案由
臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第四三七號上 訴 人 翁美雪 訴訟代理人 林憲男 被上訴 人 胡麗嬌 訴訟代理人 方智雄律師 右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五五○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾玖萬壹仟陸佰伍拾肆元及自民國八十五年二月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：民國七十七年十月間，兩造與訴外人胡味珍、胡秀敏共四人合資購買台北市○○區○○段二小段第二一九、二二一等地號上之愛丁堡藝術廣場編號A2棟一樓房地（下稱系爭不動產），上訴人所得分配之應有部分比率為百分之三十一點二五。八十三年十一月八日晚上，被上訴人詐稱系爭不動產將遭法院拍賣，故與上訴人通謀虛偽簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），俾債權人台灣銀行大安分行撤回拍賣案，實際乃互相委任出賣系爭不動產，即先由被上訴人委任上訴人於八十三年十一月十日至八十四年二月十日間，將系爭不動產出售第三人，屆期不能賣出，則換上訴人委任被上訴人出售系爭不動產。惟在委託上訴人出售系爭不動產期間，被上訴人竟持上開形式上之不動產買賣契約，於八十四年一月二十四日將上訴人就系爭不動產所有權之應有部分移轉登記於自己名下，上訴人乃於同年三月十四日以存證信函終止上開原先由被上訴人以第二順序將系爭不動產出售之委任契約。詎料被上訴人竟於同年十一月十七日以新台幣（下同）一千五百萬元將系爭不動產轉售第三人，依不當得利法則，被上訴人應返還上訴人系爭不動產賣價百分之三一．二五之不當得利，扣除①代墊款②銀行貸款代墊款③房屋稅④土地增值稅⑤上訴人應分攤之貸款餘額，再加上被上訴人對上訴人之溢收款，上訴人尚得向被上訴人請求給付一百七十四萬零九百二十八元。退步言之，縱認上訴人未有效終止上開委任契約，則依系爭契約特約事項㈣約定，買賣價款超過一千三百萬元部分須按各出資比例分配。上訴人依出資百分之三一．二五之比率計算所得分配之價款，扣除上開款項再加溢收款，上訴人亦得向被上訴人請求給付一百七十四萬零九百二十八元，爰依不當得利法則或系爭契約特約事項㈣約定，求為判命被上訴人如數給付本息之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決），上訴人並於本院減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百六十五萬一千六百零九元及自八十五年一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造於八十三年一月十八日簽訂之系爭契約，並無通謀虛偽情事，其真意乃由上訴人先將其就系爭不動產所有權之應有部分賣與被上訴人，再由被上訴人一方委由上訴人於八十三年十一月十日至八十四年二月十日間，將系爭不動產出售第三人，故性質為買賣契約及委任契約之聯立，上訴人既未能於上開三個月委任期間內將系爭不動產售出，上訴人無從依系爭契約特約事項㈣，請求按出資比例分配，被上訴人嗣後本於所有權人地位轉售系爭不動產超過一千三百萬元部分之價金。另被上訴人向上訴人購買其就系爭不動產所有權之應有部分，其所有權移轉登記及不動產之移交業於八十四年一月二十四日完成，嗣後被上訴人於同年十一月十七日以一千五百萬元轉售第三人所得之二百萬元利益，依民法第三百七十三條前段規定，即應歸被上訴人，並無不當得利可言。又依系爭契約第一條約定，被上訴人向上訴人購買其應有部分之總價款四百零六萬二千五百元，扣除①代墊款二十三萬五千元②銀行貸款代墊款三十七萬五千元③房屋稅一萬一千六百五十八元④土地增值稅十三萬三千零八十元⑤被上訴人代墊八十二年六月至十月上訴人應分擔之欠銀行本金共二萬三千三百二十九元⑥地價稅三千一百二十三元⑦訴訟費二萬二千三百九十四元⑧電費三百三十四元⑨上開二十三萬五千元代墊款自八十二年十一月四日起至宣判時止之利息⑩再扣除上訴人應分擔之貸款餘額二百六十五萬七千九百二十一元，僅餘五十多萬元。