臺灣高等法院臺中分院 90 年度上易字第 113 號 民事判決

案由

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一一三號上 訴 人 林美嬌 訴訟代理人 楊玉珍律師 複代 理人 簡芳潔律師 被 上訴人 林良軒 林朝枝 右二人共同 訴訟代理人 蔡得謙律師 複代 理人 黃靖閔

主文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。 被上訴人應容忍上訴人回復坐落台中市○區○○街五號建物內，依台中市政府核發六五中工建字第○二九一號建照執照建築設計圖所設計，如附圖所示一樓Ａ部分：長五點九公尺×寬一點二四五公尺，面積七點三五平方公尺作為樓梯位置；並拆除附圖所示二樓Ｂ部分：長二點六四公尺×寬一點二四五公尺，面積三點二九平方公尺樓地板及其上方之牆壁。並確認上訴人就該一至二樓之樓梯有通行權存在。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人林良軒負擔四十七分之十，餘由被上訴人林朝枝負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。 二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠、按：  ⒈「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第七百八十七條定有明文。  ⒉「系爭車道部分所在位置既包括在地下一樓建物登記面積內，與地下二樓建物，因拍賣結果致所有人不同，使地下二樓停車場對外並無適宜之聯絡可通常之使用，因其必須通行系爭車道，而發生類似相鄰關係袋地通行權之問題，基於調和區分所有房屋相互間經濟利益之法理，自得類推適用民法第七百八十七條第一項規定之袋地通行權。」最高法院八十四年台上字第一四七四號判決意旨參照。 ⒊「‧‧鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨，被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物容忍其通行，洵非無據。」最高法院八十三年台上字第二二三九號判決意旨參照。 ㈡⒈證人張李瑞寶八十九年十一月十四日證稱「我帶林美嬌去看房子時，當時房子結構體剛剛蓋好，由一樓店鋪右手邊的樓梯上去二樓，二樓以上之樓梯就在後面轉彎上去。‧‧蓋好之後我有去過，樓梯還是由一樓上去‧‧」，證人蔡周秀女於八十九年十一月二十九訊問時證稱「蓋好的時候就馬上搬進去住，一年多後，要在一樓開設時全建設公司，因為一樓空間有限，我先生就建議把一樓樓梯打掉改建由後面上去二樓以上，林美嬌在建造中預購並且登記完成後跟我差不多時間搬進去住，林美嬌家住台北，她來來去去，有時住台中，有時住台北。起初林美嬌要上五樓也是從五號一樓上去，改建樓梯時她不在，後來回來我就跟她講一樓當店面將樓梯改建，她要上二樓也可以經店面然後直通後面上去二樓，對她也沒有造成不便，她沒有異議，也通行了十幾年。」由證人張李瑞寶、蔡周秀女之證詞可知系爭建物建造之初確有於錦南街五號一樓設置樓梯通往二樓以上，此部分亦經向台中市政府調得台中市政府核發六五中工建字第○二九一號建照執照設計圖可證，而於蔡周秀女改建梯後，上訴人亦仍得通行一樓店面內部直通後面上二樓。