案由
台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五二號上 訴 人 志原企業有限公司 法定代理人 廖振樞 訴訟代理人 陳俊傑律師 複 代理人 邱玉女律師 上訴人即 視同上訴人 謝煥進 被上訴人 第一商業銀行股份有限公司 法定代理人 陳建隆 訴訟代理人 陳瑛玉 右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十三日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第四六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決不利上訴人部分廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人漢生實業有限公司（以下簡稱漢生公司）於民國（下同）八十七年八月二十四日至同年十月二十一日邀同上訴人謝煥進為連帶保証人，陸續向被上訴人借款六筆，共計新台幣（下同）六百萬元，迨至八十八年一月十三日起漢生公司開始大量退票，依被上訴人與漢生公司之借貸契約，借款人漢生公司與連帶保証人謝煥進均喪失期限利益。被上訴人逐於八十八年一月二十日寄發存証信函催告漢生公司及上訴人謝煥進清償全部借款。惟被上訴人於通知謝煥進清償及將採取強制執行之際，謝煥進為逃避追償，隱匿財產，竟於八十八年一月十八日將伊所有坐落苗栗縣公館鄉○○○段六一三號土地為上訴人志原企業有限公司（以下簡稱志原公司）設立抵押權，並登記在案。斯時值被上訴人通知執行之際，且訴外人漢生公司信用瀕臨破產，上訴人等間此抵押權設定契約，顯係通謀虛偽所為，依法應屬無效。又苟認上訴人與視同上訴人間確有債權存在，惟渠等就先已存在之債權，嗣後再設定抵押權，則此項抵押權設定行為亦屬民法第二百四十四條第一項所定之詐害行為。故先位聲明依通謀虛偽意思表示之法律關係，訴請：（一）確認上訴人間就坐落苗栗縣公館鄉○○○段六一三號、面積三一○○平方公尺土地，地目田（以下簡稱系爭土地），於八十八年一月十四日所設定存續期間自八十八年一月十四日至九十八年一月十三日止之最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權不存在。（二）上訴人志原公司應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明則依民法第二百四十四條第一項訴請：（一）上訴人間於八十八年一月十四日就坐落苗栗縣公館鄉○○○段六一三號、地目田、面積三一○○平方公尺土地所為存續期間自八十八年一月十四日起至九十八年一月十三日止之最高限額五百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。（二）上訴人志原公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。經原審法院駁回被上訴人先位之訴部分請求（此部分未經被上訴人聲明不服，已告確定），就備位聲明為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。 二、上訴人志原公司則辯稱：訴外人漢生公司於八十七年八月十八日與上訴人志原公司簽訂買賣契約，約定由上訴人謝煥進為連帶保証人，並提供系爭土地為上訴人志原公司設定最高限額五百萬元之抵押權，嗣訴外人漢生公司於八十七年九月三十日向上訴人志原公司購買皮包貨品，總價分別為一百四十五萬八千八百五十二元，加前欠稅金七萬三千二百八十六元，共計一百五十三萬二千一百三十八元，扣除尾數一百三十八元，分別以八十七年十二月三十一日面額七十六萬六千元之支票（已兌現）及八十八年一月十六日期同額之發票人為漢生公司、付款人為第一商業銀行信義分行支票給付，但八十八年一月十六日期之支票未兌現；另漢生公司於八十七年十一月二十五日向上訴人公司所購另批貨品積欠六十九萬二千零四十元，故共積欠上訴人公司貨款總額一百四十五萬八千零四十元，確因買賣價金而設定抵押權，且上訴人公司依與訴外人漢生公司所訂之買賣契約，對連帶保証人即上訴人謝煥進所有之系爭土地設定抵押權，自有對價關係。故於本院聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、本件被上訴人之法定代理人於八十九年十月二十三日原審判決之前，已變更為陳建隆，有第一商業銀行函及經濟部公司執照附卷可按，其未於原審判決前聲明承受訴訟，固有不當，惟其於本院審理中，聲明追認前法定代理人陳安治喪失代理權後所有訴訟行為，併與上訴人同稱，對原審訴訟程序之瑕庛，拋棄責問權（見本院卷第一百四十七頁），自無代理權之欠缺。另訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全体。本件被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定提起撤銷之訴，性質上為固有必要共同訴訟，依前開民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，共同訴訟人中一人提起上訴之行為自有利於其他共同訴訟人，其效力及於視同上訴人謝煥進，合先敘明。又上訴人謝煥進經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。 