案由
臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一七八號上 訴 人 陳家燿 陳洪翠蓮 陳怡聆 蔡介世 蔡世雄 蔡世傑 蔡美惠 （右四人為蔡能之承受訴訟人） 共同訴訟 代理人 呂沐基律師 被 上訴人 亞洲信託投資股份有限公司 法定代理人 陳思明 訴訟代理人 周燦雄律師 林靜萍律師 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月八日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第八二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴費用由上訴人連帶負擔。
理由
一、上訴人蔡能於民國八十八年十一月八日死亡，其繼承人為蔡介世、蔡世傑、蔡世雄、蔡美惠，此有死亡診斷書及戶籍謄本各乙份附卷可稽（參本院卷第十四頁），是蔡介世、蔡世傑、蔡世雄、蔡美惠於九十年一月四日聲明承受訴訟（見本院卷第九頁），應予准許，合先敘明。 二、本件上訴人經合法通知，均無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 三、被上訴人主張蔡介世於民國八十年八月間以蔡能、陳家燿、陳洪翠蓮、陳怡聆 (以下簡稱蔡能等) 為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）八千萬元（以下簡稱系爭借款），約定於八十二年八月五日清償，利息按被上訴人公司基本放款利率年息百分之一二．六二五加年息百分之二．六二五，合計年息百分之一五．二五計付，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者按上開利率之百分之二十加付違約金。詎系爭借款已屆清償期，蔡介世並未依約清償，迭經催討，均置不理，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係訴請上訴人連帶清償八千萬元本息。原審判決被上訴人勝訴，並聲明上訴駁回。 四、上訴人則以蔡介世原係持華僑商業銀行（以下簡稱華僑銀行）股票三百萬股為擔保（下稱系爭擔保品）向被上訴人質借系爭借款，惟蔡介世已於八十四年六月十五日即將系爭擔保品出售予訴外人梁柏薰，由梁柏薰出具切結書，承擔系爭借款債務，且經被上訴人同意，依民法第三百條規定，系爭借款債務即已由梁柏薰承擔，與上訴人等無涉。且梁柏薰另於八十四年六月十四日另簽立股票買賣契約書，約定梁柏薰以系爭擔保品向被上訴人設定質權借貸，而以貸得之款項清償承擔系爭借款債務，被上訴人既已同意過戶系爭擔保品與梁柏薰，觀念上即已將股票返還上訴人，上訴人再交付予梁柏薰，並向被上訴人重新辦理質權設定借款，上訴人原設定之質權顯已消滅。詎被上訴人竟以不正當之方法，令梁柏薰在作廢失效之連帶保證書及本票上簽名，不足以使無效之保證書及本票再生任何效力。又上訴人業已將系爭借款移轉予梁柏薰，保證書與本票均與上訴人無關。被上訴人自不得執此向上訴人請求清償借款等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 五、被上訴人主張蔡介世於八十年八月間以蔡能等為連帶保證人，向被上訴人借款八千萬元，約定於八十二年八月五日清償，利息按被上訴人公司基本放款利率年息百分之一二．六二五加年息百分之二．六二五，合計年息百分之一五．二五計付，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者按上開利率之百分之二十加付違約金之事實，業據提出借款契約、連帶保證書為證，且為上訴人所不爭執（見本院卷第三八頁），堪信為真。 六、上訴人抗辯稱系爭消費借貸債務已由梁柏薰為免責之債務承擔，且被上訴人亦拋棄質物，上訴人就系爭借款債務已不負任何責任，固據提出切結書、股票買賣契約書為證（見原審卷第二六至二八頁）。惟為被上訴人否認，經查： ㈠按債務承擔乃不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意。由第三人承受債務者，原債務人負擔之債務即移轉由該第三人負擔，原債務人脫離債之關係，第三人即承擔其債務而為新債務人，為免責的債務承擔。由第三人加入債之關係而為債務人者，由第三人加入既存債之關係而為新債務人，原債務人並未脫離債之關係，故新債務人與原債務人負擔同一內容之債務，此即併存債務承擔。 ㈡審酌蔡介世與梁柏薰於八十四年六月十五日簽訂股票買賣契約書第三條付款辦法及股票交割時間記載：「⒈本買賣股票現由乙方（按係蔡介世）質權設定於亞洲信託投資股份有限公司（以下簡稱亞信公司）借款新台幣捌仟萬元正，經雙方同意該筆借款由甲方（按係梁柏薰）以參佰萬股向亞信公司申請抵押借款奉准貸款時，雙方會同至亞信公司將股票由乙方辦理質權消滅過戶予甲方，同時由甲方質權設定予亞信公司，甲方獲得借款全部償還乙方之借款本金及積欠利息，甲方借款不足清償乙方借款之金額，應由甲方以現金補足。