案由
台灣高等法院民事判決 九十年度上易字第一八八號上 訴 人 陳 ○ 訴訟代理人 林世宗 律師 被 上訴人 全盈隆建設股份有限公司 法定代理人 陳○烈 訴訟代理人 張泰昌 律師 複 代理人 周○貞 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月三日台灣台北地方法院八十九年度訴字第四二四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十九萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： （一）被上訴人原名稱為東帝士股份有限公司，於民國八十二年間，推出「東帝士摩天中心」預售屋，並以該摩天中心具有「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等公共設施之誘人廣告強力宣傳。上訴人因信賴被上訴人所為之廣告，遂於同年七月十一日，與被上訴人簽訂「東帝士摩天鎮房屋車位買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書），購買坐落台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段二四七之五地號等十四筆土地上，第Ｆ棟編號第七號第二十八層房屋乙戶（下稱系爭房屋）及車位，並依約繳納價金新台幣（下同）九十九萬六千元。被上訴人當初既在廣告上標榜系爭房屋具有大型購物中心及游泳池等公共設施，並將之做為行銷方法，而上訴人亦係基於信賴該廣告，與被上訴人簽訂系爭買賣契約，則該廣告因雙方意思表示之合致，當然成為契約內容之一部分。原判決就此謂該廣告僅為要約之引誘，非屬契約內容之一部分，於法無據。 （二）系爭買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（即被上訴人）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（即上訴人）已繳之價款退還甲方外，並應另付甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償。但因不可歸責於乙方之事由致使乙方無法交付時，乙方按甲方所繳付價款加計利息退還甲方已繳價款，並解除本契約，甲方不得異議」。本件銷售廣告中所宣稱之「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等，均為系爭買賣契約內容之一部分，被上訴人既無法就該部分為給付，顯屬違反契約，依前開約定，被上訴人至少應將上訴人已繳付之價款九十九萬六千元退還予上訴人。 （三）按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，消費者保護法第二十二條定有明文。雖系爭買賣契約書之簽訂，在消費者保護法施行生效之前，而無該法之適用，惟民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」。在本件中，兩造既均以銷售廣告做為意思表示合致之基礎，而簽訂系爭買賣契約書，則被上訴人自負有依廣告內容為給付之義務，否則即屬不完全給付。原判決以本件無消費者保護法之適用為由，逕認被上訴人無須對其所做之廣告負責，實無理由。 （四）再者，公平交易法第三十一條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」。本件被上訴人因系爭房屋之銷售廣告內容不實，經行政院公平交易委員會（下稱公平會）處分在案，上訴人自得依該條規定向被上訴人請求損害賠償。 （五）末查，被上訴人利用其高知名度之企業形象及強勢之宣傳，使上訴人信賴系爭房屋具有銷售廣告所宣稱之「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等公共設施，而簽約購買系爭房屋。嗣後再以銷售廣告非屬契約內容之一部分為藉口，不履行該部分給付。核被上訴人所為，顯違誠實信用原則。 三、證據：除援用原審所提證據外，另提出「東帝士摩天中心」專刊、系爭買賣契約書及公平交易委員會處分書各乙份（以上均為影本），並請求調閱公平交易委員會本件處分書全卷。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： （一）本件買賣標的物為系爭房屋及車位，並不及於「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等部分，是被上訴人之給付義務，自限於系爭房屋及車位。而系爭房屋業經台北縣政府工務局核發使用執照在案，並已辦妥建物第一次保存登記，只要上訴人配合完成相關貸款對保手續，被上訴人隨時可將之移轉登記為上訴人所有。被上訴人既已依債之本旨提出給付，當無任何給付不能或不完全給付之違約情事。