⒉又據證人蔡周秀女之證詞可知，其打掉錦南街五號一樓樓梯改建時，上訴人不住在台中，並不知情，是事實上蔡周秀女未得上訴人同意即逕行改建樓梯之行為，已侵害上訴人基於區分所有人地位對共有樓梯之所有權，原審認上訴人事後已同意拆除改建，惟此係因上訴人仍得通行一樓店面樓直通後面樓梯上二樓以上，上訴人之通行權未因樓梯改建受影響，是上訴人未提出異議係以通行權利未受侵害為前提，則上訴人縱有事後同意亦係附有解除條件之同意。 ⒊而因被上訴人拒絕上訴人通行系爭建物一樓店面，致上訴人須由屋側防火巷至建物後面改建之樓梯上五樓，然防火巷寬僅二‧五台尺（約○‧七五公尺），幽暗狹窄，平日有鄰里小狗大小便，有鄰屋排放廢水，此有卷附照片為證，且因蔡周秀女在系爭建物後面增建之一樓樓梯，並未向台中市政府申請核准，屬違建，業經台中市政府依規查報，已被拆除，上訴人所有之系爭建物五樓現與地面完全無合法、永久之適宜聯絡，顯已發生類似相鄰關係袋地通行權之問題，揆諸前揭最高法院八十四年台上字第一四七四號、八十三年台上字第二二三九號判決意旨，且通行權具有準物權之請求權性質，當得類推適用民法第七百八十七條袋地通行權之規定，並為符合建築法規，避免因違章建築再度被拆除，請求被上訴人容忍上訴人回復台中市政府核准發給之六五中工建字第○二九一號建造執照建築設計圖所設計一樓至二樓之樓梯，且因回復上開樓梯之必要，請求拆除如附圖所示之二樓Ｂ部分：二‧六四公尺（長）×一‧二四五公尺（寬），面積三‧二九平方公尺樓地板，及樓地板上之牆壁。 ㈢、被上訴人辯稱據蔡周秀女證稱於開設時全建設公司時，即拆除一樓通往二樓樓梯加以改建，上訴人於知悉後亦表同意等語，嗣上訴人二十餘年來均經由屋側防火巷由後面改建之樓梯通往五樓，並非對外無適宜聯絡之通路，並無影響其居家之正常使用，且通行防火巷可達錦南街，亦無任何不便。‧‧‧前所有人蔡周秀女縱曾允許上訴人通行其一樓店面直接通後面樓梯上五樓，但此為蔡周秀女與上訴人間之特定使用借貸關係，後來之受讓人即被上訴人自無繼受容忍上訴人使用通行之義務，上訴人主張類推適用民法第七百八十七條袋地通行權之規定，實無可採云云，惟： ⒈證人蔡周秀女八十九年十一月二十九日雖證稱其拆除一樓通往二樓樓梯加以改建，上訴人事後沒有異議，惟其亦稱「上訴人要上二樓可以經店面然後直通後面上二樓，對其沒有造成不便，通行了十幾年‧‧‧如果五號一樓關門的話，我有給美嬌一把鑰匙上樓以策安全」，是上訴人未提出異議係以通行樓梯權利未受侵害為前提。 ⒉參照最高法院八十四年台上字第一四七四號判決、八十三年台上字第二二三九號判決意旨，通行權具有準物權之請求權性質，不因嗣後土地輾轉讓與，而使原有通行權消滅，且為調和區分所有房屋相戶間經濟利益之法理，當可類推適用民法第七百八十七條第一項規定之袋地通行權；而本件被上訴人於蔡周秀女搬遷後，進駐該房屋後，始拒絕上訴人通行系爭建物一樓店面，致上訴人不得已之情形下，不得不由狹窄幽暗的屋側防火巷行至建物後面改建之樓梯上五樓，而被上訴人既現為一樓之所有權人，且原合法建築之樓梯原本即於一樓如附圖所示之位置，上訴人自得訴請被上訴人應容忍上訴人通行其所有之一樓店面內部至後面樓梯以通往五樓。況系爭建物後側一樓樓梯因係違建，已經台中市政府派員於九十年五月底拆除完畢，上訴人所有系爭錦南街五號第五層樓與地面已經無任何聯絡，被上訴人自應容忍上訴人回復原建築設計之樓梯，並讓上訴人通行其所有之一樓店面內部至後面樓梯以通往五樓之必要。 ⒊被上訴人引用最高法院七十七年台上字第一九一六號判決意旨，主張依物權法定主義，不許當事人自由設定物權之種類及內容、或類推適用云云，惟其引用實務見解係針對需由法律明文規定之「法定地上權」，不許類推適用；與本件之情形不同，當無該判決適用餘地。 ㈣、被上訴人又辯稱：「經查系爭屋側防火巷後面改建之樓梯已通行二十餘年來均相安無事，於年前雖經台中市政府核定為違章建物，並經工務局拆除大隊加以拆除，惟該拆除案係由上訴人於八十九年十二月間基於個人恩怨及糾紛自行檢舉，被上訴人本諸誠信原則於八十九年十二月底、九十年二、三月間以系爭建物屬於第三階段應予拆除之違章建物，且目前尚在訴訟審理中為由，向台中市政府提出陳情並請准予暫緩執行拆除事宜，詎台中市政府工務局受上訴人不當誘導，為使上訴人無樓梯可走，以利上訴人訴訟之進行，竟未遵循該市「既存違建拆除計畫」之執行階段及要旨，即未考慮系爭建物係處於住宅區○於○○○段最後順位應予拆除之違章建物，且該建物目前對於公共安全並未造成任何危險性，竟於九十年六月十一日以九十年中工管字第○一三○九七號函駁回前揭陳情後，迅速逕予拆除致使上訴人現已無樓梯可供通行，．．．。惟查台中市截至九十年六、七月間至少有上萬件違章建物尚待拆除，為何本件從舉發到拆除（九十年三月六日第一次拆除七樓，九十年三月十二日至十四日第二次拆除七樓，九十年五月四日第三次拆除七樓，九十年五月十五日至十六日第四次拆除七樓屋頂及梯間牆壁，九十年六月四日至八日拆除一樓至二樓樓板及鋼架），竟於短短數個月內即已完成實際拆除工作，其中緣由著實令人費解？則揆諸前揭既存違建拆除計畫之執行要旨及階段事項，上訴人顥有因為個人恩怨及糾紛以舉發違章事件，作為公器私用之報復工具，實有濫用行政上公權力之情事甚明。」云云。惟被上訴人所述並非事實，蓋上訴人原本以敦親睦鄰之方式與鄰人和平相處，並期相互照顧，惟被上訴人及其親人林壯成等於近幾年遷入使用台中市○○街五號一、二、三、四、六樓房地後，有意驅離上訴人，先不准上訴人經由一樓屋內通行樓梯，復將上訴人往上逃生之六樓鐵門，加以鎖死，不准上訴人上樓，有時遇水塔無水或損壞均須其同意，始能修理，上訴人先以存證信函通知，被上訴人置之不理，而該處本為違章建築，上訴人為生命安全之考慮，始對違建提出檢舉，上訴人為一小市民，並無特權，且台中市政府消防局人員至現場勘查時，均明確認定該樓梯為違建，且上訴人經由狹小之巷道出入，於災害發生時，即有無法逃生之危險，而有拆除之必要，依法執行，就政府拆除程序之快慢，更非上訴人所能左右。被上訴人財大氣粗，完全忽視他人存在之權利，更無視政府規定之法律，將違反政府法令之行為，視為應該且合法，對於政府依法行政，拆除其違建時，視為上訴人有特權，更寧願用違法之違章建築方式作為通行之模式，而不願有正常合法通行方式，試問今日之違建乃人人得以檢舉，而以違章建築之樓梯通行二樓以上，自須日日擔憂樓梯何時受人檢舉，何時必須被拆除之疑慮，何來居家安寧及生命安全？兩造之紛爭又如何能止息？而上訴人在六層中只占一樓，被上訴人及其親友另占其餘五層樓，其寧不讓上訴人通行，故意任其三、四、五、六樓荒廢，試問孰才是真正權利濫用者？而被上訴人之行為不僅違法且損人而不利己，莫此尤甚。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠、按「民法第七百五十七條：物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，不包括習慣在內。」