案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上國字第七號上 訴 人 陳蔡秀美 被 上訴人 台灣彰化地方法院 法定代理人 梁松雄 訴訟代理人 陳志忠 參 加 人 蕭文學 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月十三日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十九年度國字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人財產損害賠償新臺幣（下同）九十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢被上訴人應自民國八十八年十二月十三日起至九十一年六月十三日止，按月給付上訴人營業損失十萬元，合計三十個月，共為三百萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠上訴人於原審九十年八月一日言詞辯論時曾稱：「我主張被拆除部分，有部分是我婆婆在七十三年間蓋的，有部分是我在七十七年間嫁給我先生之後，才陸續增蓋的」等語，原審經查後，也認定陳林金花為擔保皇仁電器行之債務，於七十四年間提供彰化縣彰化市○○段七二二地號土地及四○一建號房屋，共同設定抵押權予東元電機股份有限公司（下稱東元公司）。而依民法第七百五十八條之規定，抵押權係物權，非經登記不生效力，又因未辦保存登記之建物，無法辦理抵押權之設定登記，是如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼架造建物，因未辦理保存登記，又具有獨立交易與獨立使用之性質，有獨立之門戶進出（無需利用原建號四○一建物之門戶進出），屬獨立建物，自非該抵押權效力所及。且該Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之建物，於抵押權設定時即已存在，與民法第八百七十七條所規定之情形不同，自不得併予查封拍賣。又該Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地之鋼架造建物，Ａ部分雖坐落於七二二地號土地，但Ｂ、Ｃ部分已跨越別地號（即七二○地號及四一七之一地號），因此自非抵押權效力所及，不得為執行之標的。且若該建物為抵押權效力所及，被上訴人之民事執行處人員應將擴建或增建部分（包含該鋼架造建物及其北邊範圍內之廣告招牌）分別估定價格，並須編列臨時建號，於查封筆錄中確實標示，並核定拍賣最低價額後，方得一併拍賣之。否則被上訴人之民事執行處人員，顯有不法之行為，乃未盡職權調查之義務及違反辦理強制執行事件應行注意事項第四十一點第三項規定（關於強制執行法第八十條規定部分）。 ㈡證人陳錫煌於原審九十年三月九日審理時證稱：「原告今天庭呈照片編號Ａ所示①部分為我於六十八年間蓋的，而招牌也是我在經營時找廠商來搭建的，於拍賣前我們家庭內任一份子均有使用權，原告並沒有單獨的使用權及其他權利，我們兄弟並沒有同意給原告使用．也沒有同意出租給皇仁電器有限公司」之語，顯然與事實不符，因經查四○一建號房屋係於七十四年九月二十五日由陳林金花設定抵押權登記予東元公司，而參考卷附之該建築改良物登記簿謄本，該建物係於七十二年間才登記，故陳錫煌稱：系爭鋼架造建物為其於六十八年間蓋的，而招牌也是其找廠商來搭建的之語，顯與卷附資料有相互矛盾之處，然此也足證系爭鋼架造建物於抵押權設定前即已存在，該部分建物自非抵押權效力所及，也非陳錫煌經營時所搭建的；且設定抵押權當時，陳錫煌經營皇仁電器行之營業地址為彰化縣彰化市○○路二三三號，與抵押權標的物坐落處之華山路一八五號不同，凡此均足以證明證人陳錫煌有作偽證之嫌。 ㈢八十八年十二月十三日台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）執行筆錄所載執行概要，證人鄭琦壬於原審九十年三月九日所為證言內容及本院八十九年度上訴字第二○八七號刑事審理時證人蔡祺祿之證述，均足證實被上訴人之民事執行處人員係因測量人員蔡祺祿之指界錯誤，方將如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分上地上之建物，點交於拍定人白錫祥，而蔡祺祿應有故意或過失之不法行為，否則蔡祺祿為何不承認其有指界之行為？ ㈣上訴人就系爭鋼架造建物為善意占有人，且占有存續關係已達十多年之久，被上訴人指摘上訴人為惡意占有人並非事實，上訴人應受占有保護，且無需舉證，即應受推定為合法占有人。又債務人應交付之動產或不動產在第三人占有中，除該第三人係受債務人之指示而為債務人占有，或為執行名義效力所及者外，無論該第三人之占有是否在執行名義之訴訟繫屬前，執行法院均不能依強制執行法第一百二十三條之規定，直接對該第三人將動產取交債權人，亦不能依該法第一百二十四條之規定，解除該第三人對於不動產之占有，使歸債權人占有。本件上訴人係居於第三人之地位，為系爭鋼架造建物之直接占有人及所有權人，則被上訴人機關之公務員顯然不得對於上訴人為強制執行，被上訴人既有不法點交之事實，且於點交時動員十多位警察到場協助執行，亦有濫行公權力之虞，迄今又未對其行為並無不法負何舉證責任，以證明其行使公權力行使行為之合法性，上訴人自可依據國家賠償法及民法關於侵權行為之規定，請求被上訴人給付如上訴之聲明第二項及第三項所示之金額。 ㈤陳明元之父陳火爐於八十一、八十二年間將皇仁電器有限公司交由陳明元及上訴人共同經營，陳明元之母陳林金花亦將抵押之標的物出租予皇仁電器有限公司使用，並同意轉讓系爭鋼架造建物予陳明元及上訴人，陳明元及上訴人乃擴增系爭鋼架造建物之設備，並增建北邊之鋼造建物及廣告招牌。皇仁電器有限公司解散登記後，系爭鋼架造建物再轉由上訴人獨資經營美元電器行，因此上訴人自八十七年起即獨立占有系爭鋼架造建物，非另對上訴人取得執行名義，否則不得強制執行，亦不得以對陳明元之執行名義，對上訴人為強制執行，是被上訴人之執行人員將系爭鋼架造建物點交予白錫祥顯有違法。 ㈥私人受國家之指揮監督，而協助公務員之行使公權力執行公務，並非以自己名義獨立行使公權力，其性質為「行政助手」。而公務員對行政助手之選任及指揮監督有欠缺，致第三人因行政助手之行為受有損害時，即為公務員應負責之行為。地政人員蔡祺祿係受執行法官之指揮前往執行點交現場幫助指界，協助執行，應屬行政助手，被上訴人對蔡祺祿之指界錯誤自應負責。 ㈦違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實處分讓與受讓人。