四、被上訴人於備位之訴主張：縱認上訴人間確有債權存在，惟渠等係先存在債權，嗣後再設定系爭抵押權，則此項抵押權之設定亦屬無償行為，已詐害伊之債權云云，惟為上訴人志原公司所否認，並辯稱：上訴人志原公司與訴外人漢生公司於八十三年間即有業務往來，八十七年八月十八日簽立買賣契約，約定就貨款債權之擔保設定系爭最高限額抵押權，因漢生公司要求上訴人志原公司暫不提示其所交付之票據，雙方至八十八年一月十四日始履行抵押權設定，此抵押權係為擔保八十七年八月十八日所簽立買賣契約後所發生之貨款債權，非於八十八年一月十四日始另行約定，自與八月十八日簽立之買賣契約所生之貨款請求權有對價關係云云。經查，上訴人志原公司與訴外人漢生公司於八十七年九月三十日、同年十一月二十五日確有買賣關係，訴外人漢生公司積欠上訴人志原公司貨款共一百四十五萬八千零四十元，另漢生公司之連帶保証人即本件上訴人謝煥進依上訴人志原公司與漢生公司於八十七年八月十八日所立之買賣契約，而將系爭土地為上訴人志原公司設定系爭抵押權之事實，已據上訴人志原公司提出買賣契約、支票、匯款通知、送貨通知單、土地登記簿謄本、訂單、出貨單等為証，復經証人陳添義、王雪藝証述明確，亦為原審所認定，併駁回被上訴人先位之訴且確定，故上訴人間設定系爭本金最高限額抵押權確為擔保上訴人志原公司對訴外人漢生公司之貨款債權。 五、系爭抵押權既確係為擔保上訴人志原公司對訴外人漢生公司已存在之貨款債權而設定，則次應審究者，乃此設定抵押權行為係有償或無償行為？原審以上訴人志原公司對訴外人漢生公司之貨款債權係發生於八十七年九月三十日及同年十一月二十五日，而系爭抵押權之設定行為係於八十八年一月十四日，遂認上訴人間設定系爭抵押權行為為無償行為。惟查，不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。縱為口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院著有七十年台上字第四五三號判例可稽）。是當事人約定設定不動產抵押權之債權契約若為有償行為，辦理抵押權設定登記之物權行為為履行債務之行為，即非無償行為。本件系爭最高限額抵押權之設定係早於八十七年八月十八日即已約定，為擔保該買賣契約簽立後所發生之貨款債權，有買賣契約書附卷可按，並經証人即訴外人漢生公司股東陳添義結証屬實（見原審卷第六十四頁、一百四十七頁），亦為原審所認定，僅雙方遲至八十八年一月十四日始履行抵押權設定，系爭抵押權設定並非於八十八年一月十四日再另行約定，是八十八年一月十四日上訴人間之抵押權設定顯為履行八十七年八月十八日之買賣契約，此抵押權設定自與八十七年八月十八日簽立之買賣契約所生貨款請求權有對價關係，並非無償行為。 六、至被上訴人及原審判決所引用最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例，係於借款當時，並未有抵押權設定約定，待借款後，始另合意為抵押權設定，即就已存在之特定債務提供抵押權或質權等擔保權。其目的在保護其他一般債權人，免其他債權人共同擔保相對減少。本件抵押權於八十八年一月十四日之設定登記係為履行八十七年八月十八日之買賣契約所生貨款債權擔保之約定，即於八十七年八月十八日即有抵押權設定契約。而依八十七年八月十八日之買賣契約，上訴人志原公司於八十七年九月三十日、十一月二十五日因買賣而對訴外人漢生公司有貨款債權，其中前述發票日八十八年一月十六日、面額七十六萬六千元、發票人漢生公司、付款人第一商業銀行之支票未兌現，及八十七年十一月二十五日購貨尚欠六十九萬二千零四十元，亦有陳添義簽收之訂單收貨發票三紙可証（見原審卷第一二十九頁至第一百三十一頁），共有債權一百四十五萬八千零四十元，且為系爭抵押權存續期限內所擔保之債權，故本件係先有最高限額抵押權契約存在，與該判例情形並不相同，原審及被上訴人援引該判例而認定本件系爭最高限額抵押權設定屬無償行為，顯有違誤。 七、綜上所述，上訴人志原公司所有上開二筆債權皆於系爭抵押權擔保範圍內，抵押權之設定亦屬有償，被上訴人以系爭抵押權設定行為為無償行為而依民法第二百四十四條第一項訴請撤銷及塗銷抵押權登記，即非有據，原審未查，逕為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文。另本件事証已臻明確，被上訴人請求向國稅局調閱訴外人舜暉製革股份有限公司與上訴人之發票資料、存根，用以証明前開八十八年一月十六日期面額七十六萬六千元、付款人為第一商業銀行、發票人為漢生公司之支票與上訴人志原公司無關，因支票係無因証券且發票係稅捐稽徵機關對賦稅管理之用，與買賣關係之存否非絕對相等，自無庸加以審究，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日民事第六庭審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 吳惠郁 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 書記官 柯孟伶 中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項） 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