；「地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律規定者，即依法律之特別規定而發生地上權是，此即所謂法定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文。原審未注意及此，竟本於類推適用，而認為林幸美就系爭土地有法定地上權存在，自屬可議。」最高法院三十年上字第二○四○號判例、七十七年台上字第一九一六號判決要旨，可資參照。職是，我民法對於物權之設定，採法定主義，對於物權之種類及內容，均須依法律之規定，而不許當事人自由設定，亦無類推適用之餘，若有違反民法第七百五十七條規定，除法律另有規定外，概認為無效。 ㈡、經查本件台中市○○街五號一樓通往二樓之樓梯，據蔡周秀女證稱：於開設時全建設公司時，即加以拆除改建，上訴人於知悉後亦表示同意等語，嗣被上訴人依法取得一至四樓房屋所有權後，上訴人二十餘年來均經由屋側防火巷由後面改建之樓梯通往五樓，並無影響其居家之正常使用，且通行防火巷可達錦南街，亦無任何不便之處，為安全起見，應可於防火巷加裝照明設備，於巷口裝設鐵門，以策安全。如有大宗家具亦可用起重機由陽台吊進，並無困難，此為一般樓房住戶搬家常見之方式。前所有權人蔡周秀女縱曾允許上訴人通行其一樓店面直接通後面樓梯上五樓，但此為蔡周秀女與上訴人間之特定使用借貸關係，後來之受讓人即被上訴人依最高法院五十九年台上字第二四九○號判例意旨，自無繼受容忍上訴人使用通行之義務甚明。而上訴人二十餘年來均經由屋側防火巷由後面改建之樓梯通往五褸，並非對外無適宜聯絡之通路，且被上訴人亦無繼受蔡周秀女應容忍上訴人使用通行之義務，故原審就上訴人訴請被上訴人對於容忍其得行經系爭一、二樓樓梯直通後方樓梯上五樓，認有未洽，不予准許，自為適法妥當之判決。詎上訴人不察，竟主張防火巷內之後面樓梯係違建，隨時有被拆除之可能，遽而主張其得類推適用民法第七百八十七條袋地通行權之規定，即被上訴人應容忍上訴人通行系爭一、二樓樓梯直通後方樓梯上五樓云云，顯係曲解事實，並與前揭裁判意旨相違，實無可採。 ㈢、上訴人同意拆除系爭屋內一樓通往二樓之樓梯，二十餘年來均通行巷內後方之樓梯而相安無事，如今竟自行舉發拆除巷內後方樓梯，致令其陷於無路可通之情事，實有違反誠信原則： ⒈經查系爭屋側防火巷後面改建之樓梯，已通行二十餘年來均相安無事，於年前雖經台中市政府核定為違章建物，並經工務局拆除大隊加以拆除，惟該拆除案係由上訴人於八十九年十二月間基於個人恩怨及糾紛自行檢舉，被上訴人本諸誠信原則於八十九年十二月底、九十年二、三月間以系爭建物屬於第三階段應予拆除之違章建物，且目前尚在訴訟審理中為由，向台中市政府提出陳情並請准予暫緩執行拆除事宜，詎台中市政府工務局受上訴人不當誘導，為使上訴人無樓梯可走，以利上訴人訴訟之進行，竟未遵循該市「既存違建拆除計畫」之執行階段及要旨，即未考慮系爭建物係處於住宅區○於○○○段最後順位應予拆除之違章建物，且該建物目前對於公共安全並未造成任何危險性，竟於九十年六月十一日以九十年中工管字第○一三○九七號函駁回前揭陳情後，迅速逕予拆除致使上訴人現已無樓梯可供通行，此有拆除通知單、上開陳情書二件、答覆函附呈為憑。惟查台中市截至九十年六、七月間至少有上萬件違章建物尚待拆除，為何本件從舉發到拆除九十年三月六日第一次拆除七褸，九十年三月十二日至十四日第二次拆除七樓，九十年五月四日第三次拆除七樓，九十年五月十五日至十六日第四次拆除七樓屋頂及梯間牆壁，九十年六月四日至八日拆除一樓至二樓樓板及鋼架），竟於短短數個月內即已完成實際拆除工作，其中緣由著實令人費解？