案由
臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第九○號上 訴 人 劉俊良 訴訟代理人 黃國郎律師 上 訴 人 京城證券股份有限公司 法定代理人 阮信囊 訴訟代理人 陳錦隆律師 林鼎鈞律師 上 訴 人 呂明煖 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年十二月十六日臺灣新竹地方法院八十四年度重訴字第九六號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回劉俊良後開第二項之訴及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。呂明煖、京城證券股份有限公司應再連帶給付劉俊良新台幣壹仟伍佰元及國泰人壽保險股份有限公司股票壹仟貳佰股、統一食品股份有限公司股票貳仟零捌拾股。 呂明煖、京城證券股份有限公司之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由呂明煖、京城證券股份有限公司連帶負擔。 事 實 甲、上訴人即被上訴人劉俊良方面（下稱劉俊良）： (甲)上訴部分 一、聲明：如主文所示。 二、陳述：與原審及本院前次判決記載相同者予以引用外，補稱： 按民法第二百十七條第一項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」之規定，應以損害之發生或擴大，與被害人之行為有無相當因果關係為斷。若被害人之行為與損害之發生或擴大無相當因果關係，縱被害人有疏忽，亦無本條之適用。原判決既認定呂明煖未經劉俊良之同意盜領、盜賣股票，造成劉俊良財產上之損失，而呂明煖為京城證券股份有限公司（以下簡稱京城公司）之營業員，負責受客戶委託買賣股票，劉俊良以客戶之立場，基於對證券公司及營業員之信賴，依營業員之要求，交付印章辦理委辦事項，應難認係有過失；況且劉俊良縱因買賣股票之方便，而將印章（股票存摺並未交給呂明媛）交給呂明煖，亦未必然發生盜領、盜賣股票之結果，因此，劉俊良縱有交付印章給呂明煖之行為，亦顯與損害之發生或擴大無相當因果關係，原審以劉俊良擅將「存摺」交給呂明煖，未自行保管，呂明煖始得以盜領、盜賣股票，認為與有過失，依過失相抵原則，令劉俊良負擔十分之二之過失責任，顯有未合。 三、證據：援用歷審所提證據。 (乙)答辯部分 一、聲明：請求駁回對造之上訴。 二、陳述：與原審及本院前次判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第十五條第二項規定：「交割人員於辦理投資人集中保管股票現券送存時，應要求提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有價證券確屬本人所有．．．」。查呂明煖為京城公司僱用之營業員，負責受客戶委託買賣股票，而呂明煖盜領、盜賣劉俊良之股票，依最高法院四十二年台上字第一二二四號判例意旨，京城公司本應與呂明煖連帶對劉俊良負損害賠償責任；又呂明煖盜領股票後，係利用訴外人陳欽琳等人之帳戶賣出，依上開規定，京城公司本應要求提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有之有價證券是否確屬其本人所有，惟竟疏忽而未要求呂明煖提出上述文件查證，致使呂明煖得以利用第三人帳戶賣出盜領之股票，足見京城公司就本件集中保管股票現券送存之管理監督顯有疏失，確應與呂明煖連帶負損害賠償責任。 ㈡劉俊良被盜賣之股票，國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）股票五千股，於八十四年七月二十五日除權，每千股無償配發二百股，可配發一千股，又每千股無償配息一千五百元，可配息七千五百元；統一食品股份有限公司（下稱統一公司）股票八千股，於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發三百股，可配發二千四百股，為被上訴人在原審所不爭執。前開配息配股部分，屬劉俊良依既定計劃可得之利益，為其可請求之損害賠償範圍。 三、證據：援用歷審所提證據。 乙、上訴人即被上訴人京城公司方面： 一、上訴聲明： ㈠原判決除已確定部分外均廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、答辯聲明：駁回上訴。 三、陳述：與原審及本院前次判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠劉俊良係為自己交割方便，而將印章及股票存摺交付呂明煖代為辦理，難謂呂明煖代上訴人劉俊良保管存摺辦理交割之行為，係執行公司職務上之行為。 ㈡所謂可得預期之利益並非只僅有取得利益之希望或可能，需具有客觀的確定性始可。然依劉俊良既定計畫，其係預定於八十四年五月間賣出系爭股票，則八十四年六月後始配發之股票、股息，不在其預期中，應非劉俊良可請求之損害賠償。㈢縱認京城公司應負選任監督上過失之賠償責任，然劉俊良既自行將股票存摺交呂明煖保管，並委託代填單據，當時非不能預見有股票被盜領盜賣之風險，其行為顯係助成損害發生或擴大者，依民法第二百十七條第一項規定，縱劉俊良受有損害，應減免京城公司一半之賠償責任，始符法旨。 ㈣劉俊良係受呂明煖詐稱公司須辦理錯帳為由，陷於錯誤而囑其妹劉莉鶯將其印鑑章、證券存摺交呂明煖辦理錯帳、賣出股票。是被上訴人確曾因呂明煖稱錯帳需要而同意借用股票，而非呂明煖盜賣股票。劉俊良主張呂明煖有盜賣股票之行為，應負舉證責任。 ㈤縱認呂明煖所為已構成因執行職務不法侵害他人權利之侵權行為，京城公司因已盡其注意義務，無庸與受僱人連帶負損害賠償責任：至於京城公司未要求客戶，又劉俊良所受損害，於呂明煖持其印章、存摺將股票盜領出據為己有時即已發生，京城公司提出買賣報告書或其他證明文件，縱與證券管理法規未合，然與本件侵權行為之成立及損害之發生亦無相當因果關係。 四、證據：援用歷審所提證據。 丙、上訴人即被上訴人呂明煖方面（下稱呂明煖） 呂明煖經合法通知未到場，亦未提出任何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面： ㈠京城公司經原審判決命應與呂明煖連帶給付，京城公司以過失相抵為由提起上訴，係提出非基於個人關係之抗辯為理由，其訴訟標的對於共同訴訟之呂明煖即屬必需合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，京城公司上訴效力及於未提起上訴之呂明煖，爰併列呂明煖為上訴人。 ㈡呂明煖經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人劉俊良之聲請，准由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、劉俊良起訴主張：呂明煖係京城公司之營業員，負責受客戶委託買賣股票，伊係京城公司之客戶，在京城公司開立帳戶，從事股票之買賣。呂明煖於八十三年十一月間趁伊交付印鑑章填委託書委託其購買京華高科技基金之機會，未經伊同意，擅自盜蓋伊之印鑑於空白之存券領回單上，於同月十九日盜領伊寄存於京城公司集保之股票，計國泰公司股票五張五千股、統一公司股票八張八千股，於同日盜賣給訴外人陳欽琳，伊被盜賣之國泰公司股票五千股，於八十四年七月二十五日除權，每千股無償配股二百股，可配一千元，又每千股無償配息一千五百元，可配息七千五百元。統一公司股票八千股，於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發二百股，可配發二千四百股，為其可預期之利益。呂明煖盜領盜賣伊之上開股票，係故意不法侵害上訴人之權利，依民法第一百八十四條第一項前段應負損害賠償責任。而京城公司係呂明煖之僱用人，對呂明煖之選任及監督其職務之執行，顯然未盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項前段規定，自應與呂明煖連帶負損害賠償責任。為此，求為判決：京城公司、呂明煖應連帶給付七千五百元、國泰公司股票六千股、統一公司股票一萬零四百股等語（原審判決：京城公司、呂明煖應連帶給付六千元、國壽公司股票四千八百股、統一公司股票八千三百二十股，而駁回其餘之訴。即京城公司、呂明煖應連帶給付一千五百元及國泰公司股票一千二百股、統一公司股票二千零八十股。兩造各自就其不利部分提起上訴）（按劉俊良另請求五萬元部分經原審駁回後，未據其聲明不服）。 二、京城公司則以：客戶向證券商申請開設有價證券集中保管帳戶，應先填寫「開戶申請書」，並留存印鑑或簽名存檔。又客戶於證券商開設保管帳戶後，由證券商發給證券存摺，前項證券存摺應由客戶收執並妥慎保管，證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約第一條、第二條規定甚明。劉俊良開立有價證券集中保管帳戶時，與京城公司訂立上開契約書，且依本契約書第九條規定，客戶申請領回集中保管之有價證券，應提示證券存摺並填具「存券領回申請書」，加蓋原留存印鑑或簽名存檔，經核對無誤後，方予辦理領回，並於證券存摺記錄。而本件劉俊良領回所有股票均依契約提出證券存摺及蓋具印鑑之存券領回申請書，是劉俊良雖謂呂明煖盜蓋印鑑章在空白之存券領回單上，惟若非劉俊良提出證券存摺，呂明煖何能領取股票，本件實係呂明煖因稱錯帳需要向劉俊良借股票，並非盜賣；且證券公司之員工不得代客保管任何印鑑、存摺，此由前揭證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書之規定及證券商負責人及業務員管理規則即足證明。劉俊良亦明白證券存摺應親自收執並妥慎保管，於辦理交割手續本無需將印章交付呂明煖而應親自書寫蓋印，竟將印章交付呂明煖而未親自書寫蓋印，充分證明呂明煖若盜蓋印章在系爭存券領回單上亦絕非執行職務行為，足見係彼二人間之委託行為而不能認呂明煖係執行職務或與執行職務有關，劉俊良自不得因此請求京城公司負連帶賠償責任。退步言之，本件縱如劉俊良所稱遭呂明煖盜蓋盜領股票，惟劉俊良在辦理股票交割時不親自蓋印，而又不注意呂明煖如何蓋印，且又將印鑑存摺交呂明煖，顯具有重大之過失，本件損害之發生劉俊良實應負全部之責任，爰請依民法第二百十七條之規定免除京城公司之連帶責任等語，資為抗辯。