系爭鋼架造建物雖係違章建築，但於彰化地院點交時仍然存在，上訴人已取得處分該違章建築之權責，不能因係違章建築而不保護上訴人之占有事實。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。經查，本件上訴人於原審程序中，並未證明被上訴人所屬公務員於執行本件強制執行程序時，有何故意或過失不法侵害其權利之行為。其於上訴意旨中稱「彰化地政事務所測量人員蔡祺祿（行政助手）到執行標的現場指界協助執行時，明知增建部分為執行標的七二二地號上地上南邊增建之建物，卻誤指界為坐落於附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之建物，所以被上訴人之民事執行處人員，有怠失職責，末善盡指揮及監督」等語；惟被上訴人所屬公務員對於彰化地政事務所測量人員並無指揮監督權限，蔡祺祿亦非被上訴人之行政助手，上訴意旨顯有誤會。 ㈡次按「在動產與不動產附合之情形下，依民法第八百十一條之規定，不動產所有人當然取得動產之所有權，則在不動產為抵押物時，抵押物之所有權既已擴張，抵押權之支配自亦隨同擴張，是抵押權之效力應及於附合之動產，且其附合之時間，係在抵押權發生之前或之後，均在所不問，並不以登記為必要」。經查附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分上地上之鋼架造建物，係於七二二地號土地上建號四○一號之原有建物所另行增建，且與建號四○一號建物相連在一起，而其用途在於展示、擺設以及銷售電器，即為幫助原有建築物之效用，故與原建物係作為一體使用，於客觀上難認為具有獨立交易與獨立使用之性質，應屬建號四○一建物之重要成分。因此上訴意旨稱「且Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼架建物，於抵押權設定之前即已存在，依民法第七百五十八條之規定，抵押權係物權，非經登記，不生效力，又因未保存登記之建物，無法辦理抵押權之設定登記，自非該抵押權效力之所及，而Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼架建物於抵押權設定時即已存在，與民法第八百七十七條之規定不相符，自不得併予查封拍賣」等語，即顯有誤會，應無理由。 ㈢針對上訴人訴請賠償之生財設備、不動產建物（含落地窗、電動門等）、動產廣告招牌七組等，提出答辯理由如下： ⒈就上訴人所謂落地鋁門窗、生財設備、照明設備等物。經查，證人林陳錫英證稱：「電動鐵捲門已經遭上訴人破壞，他們把馬達拿走了，是他們自己弄壞的，該鐵捲門已經完全不能使用，就在我房子的前面，沒有作用，卻造成我們無法出入，我們當然要拆下，否則就無法出人。其他鋁門、鋁窗、電路及照明設備、生財另針對法官問：「有無看見鋁門窗、生財設備、照明設備等」？證人答稱：「我沒有看見什麼東西，他們要使用。應該自已去處埋，我承租後經過一個月才去整理房子，他們如要處理，時問上是足夠的」；證人白錫祥證稱：「點交時，他們當場就把鐵捲門弄壞了，他們是故意把馬達拿走，使整個鐵門都掉下來。點交時有告訴他們要的東西必須搬走，未搬走的就視為是不要的」；證人洪麗鳳證稱：陳明元十幾年前委其承作落地鋁門窗，惟本件強制執行事件點交時，該落地鋁門窗是否依然存在，證人洪麗鳳並不能證明；證人周建男雖亦證稱上訴人八、九年前委其修理鐵捲門，費用約二、三萬元，但其亦不能證明該鐵捲門在本件強制執行事件點交時，電動馬達是否存在、是否可依一般方式使用；證人連炯勝證稱當時到現場時，有載運廣告招牌及浪版，是否有鐵架已經忘記。此外，證人陳兆宏任職於該公司之時間為八十三、四年間，因此其亦不能證實前揭物品於執行點交時是否尚存在。綜上所述，上訴人前揭訴請賠償之物，於點交時是否仍存在實有疑義。 ⒉就上訴人所謂地磚、電線以及動產廣告七組等物。按上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排除強制執行之權利，此有最高法院五十六年台上字第二三四六號判例可資參照。經查，證人陳錫煌證稱：「招牌的鐵架是我做的，招牌是廠商提供的」、「招牌是廠商於六十八年間提供的，不是上訴人所有。二支鐵架是東元公司來做的，它是從地面往上佇立」。證人潘正忠證稱：上訴人所提之估價單並非全部都有作，只有有收據的才有承作，且所承作的只是換廣告板面，鐵架主體結構都不是我所承作，而是東元、中興等電器公司施作。因此，縱使上訴人曾出資委請潘正忠更換部分廣告面板，但該廣告面板之所有權已經附合於他人出資興建所有之鐵架主體結構上，因此上訴人對此自無任何權利可資主張（民法第八百十一條參照）。更何況該廣告所處之位置已經超過被上訴人所點交之範圍，且係林陳錫英與白錫祥等人委請他人拆除，因此亦與被上訴人之點交行為無因果關係，從而被上訴人對此自不須負任何損害賠償責任。況且依證人陳兆宏所證，其於任職期間，曾施作水管、電線工程，該水管及電線配置在陳明元所加高之地板內，因此該水管、電線等物之所有權亦因附合而成為不動產之成分，上訴人就此主張自屬無據， ⒊退萬步言，縱使本院認為系爭建物於點交時仍然存在，以及上訴人確曾出資興建。惟按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外。否則違章建築之交易，反較一般不動產為方便，豈不造成鼓勵違章建築之結果，此有最高法院六十二年台上字第二四一四號判例可資參照。經查，本件系爭建物未經登記屬違章建築，此為上訴人所不爭執，而上訴人自述系爭建物自七十七年起由上訴人及夫陳明元共同占有，原為輔助占有人，約八十一或八十二年間陳火爐將經營權轉讓陳明元及上訴人，後皇仁電器有限公司解散登記，轉由上訴人獨資經營美元電器行獨立占有云云。承此，縱使陳明元以繼承人之身分取得系爭建物的所有權（共同繼承人陳錫煌等對此仍有爭議），但違章建築並無法以讓與經營權的方式移轉所有權，因此上訴人所經營之美元電器行自亦無由對該建物取得任何權利。更何況上訴人亦未經登記為系爭建物之所有人，揆諸前揭意旨，上訴人對該建物實無任何權利可資主張。 ㈣所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害，此有最高法院五十四年度台上字第二五二六號判決可資參照，因此，訴請賠償所失利益之前提，乃他造應負損害賠償責任。本件被上訴人對上訴人既不成立侵權行為之損害賠償責任，則上訴人訴請賠償之營業損失自屬無據。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段七二二、四一七之一、七二○地號土地上之鐵皮鋼架造一樓房屋（即如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之建物），及附屬於建物上之廣告看板七組均係上訴人所有，並未列入拍賣公告之範圍，亦非拍賣效力範圍所及，不應該被點交，被上訴人民事執行處之人員因彰化地政事務所測量人員蔡祺祿指界錯誤，將七二二地號土地上南邊增建之建物（強制執行時編為臨時建號五三○號，即如附圖二所示地面層九．