被上訴人並依系爭契約第二條第五款有關以「被上訴人簽發尾款差額商業本票之新債」，以代「被上訴人給付買賣價金尾款差額之舊債」之約定，於八十四年二月二十二日簽發面額六十二萬二千元之尾款差額商業本票乙紙，交付上訴人之代理人林憲男收執，並於同年十二月二十日，以存證信函通知上訴人於同年月二十七日上午十一時，持上開商業本票至台北市○○路○段七十號十樓之二「律誠聯合法律事務所」，向被上訴人之代理人張玉希律師提示兌領票款，為此被上訴人並購妥八十四年十二月二十七日期之同額台灣銀行保付支票一紙，準備給付上訴人。上訴人屆期無故不予提示商業本票兌領，被上訴人並無「新債務不履行」之情事，依民法第三百二十條規定之反面解釋，本件債權人即上訴人即不得請求履行清償價金尾款之舊債務。又被上訴人已如上述通知上訴人具領六十二萬二千元之本票票款，上訴人無故拒絕領款，可見上訴人本無庸提起本件訴訟，依民事訴訟法第八十條之規定，上訴人應負擔本件之訴訟費用，各等語置辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、查上訴人主張，七十七年十月間，兩造與訴外人胡味珍、胡秀敏共四人合資購買台北市○○區○○段二小段第二一九、二二一等地號上之愛丁堡藝術廣場編號A2棟一樓房地（下稱系爭不動產），上訴人之出資比例及所得分配之應有部分均為百分之三一．二五。兩造並於八十三年十一月九日訂立不動產買賣契約書，上訴人就系爭不動產所有權應有部分之移轉登記及不動產之交付於八十四年一月二十四日已完成，及被上訴人於同年十一月十七日以一千五百萬元，將系爭不動產轉售第三人等情，業據上訴人提出房屋預定買賣契約書、土地持有確認書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、不動產買賣契約書等為證（見原審卷第九至二十頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者，厥為㈠上訴人得否依不當得利法則或依系爭契約特約事項㈣約定，請求按出資比例分配被上訴人將系爭不動產轉售所得之二百萬元利益？㈡上訴人得向被上訴人請求給付若干金額？㈢本件有無新債清償之問題？茲分項詳析如后： ㈠、上訴人不得請求分配被上訴人將系爭不動產轉售所得之二百萬元利益： １、不當得利法則方面： 茲觀系爭契約前言及第一條約定內容（見原審卷第四三頁─系爭契約相關部分），兩造顯就本件買賣標的物（即上訴人就系爭不動產所有權之應有部分）及其價金（四百零六萬二千五百元）互相同意，依民法第三百四十五條規定，買賣契約即為成立。又核系爭契約第二、三條並約定本件買賣之付款期限、移交不動產方法，及雙方應配合辦理系爭不動產過戶等事項（見原審卷第四三、四四頁─系爭契約相關部分），符合物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，與買受人依契約約定給付買賣價金之買賣效力規定，可見系爭契約之文字業已表示兩造所訂立者係「買賣契約」。又系爭契約所附特約事項約定：㈠甲方（即被上訴人）幫乙方（即上訴人）代墊款新台幣貳拾叁萬元正及銀行貸款代繳叁拾柒萬伍仟元．．．，以上各項費用於買賣總價款中扣除，餘額支付乙方。㈡甲方同意乙方於民國八十三年十一月十日至八十四年二月十日，由乙方銷售本買賣標的物，總價款須壹仟伍佰萬元以上始可成交。㈢本標的物未賣出前，銀行貸款利息甲、乙雙方各按出資比例負擔。㈣買賣總價款超過壹仟叁佰萬元之部分，須按各出資比例分配。㈤本標的物乙方實際權利範圍，土地出資比率為百分之三一．二五，建物出資比率為百分之三一．二五．．．；有該特約事項附卷可稽（見原審卷第四七、四八頁），核其文義，顯係於上訴人依系爭契約出賣其就系爭不動產所有權之應有部分與被上訴人後，特別約定該買賣價金總額得扣除之款項，並另約定由被上訴人一方委任上訴人於三個月內為上訴人賣出系爭不動產，及賣出報酬之計算方式，從而，系爭契約（包括特約事項）性質應係「買賣」及「委任」之契約聯立。雖上訴人主張：系爭契約，係屬通謀虛偽意思表示，實際乃互相委任出賣系爭不動產，先由被上訴人委任上訴人於八十三年十一月十日至八十四年二月十日間，將系爭不動產出售第三人，屆期不能賣出，則換上訴人委任被上訴人讓售系爭不動產，性質乃以委任為主，扣款為輔之混合契約云云。