案由
臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四九三號上 訴 人 國立台灣海洋大學 法定代理人 吳建國 訴訟代理人 藍瀛芳律師 被上訴人 交通銀行高雄分行 法定代理人 顧振森 訴訟代理人 趙興偉律師 右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十四日臺灣基隆地方法院八十九年度重訴字第五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟捌佰捌拾捌萬元，及自民國八十九年十月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖佰陸拾貳萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟捌佰捌拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二千八百八十八萬元整，及自民國八十九年四月一日起至清償日止按法定利率計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠「履約保證金保證書」係二十世紀七十年代形成之交易慣例，存在之目的與機制係由銀行業或保證業出具保證書交付予出賣人或承攬人後，再由出賣人或承攬人交付買受人或定作人，以作為履行合約之債信擔保，代替現金擔保之功能，實務上多使用未附條件之履約擔保，即保證書上有「一經請求」之文字條款時，保證書之持有人隨時可向簽發銀行提出付款之請求，簽發銀行僅在該保證書有詐欺時始得拒絕付款，否則不得以其他理由拒絕付款，由此可見「履約保證金保證書」所擔保者為具有現金補償之擔保，而非主契約（如工程契約）內容之代為履行。 ㈡依系爭履約保證金保證書第一條記載：「被上訴人茲因長城重工股份有限公司承攬上訴人大型空蝕水槽設備及建築新建工程。依照合約文件規定應繳交上訴人履約保證金新臺幣二千八百八十八萬元整，該項履約保證金由被上訴人開具本保證書負責擔保」等語，可知被上訴人出具之系爭履約保證金保證書係訴外人長城公司為取得其履行大型空蝕水槽設備與建築新建工程之債信擔保，而與被上訴人簽訂「放款合約」，由被上訴人依「銀行對企業授信規範」辦理授信業務而簽發交付此保證書與長城公司，再由長城公司交與上訴人，目的在於擔保債信，而非在保證工程瑕疵之補正或不履行、未完工之完工。更何況，上訴人與長城公司間之工程合約第九條，已就保證契約明確約定由訴外人尚華營造股份有限公司（下簡稱尚華公司）擔任連帶保證人出具保證書保證長城公司絕對履行系爭工程合約上之義務。且系爭工程中有關「工程空蝕水槽設備」部分，尚具備美國機械工程協會認定之Ｕ級以及Ｕ２級標章之廠商才有履約能力，被上訴人係銀行業者，如何有能力代長城公司履行系爭工程合約？由此可見系爭履約保證金保證書並非系爭工程保證契約約定之對象，且與該保證無關。 ㈢系爭履約保證金保證書僅記載被上訴人與長城公司為當事人，而上訴人為其受益人，故系爭履約保證金保證書之性質為「第三人利益契約」，與民法上之保證不同。民法之保證係主債務不履行時，由保證人代負履行責任之契約，有明顯之從屬性與補充性；而系爭履約保證金保證書第二條明確約定：長城公司與上訴人簽訂上項工程契約後，如長城公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失，則不論此損失係屬何種原因，被上訴人均負賠償之責。被上訴人一經接獲上訴人書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣二千八百八十八萬元整如數給付上訴人，絕不推捼拖延，上訴人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，被上訴人亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權，可見被上訴人簽發系爭履約保證金保證書後，與上訴人間之法律關係獨立存在，即與承攬契約無主從關係而具有無因性，故被上訴人一經上訴人書面通知後即有給付保證書所載金額之義務。 ㈣系爭履約保證金保證書係長城公司於簽訂系爭工程合約後交付與上訴人，故縱使被上訴人係依上訴人與長城公司間「招標須知」第十條約定而簽發，亦與押標金無關。況且本件保證金金額亦與押標金不相符，故被上訴人辯稱：履約保證金得以政府公債、公營銀行儲蓄存款提供擔保，非以現金為唯一方式，而主張本件保證書具擔保性質云云，實不足採。 三、證據：援用原審所提證據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠依系爭履約保證金保證書第一條：「依照合約文件規定‥‥‥該項履約保證金由本行開具本保證書負責『擔保』」、第二條：「：：；並放棄民法第七百四十五條所規定之『先訴抗辯權』」，以及有關第一審管轄法院等約定內容，可知系爭履約保證金保證書為民法上具從屬性之保證契約債務。