一次所有權登記，建物所有權之歸屬不容質疑。 3.契約無效與契約解除，在論理上不能併存。倘若契約因給付不能而無效，自無解除契約之可言。被上訴人既主張解除契約，又以給付不能而主張契約無效，據此請求應有未合。 二得心證之理由： （一）兩造不爭執之事項： 上訴人對其在八十八年十月十九日與被上訴人訂定買賣契約，出賣坐落太湖劃段一八二四、一八二五、一八二六、一八二七地號農地，約定以被上訴人所有本件未辦所有權第一次登記房屋及基地所有權應有部分抵付部分價金，業經辦理建物起造人名義變更，現已據此聲請辦理建物第一次登記，以及被上訴人無自耕能力，迄未辦理前述農地所有權移轉登記等情，俱已自認無誤。此部分被上訴人所主張之事實，既為兩造所不爭執，應認其為真實。 （二）對於實體爭點之判斷： 1.以不能給付為契約標的者，其契約為無效，為民法第二百四十六條第一項前段所明定。本件交易行為發生於八十八年十月十九日，依據當時有效之修正前土地法第三十條規定（八十九年一月廿六日修正公布），私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限。是在土地法修正前，約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所約定之給付，既係移轉私有農地所有權於禁止承受農地之人，自係違反強制規定之行為，在法律上為給付不能，亦即自始客觀給付不能。除有民法第二百四十六條第一項但書或第二項之情形外，其契約應屬無效（參照最高法院六十五年度第九次民庭庭推總會議決議㈡）。本件買賣契約關於農地所有權移轉之履行，並未另附條件或期限，為證人翁杏仁在原審所述甚明（原審卷第一五○頁、第一五一頁）。被上訴人締約當時既無自耕能力，自不得承受本件農地所有權之移轉。上訴人雖以⑴兩造締約當時，曾經約定被上訴人得以他人名義取得自耕能力證明，指定辦理移轉登記；⑵被上訴人曾向代書翁杏仁提及可用農地農業使用證明書辦理移轉登記，足證雙方應已預期於不能給付之情形除去後為給付，抗辯本件買賣契約並非自始無效，惟查： （1）上訴人所謂被上訴人承諾另以他人名義取具自耕能力證明一事，為被上訴人所堅決否認。上訴人所舉證人翁杏仁對於此一待證事實，亦稱「我沒有這個印象」（本院九十年八月廿八日準備程序筆錄）。應認上訴人此項抗辯尚屬無據。 （2）證人翁杏仁在原審證稱：被上訴人不能就系爭農地提出自耕能力證明之後，兩造並未重新協議俟農業發展條例之後再為移轉，被上訴人嗣後曾向其提及農地使用證明書，但經勘查現場，發現系爭土地已遭挖掘面目全非，無法取得農地農業使用證明書，上訴人經其通知後認為不划算，因而未予處理（原審卷第一五一頁）。綜觀上述證詞，被上訴人向翁杏仁提及可用農地農業使用證明書辦理移轉登記，係於發覺原訂契約給付不能之後，擬另商請上訴人提出農地農業使用證明書，藉以取代被上訴人所欠缺之自耕能力證明。此項事後重新另為要約，原不足以使前此自始無效之契約因而復活，且依證人翁杏仁所述，亦未獲得上訴人同意。上訴人在原審對於前述證言並無爭執，復自承締約當時並未約定另俟農業發展條例修正公布後始為履行（原審卷第一五○頁、第一八八頁），其在原審判決敗訴之後，割截證詞、翻異主張，改稱雙方預期於不能給付之情形除去後為始為給付云云，亦無足採。 2.兩造約定移轉農地所有權之買賣契約，既因被上訴人在締約時不能承受農地而罹於給付不能，則該契約關於被上訴人應為對待給付之約定，自亦同歸自始無效，上訴人不得據以主張取得系爭房屋所有權。雖其曾憑上述無效契約辦理系爭未辦第一次所有權登記建物之起造人名義變更，但房屋未辦理建物第一次所有權登記之前，所有權仍屬出資興建之原始建築人，與起造人名義誰屬無涉，而建造執照僅係行政機關管理建築之方法，其非原始建築人者，亦不能以行政上變更起造人名義之方式，逕行取得未辦第一次所有權登記建物之所有權屬（參考最高法院七十年台上字第二二二一號判例、八十五年度台上字第二四七號判決）。上訴人以其業經依約變更建造執照之起造人名義，主張其為系爭建物之所有人，執以聲請辦理第一次所有權登記，均非有據。 3.本件被上訴人主張其為系爭未辦第一次所有權登記建物之所有人，因上訴人前依兩造所訂買賣契約辦妥該屋起造人名義變更，據此聲請辦理第一次所有權登記，認有侵害被上訴人所有權之危險，因而本於房屋所有人地位，訴請確認所有權，並禁止上訴人辦理建物所有權登記，藉以防止侵害危險。關於否定上訴人權源之原因，先後雖據買賣契約無效以及解除買賣契約而為論述，但皆以確定系爭建物所有權誰屬、進而防止危害其所有權之請求為標的，僅係訴訟攻擊防禦方法提出層次不同，並非法所不許。原判決於理由項下，對此各項攻防方法分別論斷，認定解除契約之主張雖無可採，但基於契約無效之主張，仍應認為被上訴人之請求為有理由，並未認為契約無效與契約解除在概念上可以併存。上訴人執是指摘原判決不當，亦無可取，併予指明。（三）原審綜據兩造辯論意旨，判決確認系爭建物為被上訴人所有，並命上訴人不得就該房屋辦理建物所有權第一次登記，據上說明為無不當。上訴人仍執己見聲明不服，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 三結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日民 事 庭 審判長法 官 郭 君 勳 法 官 李 宗 榮 法 官 林 勤 綱 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應委任律師為訴訟代理人於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日書記官 李 麗 鳳