惟其未就兩造間系爭契約買賣之意思表示有何通謀虛偽情事，舉證以實其說，難以採信。況查，系爭契約簽訂後，上訴人即依該約第二條及第三條約定，將過戶所須文件，送交被上訴人，且本件買賣之土地增值稅、契稅等產權移轉之相關稅捐已申辦完納等情，為兩造所不爭執。若系爭契約果如上訴人所言係屬通謀，實際乃屬委任出賣系爭不動產，兩造間既無買賣真意，上訴人為何願將產權過戶文件實際交付被上訴人？又為何同意並協力被上訴人申報完納稅捐，並於特約事項中同意被上訴人將此等稅捐代墊額自買賣總價中予以扣除？可見系爭買賣契約，應屬真正，上訴人主張系爭不動產買賣係屬通謀，洵無可採。從而，被上訴人於八十四年一月二十四日將上訴人賣與被上訴人之系爭不動產所有權應有部分移轉登記於自己名下，即屬基於買賣契約買受人權利之行使，難謂上訴人因此而有終止契約之權，況核上訴人所謂表示終止系爭契約之八十四年三月十四日存證信函所載，僅係催告被上訴人於函到三日內合理解決，否則將追訴刑事詐欺罪責（見原審卷第二一頁─存證信函），其中並無隻字表示終止之意思，是上訴人主張其已依該存證信函合法有效終止系爭契約（即其所謂由被上訴人以第二順序將系爭不動產出售之委任契約），即不可採。況如上所述，被上訴人向上訴人購買其就系爭不動產所有權之應有部分，其所有權移轉登記及不動產之移交業於八十四年一月二十四日完成，則嗣後被上訴人於同年十一月十七日以一千五百萬元轉售第三人，其中超過一千三百萬元之二百萬元利益，依民法第三百七十三條前段規定，即應歸被上訴人，上訴人取得該二百萬元，並無不當得利可言。準此，上訴人依不當得利法則請求被上訴人按出資比例分配被上訴人嗣後出售系爭不動產之轉售利益二百萬元，即屬無據。 ２、系爭契約特約事項㈣方面： 如上所述，綜觀上開系爭契約一般事項及其特約事項㈡、㈢、㈣、㈤項全文，可見兩造係約定由被上訴人向上訴人買受其就系爭不動產所有權之應有部分後，再由被上訴人一方委任上訴人以高於一千五百萬元之價格銷售系爭不動產三個月，若上訴人於委任期間，售出該不動產，始可依特約事項㈣約定，向被上訴人請求按其原出資比例，分配超過一千三百萬元部分之價額，則上訴人主張，系爭契約係約定由兩造訂順序互相委任他方出售系爭不動產，而特約事項㈣約定係屬獨立之約定，於被上訴人以第二順序出售系爭不動產時，亦有適用云云，自非可採。查上訴人未於上開三個月委任期限內售出系爭不動產之事實，為上訴人所自認無訛，則依上開說明，兩造間之委任出售關係亦因委任期間屆滿而告終止，故上訴人依系爭契約特約事項㈣約定，請求被上訴人按其出資比例分配轉售利益二百萬元，即非正當。 ㈡、上訴人得向被上訴人請求之金額為九十九萬一千六百五十四元： 被上訴人抗辯：上訴人除不得向其請求分配嗣後轉售之利益二百萬元外，被上訴人依系爭買賣契約第一條約定，其所應給付上訴人之買賣價金四百零六萬二千五百元，尚得扣除①代墊款二十三萬五千元②銀行貸款代墊款三十七萬五千元③房屋稅一萬一千六百五十八元④土地增值稅十三萬三千零八十元⑤被上訴人代墊八十二年六月至十月上訴人應分擔之欠銀行本金共二萬三千三百二十九元⑥地價稅三千一百二十三元⑦訴訟費二萬二千三百九十四元⑧電費三百三十四元⑨上開二十三萬五千元代墊款自八十二年十一月四日起至宣判時止之利息⑩再扣除上訴人應分擔之貸款餘額二百六十五萬七千九百二十一元，僅餘五十多萬元云云。上訴人則主張：上開扣款②銀行貸款代墊款三十七萬五千元，被上訴人未於銀行貸款餘額中扣減，係屬重複扣款，又第⑨項之利息不能扣除，至於其他扣款則不予爭執等語。茲就所爭執者審酌如左： １、被上訴人之計算，確係重複扣除銀行貸款代墊款三十七萬五千元： 查兩造與訴外人合資購買系爭不動產，上訴人出資比率為百分之三一．二五，且該次買賣總貸款金額為八百五十八萬元等情，為兩造所不爭執，則上訴人應分擔之貸款金額即為二百六十八萬一千二百五十元（0000000×31.25%＝0000000）。