則揆諸前揭既存違建拆除計畫之執行要旨及階段事項，上訴人顯有因為個人恩怨及糾紛以舉發違章事件，作為公器私用之報復工具，實有濫用行政上公權力之情事甚明。 ⒉上訴人既與蔡周秀女雙方同意拆除系爭屋內一至二樓樓梯，並改通行系爭屋側樓梯，且業已通行二十餘年，解釋上應認為上訴人就系爭屋內一至二樓樓梯之通行權業已拋棄，嗣後上訴人故意以公器私用之方式舉發系爭屋側改建之樓梯為違章建物，自廢通路，顯與誠信原則相悖，有權利濫用而無予保護之必要至明。 ㈣、關於證人蔡周秀女於原審中供稱：「改建樓梯時她（林美嬌）不在，後來回來我就跟她講一樓店面將樓梯改建，上訴人要上二樓可以經店面然後直通後面上二樓，對其沒有造成不便，通行了十幾年。－－－，如果五號一樓關門的話，我有給林美嬌一把鑰匙上樓以策安全。」云云，顯與事實及經驗法則相違，要無可採，其理由如後： ⒈就事實上通行便利性而言：依一般社會上之常情，改建樓梯必先經過設計規劃，然後進行實際之施工程序，通常於改建之樓梯完工足以使用後，始將原來之樓梯加以拆除，故證人蔡周秀女供稱：改建時林美嬌不在，後來回來我就跟林美嬌講一樓店面將樓梯改建，其實際情形應係新樓梯施工時林美嬌當時不在，於林美嬌回來後有知會伊要拆除原來樓梯之事實。換言之，拆除屋內一、二樓梯係事先取得上訴人之同意，並非於拆除後始請上訴人事後追認，洵堪認定。 ⒉就通行時間而言：經查系爭建物係於六十五年十一月間全部完工，而系爭建物錦南街五號一至四樓之所有權原由蔡周秀女單獨取得，嗣因蔡周秀女財務困難，乃由訴外人林玉英於七十年五月間經拍賣取得系爭建物錦南街五號一至四褸之所有權。故縱認蔡周秀女於六十六年間同意上訴人經由一樓店面後方之樓梯通往二樓以上，惟其容忍上訴人通行之時間亦僅為三、四年，蓋因於七十年五月間以後即由林玉英取得系爭五號一至四樓之所有權，嗣由被上訴人因繼承及贈與繼受前揭所有權，而蔡周秀女就此已無處分權，如何能再任令上訴人自由經店內通行系爭一、二樓之樓梯呢？詎證人蔡周秀女卻供稱其容忍上訴人通行系爭一、二樓樓梯達十幾年，顯與事實不符，誠無足採。 ⒊從經驗法則而言：按諸一般社會常理，就公司行號之營業場所均有重要文件及相關資產、設備置放其中，若非公司幹部職員或負責人之近親者，斷無將其營業場所之鑰匙任意交付他人之理？再者系爭建物巷內後方早有樓梯通行二樓以上，則基於住家及公司之安全隱密性，蔡周秀女實無將其營業場所之鑰匙交付於上訴人之必要甚明。足證蔡周秀女前開供詞與事實及經驗法則不符，要無足採。再者蔡周秀女於七十年五月間即將系爭一至四樓之建物賣予被上訴人家屬，惟當時蔡周秀女尚居住於系爭六、七樓建物，而上訴人有無向其繼續主張一、二樓之通行權或其他任何權利呢？又蔡周秀女係如何經由上訴人之五樓建物通往六、七樓？其中尚有諸多疑點尚待澄清。 ㈤、本件上訴人先有權利濫用之情事，自不得類推適用袋地通行權之規定，主張對於系爭一、二樓之樓梯有通行權： ⒈所謂「類推適用」，學理通說係指就某種事項，現行法上未設規定，乃比附援引與其性質相類似之規定，以資適用之法律適用方法，此乃本諸「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，依邏輯三段論法推演而成，係屬法律漏洞之補充方法之一。