七平方公尺部分之建物），誤指界為係坐落於如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之系爭鋼架造建物，被上訴人民事執行處之公務員於八十八年十二月十三日因此違誤將系爭鋼架造建物連廣告看板一併點交給買受人白錫祥。法院點交之後，白錫祥即陸續將系爭鋼架造建物及廣告看板拆除，致侵害到上訴人之地上占有權利，受依據國家賠償法及民法侵權行為之規定，請求被上訴人賠償廣告看板七組二十八萬元，鐵皮鋼架造建物三十三萬元、大型落地鋁門及鋁窗五萬元、電動鐵捲門一組五萬元、電路及照明設備五萬元、地磚及混凝土地面六萬元、生財設備八萬元，暨自八十八年十二月十三日起至九十年六月十三日止，合計三十個月，每月十萬元之營業損失，合計共三百九十萬元，並附加自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以上訴人並非彰化市○○路七二二、四一七之一、七二○地號土地之所有人，係屬惡意占有人，其占有該土地並無任何正當權源，本無使用收益之權源，自無任何權利受到侵害，且上訴人所請求賠償之廣告看板、建物、大型落地鋁門及鋁窗、電動鐵捲門、電路及照明設備、生財設備等物，均與第七二二地號上之建物即第四○一號建物因附合，而由第四○一號建物所有權人取得所有權，而地磚及混凝土地面亦與第四一七之一、七二○地號土地相互結合，屬土地之重要成分，上訴人已無單獨所有權之存在；況上訴人於點交當時已當場表示屋內物品願放棄，上訴人自無任何權利可資主張。又被上訴人於八十八年十二月十三日執行點交時，因上訴人有所質疑，乃請彰化地政事務所原先繪製測量成果圖之人員蔡祺祿到場確認增建之建物位置，方點交給白錫祥，足見被上訴人對於職務上之行為已盡善良管理人之注意義務，被上訴人機關之公務員執行職務行使公權力時，並無不法。且上訴人所訴請賠償之標的物根本不在法院點交範圍之內，上訴人縱使受有損害，亦與被上訴人無涉。況上訴人所受之損害係因白錫祥將之出租於林陳錫英，而後由林陳錫英將之除去，此亦與被上訴人機關所屬公務員之行為無因果關係等語，資為抗辯。 三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第二十四條之規定自明（最高法院七十一年二月十六日七十一年度第三次民事庭會議決議、同院七十一年度台上字第四四八號、七十二年度台上字第一八九七號、八十五年度台上字第一五五六號判決意旨參照）。本件依上訴人之主張，係被上訴人機關之公務員於執行點交程序時，有不法侵害上訴人權利之情事存在。然被上訴人所為之點交行為，本質上乃國家機關依據強制執行法令所為之公權力行使行為，上訴人依據民法侵權行為之規定向被上訴人請求損害賠償，參諸前揭說明，自屬於法未合。是以下僅就上訴人依據國家賠償法所為之請求應否准許加以析述。 四、次按依國家賠償法請求損害賠償，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法第十條第一項定有明文。本件上訴人於八十九年四月十七日向被上訴人請求國家賠償，經協議未能成立之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之協議不成立證明書為證（附原審卷㈠第七頁），復經原審法院調閱該院八十九年度賠字第二號請求國家賠償卷核閱屬實，此部分自堪信為真實。而依國家賠償法第二條第二項前段之規定請求國家賠償，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，並致人民受損害為前提。本件上訴人主張被上訴人機關之公務員執行公權力，因過失不法侵害其權利致受有損害，惟為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第二百七十七條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」之規定，自應由主張損害賠償請求權存在之上訴人，就被上訴人執行公權力有過失，不法侵害其權利致其受有損害一節負舉證之責。上訴人稱：應由被上訴人就行使公權力並無過失不法之情事負舉證責任，要無可採。 五、查坐落彰化縣彰化市○○段七二二地號土地及地上建物（建號四○一號，門牌號碼為彰化市○○路一八五號），原均登記為陳林金花所有，於八十六年八月一日辦理夫妻聯合財產更名登記為陳火爐所有，陳火爐、陳林金花於八十五、八十六年相繼死亡，該不動產即由林陳錫英、陳錫煌、陳錫銘、陳明輝、陳明元、陳明傑辦理公同共有之繼承登記。而陳林金花為擔保皇仁電器行（負責人為陳錫煌）之債務，於七十四年間提供前揭土地及地上建物設定抵押權予東元公司，於八十六年間經東元公司聲請就上開土地及地上建物查封拍賣，被上訴人民事執行處人員於八十六年十一月二十一日查封時，債務人陳明元（即上訴人之夫）在場陳稱該不動產係共有，由陳明元開設皇仁電器有限公司，並無租賃契約，有增建等語，被上訴人民事執行處法官乃於八十六年十二月十一日命彰化地政事務所派員測量後，前揭七二二地號土地有增建如附圖二所示地面層之鋼架造建物（面積為九．七平方公尺），因前揭增建之地面層建物並未辦理建築物所有權第一次登記，於強制執行時經編定臨時建號為五三○號，嗣經被上訴人民事執行處公告拍賣上開七二二地號土地及地上建物（合建號四○一號建物及前揭臨時建號為五三○號之增建建物），於八十八年四月二十一日由白錫祥以八百六十萬二千元得標，被上訴人民事執行處並於同年五月十三日核發不動產權利移轉證書予白錫祥，嗣白錫祥聲請點交，被上訴人民事執行處遂於八十八年十二月十三日完成點交等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿繕本、建築改良物登記簿謄本、如附圖二所示之彰化縣彰化地政事務所八十六年十二月十一日建物測量成果圖在卷為證，並經本院調閱彰化地院八十六年度執字第七六七四號執行卷宗核閱屬實。而依前揭建物測量成果圖就地面層增建部分之位置及面樍計算方式，該增建部分顯係指第四○一號建物南邊之增建物；至位於第四○一號建物北邊之如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之系爭鋼架造建物，經原審法院囑託彰化地政事務所測量之結果，係坐落於彰化市○○段第七二二、七二○、四一七之一地號土地上，面積分別為七．○六平方公尺、五．九七平方公尺、一○．四六平方公尺，顯然系爭鋼架造建物並非彰化地政事務所八十六年十二月十一日測量之增建物。