又查，被上訴人由上訴人應分擔上開貸款金額中，扣除被上訴人代上訴人償還二十三萬五千元本息中之本金部分二萬三千三百二十九元，而認上訴人應分擔之貸款餘額為二百六十五萬七千九百二十一元 （0000000－00000＝0000000），及被上訴人於撤銷拍賣後償還銀行一百二十萬元貸款本金，代墊上訴人應分擔之銀行貸款本金三十七萬五千元（ 0000000×31.25%＝375000）等情，亦為兩造所不爭執，且有被上訴人所提出之扣款計算式為證（見原審卷第三七頁第三行─被上訴人所提出之計算式），則被上訴人代上訴人墊付此一銀行貸款本金後，上訴人應分擔之本件貸款餘額應減為二百二十八萬二千九百二十一元 （0000000－000000＝0000000 ）。然查被上訴人所提出之前揭計算式中，既已扣除上開三十七萬五千元之銀行貸款本金代墊款，卻未將該筆已清償於銀行之三十七萬五千元貸款本金自上訴人應分擔之貸款餘額中扣除，上訴人應分擔之貸款餘額仍列為二百六十五萬七千九百二十一元 （見原審卷第三七頁第三行─被上訴人所提出之計算式），則上訴人主張被上訴人重複扣除銀行代墊款三十七萬五千元乙節，可信為實。 ２、二十三萬五千元代墊款其利息只能加計自八十二年十一月四日起至八十三年十一月九日止共為一萬一千九百三十六元： 雖被上訴人抗辯：上開第①項二十三萬五千元貸款本息代墊款債務，上訴人代理人林憲男於八十二年十一月三日簽字代上訴人承認欠款，故該筆代墊款自同年月四日起至本審判決宣判時止按週年利率百分之五計算之利息，亦應扣除云云，並提出該欠款承認字據為證（見原審卷第六三頁）。查上訴人雖對該字據之真正不爭執，惟主張其並未委請被上訴人為其代繳該筆代墊款，且該代墊款於其就系爭不動產應有部分移轉登記與被上訴人時，即與被上訴人應給付上訴人之買賣價金總額扣抵而告清償，故不得再予計息扣除云云。惟查，該筆二十三萬五千元係被上訴人代上訴人繳納被上訴人自八十二年六月至十月之銀行貸款本息債務，縱上訴人並未委請被上訴人代繳，被上訴人未受委任，並無義務，而為上訴人繳納該筆費用，即屬民法上之無因管理。且該項管理，利於本人，且並不違反本人可得推知之意思，依民法第一百七十六條第一項「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害」之規定，被上訴人自得請求自支出時起之利息。又兩造於八十三年十一月九日簽訂之系爭契約特約事項㈠特別約定，上開二十三萬五千元代墊款得於買賣總價款中扣除，已如前述，則被上訴人此筆代墊款於是日即因與上訴人之買賣價金總價款中扣除而告消滅，被上訴人不得再請求其後之利息。從而，被上訴人抗辯其得扣除上開代墊款自八十二年十一月四日起至八十三年十一月九日止共三百七十一天，按法定週年利率百分之五計算之利息共計一萬一千九百三十六元（235000×371×5%÷365＝11936 ），即屬正當，被上訴人抗辯得扣 除之利息超過此數額部分，即非有據。 ３、被上訴人應給付上訴人之買賣價金餘額為九十九萬一千六百五十四元： 查被上訴人依系爭契約第一條所應給付上訴人之買賣價金為四百零六萬二千五百元，加上兩造所不爭執之溢收款二萬七千九百二十九元，扣除上開①代墊款二十三萬五千元②銀行貸款代墊款三十七萬五千元③房屋稅一萬一千六百五十八元④土地增值稅十三萬三千零八十元⑤被上訴人代墊八十二年六月至十月上訴人應分擔之欠銀行本金共二萬三千三百二十九元⑥地價稅三千一百二十三元⑦訴訟費二萬二千三百九十四元⑧電費三百三十四元⑨上開二十三萬五千元代墊款之利息一萬一千九百三十六元⑩再扣除上訴人應分擔之貸款餘額二百二十八萬二千九百二十一元，為九十九萬一千六百五十四元（0000000 ＋00000 －000000－000000－00000 －000000－00000 －0000－00000 －000 －00000 －0000000 ＝991654）。 ㈢、本件並無新債清償之問題： 被上訴人抗辯：兩造於系爭契約第二條第五款互相同意以「被上訴人簽發尾款差額商業本票之新債」，以代「被上訴人給付買賣價金尾款差額之舊債」，其並於八十四年二月二十二日簽發面額六十二萬二千元之尾款差額商業本票乙紙，交付上訴人之代理人林憲男收執，並於同年十二月二十日，以存證信函通知上訴人於同年月二十七日上午十一時，持上開商業本票至台北市○○路○段七十號十樓之二「律誠聯合法律事務所」，向被上訴人之代理人張玉希律師提示兌領票款，為此被上訴人並購妥八十四年十二月二十七日之同額台灣銀行保付支票一紙，準備給付上訴人。上訴人屆期無故不予提示商業本票兌領，被上訴人並無「新債務不履行」之情事，依民法第三百二十條規定之反面解釋，本件債權人即上訴人自不得請求履行清償價金尾款之舊債務云云。