惟得主張「類推適用」者，必須以行為人本身並無任何違法或不當之情事為前提要件，否則，即無「相類似之案件，應為相同之處理」之「類推適用」，此乃當然之解釋甚明。 ⒉經查上訴人係以：最高法院八十四年台上字第一四七四號判決要旨：「系爭車道部分所在位置既包括在地下一樓建物登記面積內，與地下二樓建物，因拍賣結果致所有人不同，使地下二樓停車場對外並無適宜之聯絡可資為通常之使用，因其必須通行系爭車道，而發生類似相鄰關係袋地通行權之問題，基於調和區分所有房屋相互間經濟利益之法理，自得類推適用民法第七百八十七條第一項規定之袋地通行權。」；八十三年台上第二二三九號判決要旨「上訴人既因讓售訟爭土地之一部分，致被上訴人輾轉受讓之五二七－一號土地未能通達公路，依民法第七百八十九條第一項規定：『因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地』及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨，被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物容忍其通行，洵非無據。」主張其得依「類推適用」之法理對於系爭一、二樓之樓梯有通行權云云。 ⒊惟固不論房屋與樓梯空間之利用，在物權法定主義下並無類似規定可資適用，復查前揭判決要旨係指車道與土地通行權之類推適用，該案例與本件房屋與樓梯空間通行權之利用，在性質上本不相同，是否得加以援引前揭「相類似之案件，應為相同之處理」之法理加以適用，業已存疑。尤有甚者，本件上訴人確以公器私用之不當手段自廢通路，有權利濫用之情事。則揆諸前開「類推適用」之基本原則，即行為人不得有任何違法或不當之前提要件，上訴人自無主張「類推適用」袋地通行權之法理，其主張對於系爭一、二樓之樓梯有通行權，顯無所據，至堪認定。 ㈥、再者，從原始建造及現況使用等情形觀之，系爭建築物確係以透天式建築起造，並非一般公寓大廈之形態，故頂樓、樓梯部分並非公共設施，即無共有關係之存在；況系爭一、二樓樓梯既已因拆除而發生事實上之滅失，依物權消滅之法理，上訴人亦無從主張共有權。此外，台中市政府工務局就系爭建物之建築形態曾於六十六、一、二十二以六六中工建字第二○五六二號函示：「－－－說明欄第二項：該執照係限二戶使用，且非集合住宅。」此有該函在卷可稽。由此，益證系爭建物確係被上訴人自始至終所主張：一棟二戶之透天式建物，並非公寓大廈之集合性住宅甚明。故上訴人主張系爭一、二樓之樓梯屬於公共設施，其有共有權云云，顯與事實不符，殊無可採。 ㈦、縱認上訴人得類推適用袋地通行權之法理，主張對於系爭一、二樓之樓梯有通行權，惟依法上訴人應選擇損害最少之處所及方法為之，並補償被上訴人因此所受之損害： ⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」民法第七百八十七條定有明文。 ⒉查上訴人雖主張系爭建物一、二樓屋內原有樓梯之設計結構，並提出於六十五年二月間經台中市政府工務局核准之原始設計平面圖為憑，惟查前開設計平面圖嗣於六十五年十月間經原起造人蔡周秀女、陳黃淑美申請變更設計(1)樓位置變更。(2)一樓高度變更。業經台中市政府工務局核准變更在案，有該局六十五、十、十五中工建字第一五八四二號函在卷可稽。準此，縱認上訴人得類推適用袋地通行權之法理，得通行系爭一、二樓之樓梯，惟依舉證責任分配之法理，仍應由上訴人舉證其得通行之位置，或規劃出損害最少之位置，以利被上訴人計算應收取之補償金額。