此外測量該增建物之彰化地政事務所人員蔡祺祿於本院九十年十二月二十八日準備程序時證稱伊所測量九．七平方公尺增建物係位於主建物之後面（見本院卷㈠第一四七、一四八頁），被上訴人就該院八十六年度執字第七六七四號所拍賣之第五三○號建物地面層增建物九．七平方公尺係指主建物南邊增建物之事實亦不爭執，則上訴人所主張如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之系爭鋼架造建物並未在拍賣範圍，自堪信為真實。 六、上訴人再主張八十八年十二月十三日被上訴人民事執行處人員進行強制點交時，經彰化地政事務所測量員蔡祺祿到場後，因蔡祺祿指界錯誤，認為原坐落於如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之建物即是如附圖一所示地面層面積九．七平方公尺之增建建物，被上訴人民事執行處人員因此據以將坐落於附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼架造建物一併強制點交予白錫祥等情。而依彰化地院八十六年度執字第七六七四號執行卷八十八年十二月十三日執行筆錄載明「拍定人引導至執行現場，債務人陳明元在場，會同警員協助執行，債務人稱增建測量圖有誤，經本院電請地政人員蔡祺祿到場指明，其增建部分為屋前增建部分無誤，本院進行強制點交．．．」，另證人即拍定人白錫祥於原審證稱：「當天原告與她先生拒絕點交，法院強制點交並請我去載地政人員蔡祺祿先生到場，蔡祺祿到場之後看測量成果圖，即稱拍賣公告五三○建號建物為今日現場略圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分（即附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分），後來法院就強制點交，．．．法官當天跟我說全部點交即包含今天現場略圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，．．．（見原審卷㈠第二一六頁）；證人即執行書記官鄭琦壬於原審亦證稱：「當時人員到齊後，七二二地號建物前被鐵皮圍住，無法進入，當時圍住部分即為七二二地號土地北邊的地籍線部分。當時原告及她先生陳明元爭執說拍賣標的物只有及於圍住區域南邊部分，至於圍住區域北邊部分，為原告及陳明元爭執並不在拍賣標的物五三○建號部分九．七平方公尺，所以債務人拒絕點交，．．．法官就拿測量成果圖問蔡祺祿五三○建號九．七平方公尺建物係在前面或後面，蔡祺祿依測量成果圖對照後，即指五三○建號建物增建部分即是七二二地號建物前面，當時蔡祺祿指稱五三○建號增建的建物即為原告今天庭呈照片編號Ａ所示①（即附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分）的建物，所以當天執行法官即將此部分的建物，點交給拍定人白錫祥。．．．．當天因法官是認為原告今天庭呈照片Ａ所示①部分就是建號五三○建號九點七平方公尺的部分，所以才點交（見原審卷㈠第二一八頁反面、第二一九頁正面）；被上訴人於原審就上訴人此部分之主張並未爭執，於本院九十年十月二十五日準備程序則承認該院於八十八年十二月十三日點交予白錫祥之建物即為如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（見本院卷㈠第三十六頁）。由此可見，被上訴人所屬執行人員確係依據蔡祺祿之指界，將如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭鋼架造建物，誤為如附圖二所示該院拍賣第五三○建物上地面層增建物九．七平方公尺，而將系爭鋼架造建物點交給白錫祥，此部分上訴人之主張自為可採。參加人蕭文學法官雖於九十一年三月八日具狀本院及於本院九十一年十月十六日準備程序到庭指稱其係依拍賣公告執行點交，僅以拍賣公告上所示之標的為點交，系爭之鋼架造建物並不在點交之範圍云云，被上訴人及承辦之書記官鄭琦壬嗣後即變更陳述，陳稱點交之範圍以拍賣公告為準云云。惟被上訴人之執行機關點交當時，即因未能確知拍賣公告所載之第五三○建物地面層九．七平方公尺增建物之位置，乃請蔡祺祿前來指認，再依蔡祺祿之指認而為點交，被上訴人之執行機關實際所點交之建物，即是非在拍賣公告之如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭鋼架造建物，其非依拍賣公告而為點交，至為明顯，執行機關苟係依拍賣公告而為點交，債務人陳明元雖在主建物之前架設鐵皮圍牆阻止執行人員進入主建物，執行機關邀警察人員協助即可排除，何須請來蔡祺祿確認拍賣公告所載增建物之位置？且蕭文學法官亦承認當時陳明元稱拍賣標的物之增建物部分地政機關繪圖錯誤，其所架設之鐵皮圍牆並未設在拍賣標的物上，蔡祺祿到場後，直接表明增建部分在房屋前面，此時陳明元始較軟化，同意讓拍定人所請來之工人拆開鐵皮圍牆等情（見本院卷㈡第六十八頁），足證陳明元於點交當時所爭執者乃其所架設鐵皮圍牆北邊之第七二○、四一七之一地號土地上之鋼架造建物是否為白錫祥買得應點交之範圍，此時執行機關依蔡祺祿之指認已誤認陳明元所爭執之部分仍為拍賣之範圍，則執行機關所點交之標的顯包括如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭鋼架造建物。蕭文學法官、鄭琦壬書記官及被上訴人所辨點交範圍以拍賣公告為準，系爭鋼架造建物不在點交範圍云云，與事實尚有不符，應無可採。至被上訴人之執行機關點交之範圍是否及於系爭鋼架造建物北邊之鐵架屋頂及廣告招牌，據鄭琦壬書記官於原審之證言，並不包括系爭鋼架造建物北邊之物品及招牌（見原審卷㈠第二一九頁正面），上訴人當場亦表示對鄭琦壬之證言並無意見（見原審卷㈠第二一九頁反面），且上訴人於原審九十年三月九日履勘現場當場表示「現場略圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，即為原本法院不應執行點交而強制執行點交的一樓鐵皮搭建的建物」、「我的建物即是今天庭呈照片編號Ａ部分所示①的部分，並沒有在拍賣公告內，應該是不能點交，但是法院因當天來指界的地政人員有誤，所以將該部分點交給承買人白錫祥」（見原審卷㈠第二一二、二一五頁），而上訴人於九十年三月九日所提出之現場照片Ａ（附原審卷㈠第二二一頁），①部分及原審履勘現場所製作之現場略圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分（附原審卷㈠第二一四頁），即為原審法院囑託彰化地院地政事務所測量系爭鋼架造建物之如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，上訴人所認執行法院誤點交予白錫祥之建物應限於系爭鋼架造建物，並不及建物北邊之鐵架屋頂及廣告招牌，且執行法院係依據蔡祺祿之指認而點交，蔡祺祿係誤指系爭鋼架造建物即為拍賣公告之增建物，因此執行法院所點交予白錫祥之建物應限於如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，並不包括該建物北邊之鐵架屋頂及廣告招牌。