上訴人雖主張：系爭履約保證金保證書為「利益第三人契約」，惟被上訴人出具系爭履約保證金保證書係因長城公司承攬上訴人「大型空蝕水槽設備及建築新建工程」，依投標須知第十條規定及上訴人之要求，由被上訴人出具系爭履約保證金保證書，保證長城公司對於上訴人損害賠償責任之履行，故兩造間有契約關係存在。更何況，上訴人提起本件訴訟係依其對被上訴人之請求權而為主張，故兩造間有債之關係，上訴人稱其與被上訴人間無債之關係，顯為矛盾。又被上訴人與長城公司之內部關係，僅受長城公司之委任代履行保證責任，被上訴人對於長城公司並非負有債務而有向上訴人給付之義務，即系爭履約保證金保證書中並無利益第三人之約款，上訴人主張系爭履約保證金保證書為利益第三人契約云云，自不足採。 ㈡被上訴人雖非工程業者，無能力代長城公司履行系爭工程，惟不能因此即推論被上訴人不具保證人地位。蓋系爭工程合約第九條對連帶保證人資格、能力要求之約定，及第十條第三項前段：「乙方（即長城公司）無力繼續履行契約時，甲方（即上訴人）得指定其連帶保證人繼續履行契約責任」之約定，即為使連帶保證人代長城公司繼續履行承攬系爭工程之義務。本件被上訴人係就主債務人長城公司如有不履行所致之損害賠償責任發生時保證代負履行責任，而為金錢損害賠償，二者所保證之債務不同，性質上並無不相容而得併存。 ㈢系爭履約保證金保證書第二條約款運作之結果，僅使被上訴人喪失保證債務之補充性，即上訴人可直接向被上訴人主張，仍不失其從屬性，蓋依民法第七百三十九條之一規定，保證人權利除法律另有規定外，不得預先拋棄，則關於保證債務之從屬性，自不可依當事人之意思除去之。上訴人雖以：系爭履約保證金保證書第二條「一經請求」之約定，即主張系爭履約保證金保證書為具有現金補償之擔保云云。惟查上訴人立論之依據為國際交易慣例，本件系爭履約保證金保證書當事人均為本國法人，使用文字及法律關係均為本國法律為準，要無適用國際慣例解釋兩造真意之餘地，且實務上對於合意適用國際慣例，均有在書面上將雙方同意遵守條文加以引據，而非概括適用。再依上訴人與長城公司間關於工程合約投標須知第十條約定：「訂約前得標廠商應繳納相當於其工程契約總金額百分之十擔保，並得以政府公債或公營銀行儲蓄存款提供‥‥‥可以金融機關出具之履約保證書為之」，可知履約保證金給付之形式，不以現金為其唯一方式，更無以保證書或公債、儲蓄存款等其他形式之擔保提出，作為現金之替代，是上訴人主張以系爭履約保證金保證書之效果係被上訴人提出現金支付，為不具保證性質之理由，猶屬牽強。 三、證據：除援用原審所提證據外，補提投標須知第十條有關履約保證金之約款一紙為證。
理由
一、上訴人起訴主張：訴外人長城公司於八十七年三月十一日與伊簽訂大型空蝕水槽設備及建築新建工程合約，長城公司以被上訴人為履約保證銀行，由被上訴人於八十七年七月十六日就長城公司承攬系爭工程應繳納之履約保證金二千八百八十八萬元出具「履約保證金保證書」予上訴人。該保證書第二條約定：「如長城公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使伊蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因。被上訴人均負賠償之責，被上訴人一經接獲伊書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣二千八百八十八萬元整如數給付伊」等語，茲因長城公司開工後工程進度遲緩，作輟無常，且違約將系爭工程與工程款轉讓他人，伊已於八十九年三月三十日終止雙方之工程合約，爰依上開履約保證金保證書第二條之約定，請求判令被上訴人給付二千八百八十八萬元及自八十九年四月一日起算之法定遲延利息等情。 被上訴人則以：伊出具之「履約保證金保證書」，僅係民法上之保證契約，具有從屬性與補充性，非如上訴人所述具有代替現金支付之性質，上訴人並未敘明其所受損害之數額，伊自不負當然付款之義務。又保證書第三條約定，為顯失公平之條款，依新修正民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。又上訴人未得伊同意即延展長城公司履行期限，依民法第七百五十五條之規定，伊無庸負保證責任。退步縱認伊應負保證責任，上訴人於終止合約前未支付予長城公司之工程款尚有一億一千六百四十三萬三千零八十二元，且長城公司對上訴人之工程款請求債權已設定權利質權予伊，則上開權利質權所擔保之債權數額應由上訴人清償予伊，伊依民法第七百四十二條規定與本件履約保證金債務抵銷之；另上訴人以合約總工程款計算長城公司逾期罰款核與系爭工程合約第三條第三項之約定不合，且上訴人計算之長城公司違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。 