從而，上訴人依系爭買賣契約書第十五條第一項約定，請求被上訴人退還其已繳付之價款，顯無理由。 （二）其次，企業所為之宣傳廣告，在消費者保護法施行生效前，是否成為契約內容之一部分，應視締約雙方當事人之意思而定。本件依系爭買賣契約書第一條、第二條約定，買賣標的物為系爭房屋及車位，第十七條更明確記載：「本房屋買賣之雙方，權利義務之內容僅止於本契約書內所載」，而第十八條關於契約附件之約定，亦未將銷售廣告列為契約附件之一。因此，上訴人主張銷售廣告因雙方意思表示合致，成為契約內容之一部分，並非實在。事實上，被上訴人所為之銷售廣告，整體內容所欲表達者，乃「東帝士摩天中心」為一食衣住行育樂多功能之自給自足社區，該廣告僅為「示意圖」，藉以使消費者想像日後所得享有之生活品質，並不足以使合理之消費者誤認「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等為系爭房屋公共設施之一部分。 （三）上訴人援引公平交易法第三十一條規定，主張被上訴人應負損害賠償責任，因該條規定性質上屬侵權行為之特別規定，故上訴人必須實際上受有損害，始得依該條規定向被上訴人請求賠償。惟上訴人迄今均未舉證證明被上訴人之加害行為為何、上訴人所受損害又為何，及二者間有何因果關係等，則其遽依公平交易法第三十一條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。 三、證據：援用原審提出之證據。
理由
甲、程序方面： 被上訴人原名稱為東帝士股份有限公司，嗣於民國八十九年六月十二日，變更名稱為全盈隆建設股份有限公司，業據提出經濟部公司執照及股份有限公司變更登記表為證（見原審卷宗第三四至三九頁）。又被上訴人之法定代理人於原審訴訟程序進行中變更為陳○烈，有股份有限公司變更登記表附原審卷宗第六八至七一頁可稽，爰由其聲明承受訴訟，先予敘明。 乙、實體方面： 一、兩造爭執要旨 上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年間推出「東帝士摩天中心」預售屋，並以該摩天中心具有「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等公共設施之誘人廣告強力宣傳。上訴人因信賴被上訴人所為之銷售廣告，遂於同年七月十一日，與被上訴人簽訂「東帝士摩天鎮房屋車位買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書），購買坐落台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段二四七之五地號等十四筆土地上，第Ｆ棟編號第七號第二十八層房屋乙戶（下稱系爭房屋）及車位，並依約繳納價金新台幣（下同）九十九萬六千元。詎被上訴人未依約興建該大型購物中心及游泳池，顯違反契約。又被上訴人因系爭房屋之廣告內容不實，經行政院公平交易委員會（下稱公平會）處分在案，為此依系爭買賣契約書第十五條第一項約定、不完全給付之法律關係及公平交易法第三十一條規定，請求被上訴人給付九十九萬六千元，及自起訴書繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人則以：本件買賣標的物為系爭房屋及車位，不包括「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」，而系爭房屋業已完工，並經台北縣政府工務局核發使用執照，只要上訴人辦妥貸款手續，被上訴人隨時得將之移轉登記為上訴人所有。因此，被上訴人並無任何給付不能或不完全給付之違約情事。另上訴人援引公平交易法第三十一條規定主張被上訴人應負損害賠償責任，惟上訴人迄未證明被上訴人之加害行為為何、上訴人所受損害又為何，及二者間有何因果關係等，是上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯（原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回）。
理由
（一）兩造不爭執部分 上訴人主張被上訴人於八十二年間推出「東帝士摩天中心」預售屋，銷售廣告中標榜該摩天中心緊臨「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」，且有「陽光游泳池」等休閒設施。而上訴人於同年七月十一日，與被上訴人簽訂系爭買賣契約書，買受系爭房屋及車位，並已依約繳納價金九十九萬六千元。嗣被上訴人因系爭房屋之廣告內容不實，經公平會處分在案等事實，業據提出「東帝士摩天中心」專刊、系爭買賣契約書及公平會處分書為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。 （二）上訴人主張兩造係基於銷售廣告而簽訂系爭買賣契約書，是則廣告內容當然成為契約之一部分，被上訴人未能履行，自屬違約；被上訴人則認為銷售廣告所稱之「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」等，均非系爭買賣契約之標的，故被上訴人縱未履行，亦不構成違約。 １、按所謂要約，係指以訂立契約為目的之意思表示；要約之引誘者，乃表示意思，使他人向自己為要約，是契約的準備行為，並不發生法律上之效果。關於要約及要約之引誘之區別標準，當可由意思表示是否已經具體表示契約之內容、是否重視相對人之信用資力及市場交易慣例等來判斷。詳言之，意思表示已經具體表達契約內容，使相對人得據以承諾者，為要約；意思表示並未具體表示契約內容者，為要約之引誘。表意人不注重相對人之信用資力者，為要約；表意人重視相對人之信用資力者，為要約之引誘。本件被上訴人所刊登、散發之銷售廣告上，僅就「東帝士摩天中心」之地理位置、周遭環境及預定之公共設施等略加介紹，並未就該預售屋之實際坐落地點、面積、價金等房屋買賣契約必要之點為詳細之說明。換言之，系爭房屋之銷售廣告並未具體表示契約內容，而不足以使一般消費者於閱讀該廣告後得直接據以承諾。其次，因預售屋之買賣價金動輒數百萬元，甚至上千萬元，建商於銷售房屋時，為避免買受人不按時繳款所造成之財務風險，必相當重視買受人之信用資力。同時，就預售屋之買賣而言，建商刊登、散發平面廣告以招徠消費者，乃市場行之有年之交易慣例，而消費者亦係經由廣告，得以知悉某處有預售屋正在銷售，進而與建商接觸，展開協商、談判過程，最後決定是否購買。由上所述，被上訴人所刊登、散發之銷售廣告並未具體表示契約內容，不足以使一般消費者於閱讀後得直接據以承諾，而預售屋買賣又甚重視買受人之信用資力，且建商刊登、散發廣告以吸引消費者上門，乃預售屋市場行之有年之交易慣例，比照民法第一百五十四條第二項所舉價目表寄送之例，應認本件被上訴人所刊登、散發之銷售廣告，屬要約之引誘，如當事人於嗣後締結契約時，未將之約定列為契約內容之一部分，則不具有拘束當事人之效力。 ２、其次，依系爭買賣契約書第一條、第二條約定所示，可知本件兩造買賣之標的物為系爭房屋及車位，並不包括銷售廣告所稱之「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」，而系爭買賣契約書第十八條關於契約附件之約定，亦僅將房屋位置平面圖、建材設備概要、付款專項、代刻印章授權書、代辦房屋貸款委託書及住戶管理服務公約視同契約內容之一部分，而未將銷售廣告列入，益見銷售廣告非屬契約內容之一部分。尤有甚者，系爭買賣契約書第十七條前段明確記載；「本房屋買賣之雙方，權利義務之內容僅止於本契約書內所載」等字樣（見本院卷宗六０頁）。因前揭「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」部分，均不在系爭買賣契約書之約定範圍內，則被上訴人就此自無給付之義務，被上訴人既無給付之義務，當亦不發生任何給付不能或不完全給付之違約情事。從而，上訴人援引系爭買賣契約書第十五條第一項「如乙方（即被上訴人）違反本契約，無法交付時，乙方除按甲方（即上訴人）已繳付之價款退還甲方外，並應另付甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償。但因不可歸責於乙方之事由使甲方無法交付時，乙方按甲方所繳付價款加計利息退還甲方已繳價款，並解除本契約，甲方不得異議」之約定，請求被上訴人退還上訴人已繳付之價金九十九萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，殊屬無據。至「企業經營者應確保廣告內容之真實性，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，消費者保護法第二十二條固有明文，惟依該法施行細則第四十二條規定，消費者保護法對該法施行前已流通進入市場之商品並無溯及既往適用之餘地，而消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，上訴人與被上訴人則係在八十二年七月一日簽訂系爭買賣契約書，故本件並無消費者保護法第二十二條規定之適用，上訴人主張應予適用，即有未合。 ３、況縱依上訴人之主張，認「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」及「陽光游泳池」屬系爭房屋公共設施之一部分，被上訴人因而有給付之義務。惟按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔；物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百七十三條前段、第三百五十四條第一項前段及第三百五十九條分別定有明文。矧一般人購買房屋係以供居住為主要目的，購物中心及游泳池部分應屬休閒育樂設施之範疇。