白錫祥於原審九十年三月九日履勘現場所稱法院點交範圍及於路邊之招牌，純屬其個人之意見，並無依據。 七、執行法院依強制執行法第九十九條之規定，將拍定人所買得之不動產點交予拍定人，點交之範圍應限於拍定人所買得之不動產為限，即應以拍賣公告所載拍賣之不動產為準，不得將拍定人未買得之不動產亦點交於拍定人，是本件白錫祥聲請執行法院點交其所買得之不動產，執行法院所點交之不動產應祗限於第四○一號主建物及第五三○之增建物，不能將白錫祥所未買得之系爭鋼架造建物一併點交給白錫祥。而執行法院就其拍賣債務人不動產之範圍，本於其職務應予查明，被上訴人所屬執行人員未詳查拍賣公告所載第五三○號建物地面層九．七平方公尺增建物之位置，因此誤將系爭鋼架造建物點交給白錫祥，已難認盡到善良管理人之注意義務。且彰化地院八十六年十一月二十一日查封第四○一號主建物係由鄭琦壬書記官所為，當時已知第四○一號主建物有增建，彰化地院乃囑託彰化地政事務所於八十六年十二月十一日前往現場測量增建物，鄭琦壬書記官於測量人員蔡祺祿測量時亦在場，對增建物之位置自不能諉為不知，況鄭琦壬於本院九十年十二月二十八日準備程序指稱：「我記得當初是債權人說前面鐵架不用測量，他們認為那不是增建建物。測量費是債權人繳納，債權人說前面部分祗是馬路旁二根柱子而已，不是建物，所以不用測量。」（見本院卷㈠第一五二頁），債權人東元公司之代理人在現場既已表示系爭鋼架造建物不必測量，蔡祺祿依債權人之要求而測量增建物，所測量者當然係屋後之增建物即廚房，而非屋前之系爭鋼架造建物。至蕭文學法官雖係白錫祥八十八年四月二十一日買得第四○一號主建物及第五三○號增建物之後始承辦八十六年度執字第七六七四號執行案件，蕭文學法官接手處理白錫祥聲請點交事宜，但在債務人陳明元對拍賣之第五三○號建物地面層九．七平方公尺增建物之位置產生爭執，並質疑彰化地政事務所八十六年十二月十一日測量成果圖之測量，蕭文學法官本於其職務，對地面層九．七平方公尺增建物之位置，理應慎重調查，並對彰化地政事務所八十六年十二月十一日測量成果圖詳細查看，而觀該測量成果圖，就地面層九．七平方公尺增建物之位置及面積之計算方式，即可得知增建物係位於第四○一號主建物之南邊，並非系爭鋼架造建物，蕭文學法官未詳細觀看該測量成果圖，以致不知九．七平方公尺增建物之確實位置，自不能謂無疏失，蕭文學法官雖於點交現場，請求當初測量增建物之彰化地政事務所測量人員蔡祺祿確認增建物之位置，但債務人陳明元所爭執者主要是拍賣之增建物位置，此非關地政人員之測量方式及土地界址之糾紛，並非須蔡祺祿之專業知識始能判斷，因此蕭文學法官請蔡祺祿確認其所測量之增建物位置，應祗是要求蔡祺祿協助其調查增建物之位置，不能將其職務上應決定之事項全委由蔡祺祿判斷，因此蕭文學法官未能發現蔡祺祿所言有誤，即貿然根據蔡祺祿之指認而為錯誤之點交，自不能因此而免責，況蕭文學法官要求蔡祺祿協助，並未提早數天行文至彰化地政事務所讓蔡祺祿有充分之時間研判增建物之位置，僅於點交當時臨時由白錫祥至彰化地政事務所載送蔡祺祿至現場，蔡祺祿在距其測量約二年之後，對增建物之位置已無記憶，倉促間未能細看測量成果圖，以致誤判增建物之位置，在所難免，蕭文學法官僅憑蔡祺祿倉促間之研判即將系爭鋼架造建物點交給白錫祥，當不能認其已盡職務上應注意之義務。被上訴人辯稱其所屬執行人員對職務上之行為已盡善良管理人之注意義務，並無過失云云，委無足取。 八、被上訴人所屬執行人員疏失將系爭鋼架造建物誤點交予白錫祥。白錫祥於點交之後將其所買得之不動產出租予林陳錫英，嗣林陳錫英雇工將系爭鋼架造建物連同北邊之鐵架屋頂及廣告招牌拆除，目前現場如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分及北邊第四一七之一、七二○號土地均已成空地，此為兩造所不爭執之事實，並經原審法院履勘現場屬實，並有上訴人所提出之現場照片為證。上訴人於原審八十九年六月十九日審理時指稱白錫祥於點交之後陸續將建物、廣告看板拆除，約一直到八十八年十二月二十四日拆除完畢等語（見原審卷㈠第三十七頁），上訴人並對白錫祥提起竊占、毀損之自訴，該案經彰化地院八十九年度自字第六八號判處無罪（上訴本院，本院八十九年度上訴字第二○八七號仍為無罪之判決，現經上訴人上訴最高法院），上訴人於自訴狀載明「八十八年十二月十三日因鑑界人員指界錯誤，執行人員亦違法失職，而併將七二○、四一七之一地號土地上搭建之鐵皮鋼架屋及招牌點交予白錫祥接管，白錫祥知情卻迅將該土地及建物出租於林陳錫英，並告知林陳錫英得將該鋼架屋及招牌清除，林陳錫英於數日後，約同月下旬左右，將該鋼架屋及招牌拆除」（見附於原審卷㈠第一二二、一二三頁之判決書）；林陳錫英則不否認其有雇工拆除系爭鋼架造建物及北邊之鐵架屋頂與廣告招牌，林陳錫英於本院九十年十二月二十八日準備程序時證稱：「我向白錫祥承租後，問白錫祥那些東西是否使用，白錫祥說不用，而伊因為需要進出，所以叫人來將之拆除等語（見本院卷㈠第一三七頁）。顯見系爭鋼架造建物及北邊鐵架屋頂與廣告招牌係白錫祥於八十八年十二月十三日接管後，將其買得之不動產出租予林陳錫英，林陳鍚英奉白錫祥之指示，於八十八年十二月下旬將之拆除完畢。上訴人因此訴請被上訴人賠償㈠鐵皮鋼架造建物三十三萬元（如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上建物及北邊土地上建物計四一．四九平方公尺）、㈡大型落地鋁門（含自動門裝置）及鋁窗五萬元㈢電動鐵捲門一組五萬元、㈣電路（含三向動力電）及照明設備計五萬元、㈤生財設備八萬元（辦公木櫃及陳列展示架）、㈥地磚及混凝土地面計六萬元（面積四一．四九平方公尺）、㈦廣告招牌七組計二十八萬元。㈧八十八年十二月十三日起至九十一年六月十三日止，每月營業額十萬元之損失，共三百萬元。被上訴人就上訴人所主張之上開損害則均否認，茲就上訴人主張之上開損害能否向被上訴人請求賠償，分述於下： ㈠鐵皮綱架造建物部分： ⒈系爭鋼架造建物北邊之鐵架屋頂並不在彰化地院點交之範圍，則上訴人因此部分鐵架屋頂為林陳錫英拆除，自與被上訴人無涉，上訴人就此部分之損失，即不得請求被上訴人賠償。 ⒉系爭鋼架造建物，上訴人於原審九十年八月一日審理時指稱：「被拆除部分，有部分是陳林金花在七十三年間蓋旳，有部分是伊在七十七年間嫁給陳明元之後才再陸續增蓋」（見原審卷㈡第一九四頁）；九十年八月二十日上訴理由狀主張「Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼架建物，於抵押權設定之前概已存在」、「Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼架建物於抵押權設定時即已存在，與民法第八百七十七條之規定不相符」、「七十七年間起至八十、八十一年間，皇仁電器有限公司由陳火爐出資經營，陳火爐於八十一、八十二年間將經營權轉讓予上訴人及陳明元，陳林金花同意轉讓附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鋼造建物予上訴人及陳明元，上訴人及陳明元再擴增Ａ、Ｂ、Ｃ建物之設備及增建Ａ、Ｂ、Ｃ北邊範圍部分的鋼造建物及廣告招牌」等語（見本院卷㈠第八至十頁）；本院九十年十月二十五日準備程序時指稱：系爭鋼架造建物係陳火爐出資興建（見本院卷㈠第三十八頁），上訴人就此部分之筆錄記載雖有意見，但於本院九十一年十一月十三日準備程序闡明其真意為「鐵架原始是由陳火爐蓋建，後來上訴人及陳明元有再整修」，上訴人即表明可以接受（見本院卷㈢第一○五頁）；本院九十一年七月三日準備程序時指稱：「房子很長，可分三段，我公公（即陳火爐）的時期鐵架祗搭建到第二部分，再往外的部分是我們所搭建」（見本院卷㈢第十九頁），由上訴人上開陳述，可知系爭鋼架造建物於七十四年陳林金花將第四○一號建物及土地設定抵押予東元公司以前即由陳火爐或陳林金花出資興建，其七十七年二月間嫁給陳明元後，其夫妻再就系爭鋼架造建物為整修，並擴建系爭鋼架造建物北邊之鐵架屋頂及廣告招牌。此外證人陳明元於本院九十一年四月九日準備程序時證稱：「原始鐵架是我父親（即陳火爐）經營的時候所做，當時柱子很細，我經營皇仁電器股份有限公司的時候才加以修繕重做」（見本院卷㈡第一五三頁）；證人陳洪秀貞證稱：「我知道電器行原來是我姨丈陳火爐在經營」、「我知道鐵架是在陳火爐時期就有的，後來陳明元有再整修」、「陳火爐時期所搭鐵架是到三菱招牌位置，後來陳明元又加蓋外面部分」等語（見本院卷㈢第十九、二十頁），證人所述大致與上訴人相符，足認系爭鋼架造建物係由陳明元之父陳火爐出資興建。又系爭鋼架造建物並未辦理建築物所有權第一次登記，係屬違章建築，而不動產物權依法律行為取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（參照最高法院六十二年台上字第二四一四號判例）。系爭鋼架造建物既為陳火爐所出資興建，即為陳火爐取得所有權，上訴人夫婦僅對系爭鋼架造建物為維修，並不影響系爭鋼架造建物之所有權歸屬，系爭鋼架造建物縱如上訴人所主張由陳火爐交予上訴人夫婦經營皇仁電器有限公司，上訴人夫婦仍無從取得系爭鋼架造建物之所有權，則系爭鋼架造建物之所有權於陳火爐、陳林金花相繼死亡後，應由林陳錫英、陳錫煌、陳錫銘、陳明輝、陳明元、陳明傑繼承，而為渠等所公同共有，上訴人即非系爭鋼架造建物之所有權人，上訴人以其係系爭鋼架造建物之所有權人請求賠償，已屬無據。 ⒊白錫祥於八十八年四月二十一日投標買得彰化市○○段第七二二號土地，彰化地院在同年五月十三日核發不動產移轉證書予白錫祥，白錫祥業已取得該第七二二號土地之所有權。白錫祥再向彰化市第六信用合作社購買同段第七二○、四一七之一號土地應有部分各四分之一，於八十八年九月三十日辦妥所有權移轉登記，此有卷附之土地登記簿謄本可憑（附原審卷㈠第八十二至八十八頁），系爭鋼架造建物之占有人即上訴人，於白錫祥先後取得第七二二號土地所有權及第七二○、四一七之一號土地之共有權後，於上訴人及白錫祥間，系爭鋼架造建物占有第七二二、七二○、四一七之一號土地並無正當之權源，上訴人認其已取得系爭鋼架造建物之事實處分權，白錫祥即得依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定請求上訴人拆除系爭鋼架造建物，則白錫祥指示林陳錫英拆除系爭鋼架造建物，對上訴人即無損害之可言。上訴人援引最高法院八十五年台上字第一四○○號判例「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。又占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，民法第九百四十三條、第九百四十四條第一項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之『第三人』而言，依同法第九百六十二條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正所有人存在及該所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事。」主張其有權利使用第七二二、七二○、四一七之一號土地。惟白錫祥係第七二二、七二○、四一七之一號土地之所有權人，並非真正所有人以外之「第三人」，上訴人對白錫祥並無任何正當權源可以占用第七二二、七二○、四一七之一號土地，上訴人自不受占有之保護。 ㈡大型落地鋁門（含自動門裝置）、鋁窗、電動鐵捲門、電路、照明設備及生財設備部分： ⒈林陳錫英係於彰化地院點交系爭鋼架造建物十天左右始將建物及廣告招牌拆除完畢，據彰化地院八十六年十二月十三日之執行筆錄所載，陳明元於強制點交白錫祥進行搬遷時表示要自己搬離，屋內物品願放棄等語，白錫祥於原審證稱：「當天原告及他先生陳明元有說Ａ、Ｂ、Ｃ內所放置東西均不要」（見原審卷㈠第二一六頁正面），於本院證稱：「點交時有問他，說明他要的東西要搬走，沒有搬走的就視為是不要」（見本院卷㈠第一三五頁），上訴人及其夫陳明元在林陳錫英拆除系爭鋼架造建物之前已有足夠之時間將其物品搬走，上訴人請求此部分之賠償，即應證明其有施作大型落地鋁門、鋁窗、電動鐵捲門、電路、照明設備及生財設備等物，及該物上訴人未及搬遷即為林陳錫英所拆除。 ⒉林陳錫英證稱：「電動鐵捲門已經遭上訴人破壞，他們把馬達拿走了，是他們自己弄壞的，該鐵捲門已經完全不能使用，其他鋁門、鋁窗、電路及照明設備、生財設備等我都沒有看見」、「上訴人沒有留下什麼東西，我沒有看見什麼照明設備等，我整理時，我叫人將廣告招牌、鐵捲門拆下而已」等語（見本院卷㈠第一三八頁、㈢第七十二頁）；白錫祥證稱：「點交時，他們當場就把鐵捲門弄壞了，他們是故意把馬達拿走，使整個鐵門都掉下來」（見本院卷㈠第一三八頁）。且受僱前往現場載運廣告招牌之連美起重工程行連炯勝證稱：「我祗是負責將已拆下的廣告招牌及浪板載運至謝宗良和美鎮○○路○段六一九號鐵場內」（見本院卷㈡第一八○頁），謝宗良則證稱：「除了廣告招牌、鐵架外，沒有拆到其他的鐵捲門、鋁門窗等部分，生財設備、照明燈不是我們破壞的」（見本院卷㈢第七十、七十一頁），由上開證人之證言，可以得知林陳錫英僅處置業已壞掉之鐵捲門，其餘落地鋁門、鋁窗、電路、照明設備及生財設備，林陳錫英並未破壞。