查系爭契約第二條第五款約定：「前第㈢款完稅時，甲方（即被上訴人）應開具尾款差額之商業本票供保證，該本票由乙方（即上訴人）保管，於尾款付清時返還發票人（以上為鉛字印刷）。上開本票於本標的物出售及收款完成時兌現。（手寫）」，有不動產買賣契約書影本一份可資為憑（見原審卷第四三頁）。核該條款鉛字部分文義，可知該尾款差額商業本票之性質應僅係擔保尾款差額債務履行之保證票，亦即於被上訴人不履行其給付尾款差額債務時，上訴人始得執該本票行使權利。雖於其後有「上開本票於本標的物出售及收款完成時兌現」之手寫補註，惟是否可逕解釋為新債清償之約定，誠待商榷。按如前所述，系爭契約係以鉛印一般條款先約定由上訴人將其系爭不動產所有權之應有部分賣與被上訴人後，再以手寫特約事項再約定由被上訴人一方委任上訴人於三個月內以高於一千五百萬元價格為上訴人賣出系爭不動產。茲上開系爭契約第二條第五款中有關「上開本票於本標的物出售及收款完成時兌現」之約定，既與特約事項同為手寫附註，則可推知此手寫補註部分乃係為配合特約事項而作之特別約定，其性質應係上開價金尾款差額本票提示條件之特別約定，亦即兩造特別約定以「上訴人於三個月期限內依約售出系爭不動產且被上訴人收款完成時」為上訴人提示系爭本票之停止條件。然上訴人既如前述，未能於約定之三個月期限內售出系爭不動產，則該停止條件已確定不能成就，是該手寫補註部分之約定即已失其效力。從而，縱認該手寫補註部分乃新債清償之約定，亦已因停止條件確定不成就而失其效力，則依系爭契約第二條第五款鉛字部分即「前第㈢款完稅時，甲方（即被上訴人）應開具尾款差額之商業本票供保證，該本票由乙方（即上訴人）保管，於尾款付清時返還發票人。」之約定觀之，系爭商業本票係為擔保本件價金尾款差額債務而簽發之保證票，則於被上訴人不履行該清償價金尾款差額債務時，上訴人固得執該本票請求被上訴人給付票款，然並非謂上訴人不得再請求該被擔保之尾款差額債務，故本件並不發生新債清償之問題，被上訴人上開抗辯即不可採。準此，上訴人本於系爭契約所生之買賣價金請求權，請求被上訴人應給付買賣價金扣除被上訴人為上訴人所支付之代墊款、銀行貸款、房屋稅及土地增值稅後之餘額，即非無據。又查，上訴人主張其曾以八十五年一月二十九日新店郵局第九支局第六號存證信函催告被上訴人給付應給之金額，故本件遲延利息應自八十五年一月二十九日起算，並提出被上訴人不爭執真正之存證信函為證（見原審卷第二三頁）。惟查該存證信函係催告被上訴人於八十五年一月底前給付，即該催告定有期限，則依民法第二百二十九條第三項規定，本件遲延利息應自催告期限屆滿時即八十五年二月一日起算。 ㈣、按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第八十條固定有明文。查本件上訴人係依系爭契約關係及不當得利法則請求被上訴人給付，惟被上訴人以本件有新債清償之問題，而認上訴人不得請求價金餘額，可見其並未就上訴人關於訴訟標的之主張逕行認諾，與上開民事訴訟法第八十條所定要件不符，自無該條之適用，故被上訴人抗辯，本件應依前揭規定，定訴訟費用由上訴人負擔，亦無理由。 四、綜上所述，上訴人本於系爭契約關係，請求被上訴人給付九十九萬一千六百五十四元，及自八十五年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，原審失察，就此部分遽為上訴人敗訴之判決，自有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文所示。逾此部分，上訴人之請求均非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回上訴。又上開廢棄改判部分，金額未逾一百萬元，不得上訴第三審，無庸宣告假執行，原審駁回假執行之聲請，理由不盡相同，但結果相同，仍應予維持。 五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 黃 豐 澤 法 官 王 淇 梓 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日書記官 張 美 華