本件「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購屋中心」及「陽光游泳池」未能如期興建，對上訴人所購買之系爭房屋及車位整體而言，其價值效用或有減少，惟其減少之程度，並不影響主建物本身之使用。且「東帝士摩天中心」業已完工，並於八十八年二月間取得使用執照，有台北縣政府工務局核發之使用執照附卷可憑（見原審卷宗第四０頁）。就整棟建築物言之，被上訴人已可為絕大部分之給付，如許上訴人以大型購物中心及游泳池未興建為由，據以解除契約，將顯失公平，是上訴人僅得請求減少價金。然物之出賣人，對於買受人所負之瑕疵擔保責任，係以其物依民法第三百七十三條規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條規定主張解除契約或減少價金（最高法院八十六年台上字第一六八九、三四０七號判決參照）。由此可知，有關買賣標的物瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉（物之交付）後，方有其適用。僅在出賣人確定無法給付無瑕疵之物或拒絕負瑕疵擔保責任時，始例外允許買受人於危險移轉前主張解除契約或減少價金。在本件中，依系爭買賣契約書第十條第一項第一款規定，上訴人必須付清房屋買賣總價款及因逾期付款之滯納金，始得請求被上訴人交付系爭房屋（見本院卷宗第五六頁），而上訴人迄今未付清全部價金乙節，為兩造所不爭執，故上訴人尚不得請求被上訴人交付系爭房屋。再者，關於「ＭＥＧＡＭＡＬＬ大型購物中心」之規劃興建，被上訴人已於八十三年十一月向經濟部提出申請，並於八十七年十一月獲經濟部同意推薦，有經濟部八十三年十二月二十一日經（八三）商二二三０九八號函及八十六年十一月四日經（八六）商字第八六二二三二六三號函在卷可參（見原審卷宗第一一四至一一五、一二五至一二六頁），而「陽光游泳池」工程部分，被上訴人亦已發包予欣逸達工程有限公司，雙方並簽有工程發包承攬書（見原審卷宗第一四五至一四八頁），足見被上訴人並非確定無法交付無瑕疵之物，亦非拒絕負瑕疵擔保責任。從而，上訴人自不得於系爭房屋交付前，對被上訴人主張減少價金。 ４、上訴人復主張依公平交易法第三十一條事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任；反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。在本件中，上訴人援引公平交易法第三十一條規定，主張被上訴人應負損害賠償責任，因該條規定性質上屬民法侵權行為之特別規定，因此，應由主張損害賠償權利存在之當事人即上訴人就被上訴人違反公平交易法之行為，對上訴人之權益造成損害等事實負舉證之責，然上訴人自始至終均未舉證證明被上訴人所為之不實廣告侵害其何種權益、其所受損害之損害額為若干，及被上訴人所為不實廣告與其所受損害間有何因果關係，則上訴人此部分主張，即不足採。 ５、上訴人雖又謂被上訴人先為不實廣告，吸引消費者上門，再以廣告非屬契約內容之一部份為由，拒絕該部分給付之行為，有違誠實信用原則。惟按契約自由及當事人自治原則為民法之基本精神，該原則之真義在於：當事人在締約前，有決定是否與對造締結契約之自由，一旦決定締約，則雙方當事人間之權利義務關係，即應完全依照依契約之約定。如前所述，兩造既未約定將銷售廣告視為契約內容之一部份，則被上訴人自無依廣告內容為給付之義務。縱被上訴人就系爭房屋所為之銷售廣告有虛偽不實之情形，然此與「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」之誠實信用原則無涉，故上訴人此部分所辯，亦不足取。又本案事證己臻明確，上訴人請求調閱公平交易委員會本件處分書全卷即無必要，附此敘明。 三、綜上所述，本件上訴人之主張，尚不足採；反之，被上訴人之抗辯，則屬可信。從而，上訴人主張本於系爭買賣契約書第十五條第一項約定、不完全給付之法律關係及公平交易法第三十一條規定，請求被上訴人給付九十九萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件兩造雖分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，惟因上訴人起訴請求之訴訟標的金額為九十九萬六千元，未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，不得上訴第三審，是雙方所為假執行及免為假執行之聲請，均無必要，併予敘明。 四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 蘇 瑞 華 法 官 魏 大 喨 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日書記官 黃 美 玉