再由上訴人所提出之現場照片（附原審卷㈠證物袋、本院卷㈡第二十五頁、二十六頁），僅可看出有工人在拆除鐵架及連美起重工程行載運廣告招牌，並無法證明有上訴人所謂之大型落地鋁門、鋁窗、電動鐵捲門、電路、照明設備及生財設備存在，更遑論該等物品遭破壞。上訴人既能拍攝林陳錫英僱用之工人拆除鐵架及連美起重工程行載運廣告招牌之照片，苟林陳錫英有破壞上訴人其他物品之情事存在，上訴人何以未能拍得照片？ ⒊上訴人就此部分之損害提出欣欣鋁門窗洪麗鳳所出具施作鋁門窗之證明書（附原審卷㈡第七十九頁），並舉洪麗鳳、周建男、陳兆宏、劉文良之證言為證，其中洪麗鳳、周建男、陳兆宏、劉文良分別於本院到庭證稱：「我承作收據上所載落地鋁門窗有十幾年了，陳明元請我去做的，費用是向他們夫妻收取」、「我不是承作鐵捲門，是鐵捲門壞掉，叫我去修理，更換門板，我所修理的鐵捲門應該有二十年了」、「我應是在八十三、八十四年間任職於皇仁電器有限公司，我因為擁有水電工程之技術，所以，我老闆（即陳明元）就該水管、配線工程就叫我施作。另外，我有看見老闆僱人把地板加高，並貼上地磚。加高之地板內需要配置水管、電線部分就是由我施作的」、「我不知道良光電器行有替皇仁電器有限公司申請動力電這件事」（見本院卷㈡第一四五、一四七、一四八、一七三、一七四、一七七頁），以上證人僅洪麗鳳、陳兆宏證明有施作落地鋁門窗、管線，但洪麗鳳、陳兆宏之施作落地鋁門窗、管線分別在十幾年前及八十三、八十四年間，距彰化地院八十八年十二月十三日點交系爭鋼架造建物之時間已久，而洪麗鳳、陳兆宏並無法證明其所施作之落地鋁門窗、管線於彰化地院點交時仍存在，而周建男所修理之電動鐵捲門既已有二十年，該電動鐵捲門應在陳火爐出資興建系爭鋼架造建物時即存在，更難認是上訴人夫婦出資所設置，洪麗鳳之證明書及洪麗鳳、周建男、陳兆宏、劉文良之證言自均不能為有利於上訴人之認定。 ⒋上訴人夫婦就系爭鋼架造建物所增設之設備，若已與建物緊密結合，經分離必會毀損或變更其性質，即已因附合而成為系爭鋼架造建物之重要成分，所有權應歸系爭鋼架造建物所有權人取得，則依前所述，上訴人不得請求此部分之損害。苟仍可分離不會發生損壞，即屬動產，而彰化地院所點交予白錫祥者乃系爭鋼架造建物，並不包括建物內之動產，依強制執行法第一百條之規定「房屋內之動產，應取去點交債務人或其代理人、家屬或受僱人。無前項之人接受點交時，應將動產暫付保管，向債務人為限期領取之通知，債務人逾限不領取時，得拍賣之而提存其價金，或為其他適當之處置」，上訴人若尚有動產留在現場未及搬走，白錫祥應依法取去點交上訴人夫婦，上訴人夫婦拒絕受領，應暫時保管，白錫祥不得逕予破壞，果白錫祥未依法處置上訴人之動產，上訴人所受之損害應與彰化地院點交無關。 ㈢地磚及混凝土地面部分： ⒈證人林陳錫英證稱：「地磚及混凝土地面目前依然存在」（本院卷㈠第一三八頁），復依上訴人提出之相片（附原審卷㈡第十七、十八頁）顯示：該地磚及混凝土之地面，亦確屬存在。該地磚及混凝土地面既未遭毀損，上訴人請求被上訴人賠償此部分之損害，即屬無據。 ⒉依現場照片所示，上訴人所請求賠償之地磚及混凝土地面係位於如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上，該地磚及混凝土，縱為上訴人之夫陳明元僱工所修建，亦因非經毀損不能與土地加以分離，且其結合具有固定性，依民法第八百十一條之規定，即應分由民族段七二二地號、七二○地號及四一七之一地號之土地所有人，取得其所有權。而該七二二地號之土地於強制執行後，已由白錫祥買受，上訴人又自陳並非七二○地號及四一七之一地號土地之所有人（見原審卷㈠第三十七頁），其就該地磚及混凝土地面部分，亦無任何權利可得主張。 ㈣廣告招牌部分： ⒈位於系爭鋼架造建物北邊靠華山路旁之廣告招牌，並不在彰化地院點交之範圍，上訴人請求被上訴人賠償此部分之損害，應屬無據。 ⒉懸掛在系爭鋼架造建物之廣告招牌，依現場照片所示有三菱與開利冷氣廣告招牌二片（即上訴人所請求之第七組廣告招牌部分），據陳明元之胞兄陳鍚煌證稱廣告招牌是伊在經營電氣行時找廠商來搭建（見原審卷第二一七頁正面）。而就三菱冷氣廣告招牌，證人聯合廣告黑板社之負責人潘正忠於本院到庭證稱伊有受上訴人夫婦之委託更換面板（見本院卷㈡第一五二頁），惟依潘正忠所提出之估價單（附原審卷㈡第七十三至七十六頁）時間是在八十七年十二月十四日、八十八年五月三十一日、八十八年六月四日，當時皇仁電器有限公司已申請解散登記（見附於原審卷㈡第五十八頁之台灣省政建設廳函，皇仁電器有限公司係八十七年一月十五日申請解散登記），但該三菱冷氣廣告招牌上所登之廠商卻為皇仁電器有限公司，顯係在皇仁電器有限公司八十七年一月十五日申請解散登記前即已懸掛在系爭鋼架造建物，潘正忠苟有更換該廣告招牌之面板，廠商即應變為美元電氣行，豈有仍以辦理解散登記之皇仁電器有限公司為準，潘正忠此部分之證言尚無可採，是上訴人並未能證明懸掛在系爭鋼架造建物之二片廣告招牌，是由其夫婦出資更換面板。 ⒊就廣告招牌是否可拆卸，上訴人指稱：「招牌拆下應仍完好，還可使用」（見本院卷㈡第七十七頁），證人潘正忠證稱：「我去施作的時候，該處招牌很多，我都祗是承作換板面部分，將廣告板面掛在主體結構上而已，鐵架主體結構原來就已經有了，板面隨時都可以更換，不會影響到主體結構」（見本院卷㈠第一五二頁），證人連炯勝證稱：「廣告招牌和鐵架可以分開拆除，拆除廣告招牌不會影響到主體鐵架」（見本院卷㈡第一八○頁）。廣告招牌於拆卸後仍可使用，應屬動產，並不在彰化地院點交之列，依前所述，上訴人應不得請求被上訴人賠償。㈢營業上收入損害部分： ⒈上訴人主張自系爭鋼架造建物為彰化地院違誤點交予白錫祥以後，美元電器行無法於該處所繼續營業，遷離之後生意一落千丈，以美元電器行之銷售額而言，依美元電器行銷售額與稅額申報書所載（附原審卷㈠第四十七頁至五十六頁），八十九年一月至四月份與八十八年一月至四月相差一百零二萬七千八百八十八元，因此請求營業收入每月減少十萬元之損害云云。但美元電器行營業收入減少，與經濟不景氣，民眾收入減少，缺少購買意願，大有關係，而與其營業地點並未有必然之關係，是美元電器行營業收入之減少，難認係肇因於營業地點之搬遷，而上訴人認美元電器行營業收入減少之原因為彰化地院因大批警力強制點交，致影響其名譽信用，舊雨新知均誤認美元電器行倒債而沒有繼續營業，且白錫祥將鐵皮鋼造建物及廣告招牌全部拆除，無法在該處公告遷移啟事等情。