⒉甲方清償乙方向亞信公司之借款本息後，結算不足本買賣總價款壹億貳佰萬元之差額，由甲方以三個月付款支票給付予乙方」，核其內容係梁柏薰與蔡介世約定，由梁柏薰持系爭華僑銀行股票向被上訴人質借，所得款項用以清償蔡介世所欠被上訴人系爭借款債務，仍有不足時，由梁柏薰買受系爭華僑銀行股票之價金一億零二百萬元清償系爭借款。僅係蔡介世與梁柏薰間為承擔系爭貸款債務之約定，被上訴人既未列名該契約之當事人，被上訴人自不受該契約之拘束。上訴人雖舉證人蔡鼎實證稱本件買賣股票係由被上訴人公司之創辦人鄭周敏之居間介紹或策劃（見原審卷第六四正反面），惟被上訴人否認鄭周敏為其公司之代理人，且本件縱如被上訴人同意梁柏薰為系爭借款債務之承擔，甚或梁柏薰已依前開買賣契約書第三條第三項約定繳納系爭借款債務之利息，亦係併存之債務承擔（此部分詳如后述），故而證人蔡鼎實部分證言，不能為有利於上訴人之認定。系爭擔保品嗣後雖已過戶與梁柏薰，亦係出質人之更換，尚難據此逕謂被上訴人已同意蔡介世脫離消費借貸關係，由梁柏薰為免責債務承擔系爭借款債務。 ㈢又依梁柏薰於八十四年八月九日出具予被上訴人切結書記載：「本人有華僑銀行股票參佰萬股，『提供質權設定予貴公司擔保蔡介世先生貸款金額新台幣捌仟萬元整』，並同意過戶日起二個月內清償該戶貸款，消滅質權」，細譯切結書內容係梁柏薰承諾於系爭擔保品過戶後二個月返還系爭借款債務，而系爭擔保品嗣亦過戶與梁柏薰，此為兩造所不爭，惟梁柏薰於出具前開切結書前二日即八十四年八月七日，已同意擔任蔡介世向被上訴人借款八千萬元之連帶保證人，此有連帶保證書乙件在卷可憑（見原審卷第九頁），是梁柏薰既有加入為系爭借款債務之連帶保證人之意思，且依切結書亦記載梁柏薰所有系爭擔保品復有提供質權設定用以擔保系爭借款之意思，足見梁柏薰與被上訴人均無意使蔡介世脫離原系爭消費借貸關係，由梁柏薰為免責承擔系爭借款債務。梁柏薰出具前開切結書與被上訴人，承諾於系爭擔保品過戶後二個月內清償系爭借款債務，僅係梁柏薰與被上訴人訂立併存的債務承擔契約。上訴人依切結書抗辯稱梁柏薰與被上訴人簽立者係免責債務承擔保契約，尚乏所據。 ㈣復按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文。惟該條文所謂拋棄係指民法第七百六十四條之情形而言。本件系爭擔保品之所有人雖由蔡介世變更為梁柏薰，惟被上訴人現仍持有系爭擔保品，此為上訴人所不爭執（見本院卷第三八頁），是故系爭擔保品縱令蔡介世已背書轉讓與梁柏薰，核其僅係系爭擔保品出質人之更換。上訴人抗辯稱被上訴人既已同意將系爭擔保品過戶與梁柏薰，觀念上已將系爭擔保品返還蔡介世，再由蔡介世交付梁柏薰轉交被上訴人質借云云。然出質人於權利設定質權後，並未喪失其所有權，故對於質權標的物之法律上處分權仍得享有，故而出質人將其權利讓與，因物權追及之效力，質權人可追及權利之所在行使其權利，質權並不受影響。是故系爭擔保品縱令已由蔡介世讓與梁柏薰，對被上訴人質權既不受影響，被上訴人核無不予同意之理，上訴人據以抗辯稱被上訴人已將系爭擔保品返還蔡介世，再由蔡介世交付梁柏薰，被上訴人有拋棄質權之意思云云，顯不足採。 ㈤再者，民法債篇第二十四節有關保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，民法第七百三十九條之一、第七百四十二條之一固定有明文。而綜觀連帶保證書（見原審卷第九頁）記載：「保證人並願拋棄先訴抗辯權及檢索權，並於本項債務未清償以前，決不自行退保」等語，固有違反民法第七百四十五條、第七百五十四條第一項之規定，依民法第七百三十九條規定而無效，惟僅該約定無效，仍無影響連帶保證人就系爭借款債務應負連帶保證責任之效力，上訴人據此抗辯稱連帶保證人不負連帶保證責任云云，不足為採。 七、綜上所述，被上訴人主張梁柏薰就系爭借款債務為併存之債務承擔為可採，上訴人抗辯稱梁柏薰已為免責債務承擔，或被上訴人已拋棄擔保質權云云，均無可取。從而，被上訴人本於消費借款及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付八千萬元，及自八十二年八月六日起至清償日止，按年息百分之十五點二五計算之約定利息，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十之違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第三百八十五條第一項前段、第四百六十三條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 蔡 芳 齡 法 官 蘇 芹 英 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日書記官 黃 愛 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