二、查第三人長城公司於八十七年三月十一日與業主即上訴人就大型空蝕水槽設備及建築新建工程簽訂「臺灣國立海洋大學營繕工程契約」，依合約附件「投標須知」第十條記載：「得標總價在底價百分之八十以上者，訂約前得標廠商應繳納相當於工程契約總金額百分之十擔保，並得以政府短期公債或公營銀行儲蓄存款，如係公營銀行儲蓄存款，則由本校（指上訴人）存執，於退還得標人前應暫過戶本校或質權設定，可以金融機構出具之履約保證書為之」等語，長城公司因而以被上訴人為履約保證金之之保證銀行，由被上訴人於八十七年七月十六日就長城公司承攬系爭工程應繳之履約保證金二千八百八十八萬元出具「履約保證金保證書」予上訴人等事實，業據上訴人於原審提出長城公司與上訴人簽訂之臺灣國立海洋大學營繕工程契約書、履約保證金保證書等件為證（原審卷第八、六四至七二頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。 三、上訴人主張：因長城公司開工後工程進度緩慢，且作輟無常，又違約將系爭工程與工程款轉讓他人，已有合約第十一條之「發生變故不能履行契約責任」之情事，伊已於八十九年三月三十日委請律師發函終止伊與長城公司間之工程合約，且以副本告知被上訴人，爰依履約保證金保證書第二條約定請求被上訴人給付二千八百八十八萬元等情，亦據提出工程結算書、福田法律事務所函件等為憑（原審卷第一六九至三三０頁）。上訴人則否認應按前開履約保證金保證書約定給付，並為上述各辯解。是故，本件爭執之重點在於：㈠被上訴人出具之「履約保證金保證書」性質為何？被上訴人應負之責任範圍為何？㈡上訴人是否應證明受有確實損害，被上訴人始負給付保證金之責任？㈢因長城公司對上訴人尚有工程債權一億一千六百四十三萬三千零八十二元設定權利質權予被上訴人，被上訴人遂以權利質權所擔保之上開工程款債權與本件履約保證金債務主張抵銷，有無理由？四、本件被上訴人出具之「履約保證金保證書」性質為何？被上訴人應負之責任範圍為何？ ㈠合併觀察本件被上訴人出具之「履約保證金保證書」（原審卷第八頁），其中第一條：「立履約保證金保證書人交通銀行高雄分行（以下簡稱本行）茲因長城重工股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬國立臺灣海洋大學型空蝕水槽設備及建築新建工程。依照合約文件規定應繳交國立臺灣海洋大學（以下簡稱定作人）履約保證金新臺幣貳仟捌佰捌拾捌萬元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」，第二條：「承包商與定作人簽訂上項工程契約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金貳仟捌佰捌拾捌萬元整如數給付定作人，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等文字，可明：本件工程承攬契約中，約定由承攬人長城公司應繳納工程契約總金額百分之十即二千八百八十八萬元作為履約保證金，用供擔保承攬人長城公司得以積極履行承攬契約，若長城公司無法提出現金，亦得以政府短期公債或公營銀行儲蓄存款，或以金融機構出具之履約保證書代之；本件保證書由長城公司與被上訴人簽具後再交付予上訴人，其內約定被上訴人一經上訴人之書面通知即給付上開數額之履約保證金予上訴人，堪認本件保證書具有利益第三人（即上訴人）之性質，上訴人自得依此保證書內容向被上訴人請求給付。 ㈡再依系爭保證書第二條後段：「本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金‥‥‥如數給付定作人」、「定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等語，益徵本件保證書有其獨立性與無因性，當被上訴人一經上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務，蓋因被上訴人出具保證書，上訴人即讓承攬人毋庸繳納原應繳納之履約保證金，意旨即在於將承攬人以履約保證金用供擔保其應盡契約責任之風險，移轉由出具保證書之保證人承擔，是系爭保證書實為付款之承諾，本件保證金之給付實乃「現金之代替」，故被上訴人之主要義務即係「付款」，而非履行承攬人長城公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，即從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性，二者在性質上迥異。從而，本件履約保證金之「保證」，應依被上訴人出具之保證書內容獨立認定，又因其具有獨立性及無因性之特色，被上訴人不得援引其他契約關係作為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。五、上訴人是否應證明受有確實損害，被上訴人始負給付保證金之責任？ 