然彰化地院因陳明元架設鐵皮圍牆阻止他人進入主建物，且對點交之建物面積有所爭執，乃請求轄區警局多派數名警察協助，尚不致影響到美元電器行之信譽，與美元電器行營業收入減少毫無關係，而美元電器行遷離系爭鋼架造建物繼續在他處營業，可以通知舊有之客戶，並以廣告招攬新的客戶，舊雨新知不致產生美元電器行因倒債而未繼續營業之誤認，且上訴人於林陳錫英將系爭鋼架造建物及北方之鐵架屋頂及廣告招牌拆除後，該處成為空地，自仍可公告遷移啟事，並非如上訴人所言其無法在該處公告遷移啟事，是本院無法遽認美元電器行營業額之下降是變更營業處所之緣故。 ⒉彰化地院八十六年度執字第七六七四號拍賣之增建物並非如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭鋼架造建物，但由承辦書記官鄭琦壬於原審之「當時人員到齊後，七二二地號建物前被鐵皮圍住，無法進入，當時圍住部分即為七二二地號土地北邊的地籍線部分。當時原告及她先生陳明元爭執說拍賣標的物只有及於圍住區域南邊部分，至於圍住區域北邊部分，為原告及陳明元爭執並不在拍賣標的物五三○建號部分九．七平方公尺，所以債務人拒絕點交」證言，陳明元於本院九十一年三月八日準備程序承認點交時要築圍牆，即係認為彰化地院應點交之部分是在圍牆南邊建物，該部分建物願意給拍定人等情（見本院卷㈡第八十一、八十二頁），上訴人在對白錫祥提出刑事之毀損、竊佔自訴時，自訴狀亦表明「白錫祥在標得坐落彰化縣彰化市○○段七二二地號土地及地上之建號四○一及五三○號即門牌號碼彰化縣彰化市○○路一八五號建物。惟附連該建物，坐落於毗鄰之同段七二○地號及四一七－一地號土地上搭建有鐵皮鋼架屋及設置有招牌，向來為上訴人所占有使用，此部分非屬白錫祥拍賣所得之物，詎於八十八年十二月十三日，因鑑界人員指界錯誤，執行人員亦違法失職，而併將該部分點交予白錫祥接管等情，再由彰化地院八十六年度執字第七六七四號執行卷之卷內資料，從未有上訴人夫婦爭執拍賣之增建物係指四○一號主建物南邊增建物之記載，而上訴人於彰化地院八十八年十二月十三日強制點交系爭鋼架造建物予白錫祥後，翌日提出聲明異議，仍係主張增建物九．七平方公尺之測量有誤，與實際面積不符，且上訴人於本院九十年十二月二十八日準備程序時表明「我們是主張增建部分九．七平方公尺不是在前面。」本院隨即詢問「當時妳為何不講清楚是在後面？」上訴人答以「因為那時候地籍圖（即彰化地政事務所八十六年十二月十一日之測量成果圖）我們一時看不清楚，我們是事後調圖出來看才知道不是在前面」，顯然上訴人夫婦於彰化地院八十八年度十二月十三日點交當時並不知拍賣之增建物係位於四○一號主建物之南邊，亦誤認拍賣之增建物即係主建物屋前第七二二地號土地上之鋼架造建物，因此在第七二二號地籍線附近建築圍牆，同意將南邊即如附圖一所示Ａ部分之鋼架造建物點交給白錫祥，至圍牆北邊即如附圖一所示Ｂ、Ｃ之鋼架造建物，則不應在點交之範圍，待嗣後閱卷影印彰化地政事務所八十六年十二月十一日測量成果圖，細看始知拍賣之增建物係位於四○一號主建物南邊，因此上訴人夫婦於本院所稱有告知執行人員拍賣之增建物非位於主建物之前面或係在主建物之後面，均無可採。而美元電器行之營業場所，據上訴人所述，係包括系爭鋼架造建物，及四○一號建物之一樓（見本院卷㈠第三十九頁、㈢第一二二頁，增建之九．七平方公尺係㕑房不包括在內），林陳錫英亦證稱：美元電器行在華山路一八五號建物內，外面祗放一些待維修物品，屋內樓下都是營業場所（見本院卷㈠第一四一頁），因此其營業場所之面積為如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之系爭鋼架造建物二十三．四九平方公尺，及四○一號主建物一樓六十四．四五平方公尺，合計八十七．九四平方公尺。上訴人白錫祥買得四○一號主建物，及願意將如附圖一所示Ａ部分土地上之鋼架造建物七．○六平方公尺點交予白錫祥後，美元電器行之營業面積將僅剩十六．四三平方公尺，已不及原有營業面積之二成，即使營業面積包括上開Ａ部分七．○六平方公尺，美元電器行不能在四○一號建物內繼續營業，營業面積亦驟然滅少四分之三左右，美元電器行勢必無法在原處繼續營業。因此陳明元在白錫祥聲請彰化地院點交後，即於八十八年十月二十日具狀請求暫緩執行點交，並寬限三個月之時間讓其尋找倉庫安置家電產品，顯然陳明元在彰化地院違誤點交之前，即與上訴人決定遷移美元電器行之營業場所。彰化地院雖未准陳明元之聲請，但仍至八十八年十二月十三日始執行點交，林陳錫英則係至八十八年十二月底才將系爭鋼架造建物拆除完畢，距陳明元聲請暫緩點交時亦有二個月之期間讓上訴人夫婦搬遷，再由上訴人所提出之現場照片顯示，系爭鋼架造建物於拆除前，屋內僅留搬遷後之雜物，因此上訴人夫婦僅餘廣告招牌不願搬遷，其餘物品均已搬遷妥當，上訴人於本院所述其有物品擺放在如附圖一所示Ｂ、Ｃ部分土地之鋼架造建物內不願搬遷，應與事實不符。上訴人夫婦應於彰化地院八十八年十二月十三日執行點交之前，即已計劃變更美元電器行之營業場所，並著手進行搬遷，則美元電器行無法在原處繼續營業，上訴人變更美元電器行之營業場所，均與彰化地院將系爭鋼架造建物違誤點交予白錫祥無關，上訴人因美元電器行營業場所之變更所致營業額下滑，請求被上訴人賠償，要屬無據。 九、綜上所述，被上訴人所屬之執行人員，雖將系爭鋼架造建物違誤點交給白錫祥，但上訴人所主張之損害，或屬不能證明，或與被上訴人無涉，或無權利可得主張，不得對被上訴人請求賠償，其請求自不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人陳明願供擔保請求為假執行宣告，亦因其請求不被准許，假執行之聲請失所附麗，應併駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。上訴人再聲請傳訊彰化縣政府政風人員林添德欲證明蔡祺祿係故意違法指界；天川電梯工業股份有限公司負責人洪忠景欲證明該公司有承建皇仁電器有限公司之動力電梯，洪忠景經本院傳喚二次不到庭，並具狀表明不願作證，而上訴人指稱該公司所承建之動力電梯並不在本件請求賠償之範圍；陳洪秀貞、白文卿、陳明輝欲證明弘泰電器有限公司何時搬離彰化縣彰化市○○路一八五號；蕭文學、鄭琦壬證明彰化地院點交之範圍；另請求履勘現場模擬點交當時之狀況，本院均認上訴人此部分之聲請調查證據，不會影響判決之結果，故無調查之必要，併予敍明。 十一、據上論結，本件上訴人之上訴及假執行之聲請均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日民事第四庭審判長法 官 黃斐君 法 官 張鑫城 法 官 陳蘇宗 右為正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 書記官 吳麗慧 中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項） 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