本件履約保證金之保證契約，應依被上訴人出具之保證書內容獨立認定，具有獨立性及無因性，被上訴人不得援引其他契約關係作為抗辯，已如前述，而上訴人提出之書面資料只須證明承包商未能履約或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損之情形即可，無須對被上訴人舉證證明實際上損失數額，亦無須對承攬人長城公司提起訴訟請求確定賠償數額，此乃因被上訴人於保證書內已載明放棄先訴抗辯權之緣故。至於上訴人因承攬人長城公司未能履約或疏忽缺失實際損失數額為何，核屬承攬人長城公司與上訴人間之問題，如上訴人實際所受損害縱低於系爭保證書所載數額，亦屬嗣後上訴人應退還多餘款項與承攬人長城公司之問題，要非被上訴人所得主張。易言之，上訴人與承攬人長城公司間之所有抗辯，被上訴人均不得援引主張，是被上訴人所辯：上訴人與長城公司就系爭工程逾期罰款約定過高云云，因違約金額是否有過高情事，核與被上訴人無涉，縱使過高，亦係嗣後上訴人應退還多餘款項與承攬人長城公司之問題，上訴人尚不得執違約金過高對抗上訴人作為減輕或免除付款義務之事由。故被上訴人以：上訴人並未敘明損失結果之數額，伊無當然付款之義務，及上訴人未得伊同意即延展長城公司履行期限，伊即無庸負保證責任等語置辯，均非可採。 六、被上訴人另辯陳：㈠系爭保證書第三條約定，顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。㈡又上訴人於終止合約前未支付予長城公司之工程款債務尚有一億一千六百四十三萬三千零八十二元，長城公司對上訴人之工程款債權已設定權利質權予伊，上訴人應將上開債權清償予伊，伊爰依民法第七百四十二條規定與本件履約保證金債務抵銷等語。經查： ㈠被上訴人乃公立銀行，具有相當規模，非屬經濟上弱者，其係受承攬人長城公司之委託，由長城公司提供擔保（連帶保證人及物保）與被上訴人後，被上訴人始願出具系爭保證書與上訴人，有被上訴人於原審提出之其與長城公司間之中長期放款合約、短期授信合約可參（原審卷第八二至九一頁），足見被上訴人出具系爭保證書在履行其與長城公司間委任契約之義務，其依保證書之約定給付予上訴人後，尚可依其與長城公司間之契約向長城公司或連帶保證人請求償還，或就長城公司提供之擔保品求償，易言之，上訴人是否願意接受長城公司之委託而出具系爭保證書及決定保證金之數額高低，均屬上訴人於接受長城公司委任前自行評估風險之事項，被上訴人於評估後願意接受長城公司之委託而出具系爭保證書，自無居於劣勢地位可言。更何況，被上訴人乃公立銀行，有其法律承辦人員及顧問，且系爭保證書記載內容簡單明確，易於閱讀，文字並不細小，由長城公司與被上訴人所簽具，被上訴人於事前有充分了解契約內容及風險評估後始簽名蓋章其上，則本件保證書包括第三條在內之條款並無任何顯失公平之情事。 ㈡緣於本件保證書有其獨立性及無因性，被上訴人一經上訴人通知即應給付保證金，尚不得援引其他契約關係作為抗辯，詳如上述，是系爭保證書第三條約定；「本行絕不因任何原因，對定作人（上訴人）逕行行使抵銷權」等語，益足表明上開無因性、被上訴人不得行使任何抗辯權之特色，故被上訴人在此自不得以其就上訴人尚欠長城公司之工程款債權與本件履約保證金債務主張抵銷。 七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項規定甚明。查上訴人於八十九年三月三十日委託律師發函予承攬人長城公司時，並將副本寄發被上訴人，此有上訴人於原審提出之函件可參（原審卷第九至十三頁），惟觀察函文內容旨在表明上訴人與承攬人長城公司終止契約之意，其內並無請求被上訴人依系爭保證書內容給付履約保證金之意，自難認上訴人已依該函件請求被上訴人給付本件履約保證金。又上訴人其後提起本訴，於起訴狀中載明被上訴人應給付本件履約保證金之內容，而被上訴人於八十九年十月十二日始收受起訴狀繕本之送達，有送達回證附卷足稽（原審卷第廿三頁），則依前開法律規定，被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月十三日起始負給付法定遲延利息之責任甚明，故上訴人請求之自八十九年四月一日起至同年十月十二日止之法定遲延利息，即非正當，不應准許。 八、綜上所述，被上訴人所辯各節，均非可採，故上訴人依系爭保證書第二條約定，主張系爭工程之承攬人長城公司有未能履約致受有損失，訴請被上訴人給付履約保證金二千八百八十八萬元，及自八十九年十月十三日起算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定准、免假執行之擔保金額如主文第五項所示。 九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日書記官 張 淑 芳 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