呂明煖經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何陳述。 三、本件首應審究者，為呂明煖是否有盜賣股票之侵權行為。 ㈠右開劉俊良主張呂明煖係京城公司之營業員，負責受客戶委託買賣股票，伊係京城公司之客戶，在京城公司開立帳戶，從事股票買賣一節，京城公司並不爭執，堪信劉俊良此部分之主張屬實。 ㈡劉俊良又主張呂明煖前於八十三年十一月間趁劉俊良交付印鑑章填委託書委託其購買京華高科技基金之機會，亦未經劉俊良同意，擅自盜蓋劉俊良之印鑑於空白之存券領回單上，於同年月十九日盜領劉俊良寄存於京城公司集保之股票，計國泰公司股票五張五千股、統一公司股票八張八千股，且未經劉俊良之委託授權旋於同日盜賣給訴外人陳欽琳等情，業據提出證券領回支出傳票影本、股票領回明細表影本、股票領回及賣出明細表影本、證券存摺餘額查詢單影本、活期存款存摺影本、集保交易紀錄表影本、委託書影本及股票領回交付清單影本、陳欽琳帳戶存摺影本為證（見原審卷第二八－三八頁），惟京城公司否認劉俊良上開主張之事實，並辯稱劉俊良須就呂明煖有盜賣股票之事實負舉證責任，且呂明煖若有意盜領上訴人之股票，為何未全部盜領云云，呂明煖則始終未到庭為任何陳述。經查呂明煖於偵查中供稱因錯帳需要經劉俊良之同意，而賣出其股票云云，惟呂明煖盜賣上訴人劉俊良之股票，有劉俊良前開提出之京城證券公司出具之股票領回及賣出明細表一張、集保交易紀錄表影本二張、陳欽琳帳戶存摺影本一張可證，又京城公司於原審陳稱錯帳依規定須向公司報告（見原審卷第一六四頁），衡諸呂明煖自始至終並無向公司報告錯帳等情以觀，呂明煖於偵查中所稱因錯帳，經劉俊良同意借用股票，實係事後掩飾盜賣之卸責之詞，是劉俊良主張呂明煖未經劉俊良同意，盜領劉俊良之股票且未經同意盜賣之事實，應可採信。呂明煖在原審及本院審理時經合法通知均未到場，但事實已明，無礙其侵權行為責任之認定，京城公司所辯呂明煖係經劉俊良同意出賣股票乙節，自無可取。 ㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件呂明煖盜領盜賣劉俊良之股票，故意侵害其財產權，因而造成財產上之損害，其行為與損害之發生顯具有因果關係。且查呂明煖及京城公司迄未交還盜賣之股票，則上訴人自股票被盜賣後之八十四年度配股及配息，自係其具體可預期之利益，劉俊良既係因此喪失上開可預期利益，則劉俊良主張呂明煖負侵權行為，請求損害賠償，尚非無據，應予准許。 四、又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。按財政部證券管理委員會七十八年二月十四日證管七十八台財證二第○○二二二號函准修正台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條明定「證券商受僱人對外執行業務及在本公司市場所為一切行為，證券商應負完全責任。前項人員對本公司章程，本營業細則，市場公告及其他規定悉應遵守，不得諉為不知」。 ㈠查本件呂明煖係京城公司之營業員，負責受客戶委託買賣股票，劉俊良係京城公司之客戶，在京城公司開立帳戶，從事股票之買賣，呂明煖盜領盜賣劉俊良之上開股票之事實，如前所述，已堪認定。 ㈡京城公司雖辯稱於選任營業員時，均詳查應徵人員是否熟知證券交易相關法規，尤其「證券商負責人與業務人員管理規則」更是列為營業員必要熟諳法規之一。倘非熟諳證券法令者絕不錄取，京城公司營業部更設有內部稽核查核，通常每數日或每週，營業部經理均派營業員負責內部稽查，營業科查核項目包括營業櫃臺之管制、業務員之服裝及佩證、委託及成交作業，電腦輸入科查核科目包括委託書、電腦輔助及作業等。在營業科查核項目三之六即查核營業員是否代客保管股票、股款、印章、存摺等情形，另外京城公司營業部更經常於各種機會口頭或書面一再提醒所有營業員，不得代客戶保管股票、印章、存摺，亦不得與客戶有借貸款項、股票或媒介，實已善盡監督之責云云，固據提出京城公司內部稽查報告一份、通知影本二份為證。則依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款規定，證券商之負責人及業務人員，既不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。然呂明煖仍藉保管劉俊良之印章及存摺盜領盜賣股票，即難認京城公司已盡監督之責。且交割人員於辦理投資人集中保管股票現券送存時，應要求提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有價證券確屬本人所有，「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第十五條第二項有相關規定，本件呂明煖將盜領劉俊良之股票，利用訴外人陳欽琳等人之帳戶賣出，已如前述，而京城公司就此部分本應要求提出「買賣報告書」或其他證明文件以查證客戶所持有價證券是否確屬其本人所有，惟京城公司於辦理系爭集中保管股票現存作業中並未就此部分為管理監督，致呂明煖得利用第三人之帳戶賣出盜領之股票，是京城公司就本件集中保管股票現券送存之管理監督顯有疏失，洵堪認定。京城公司另辯以：本件為「現券交割」無需檢視客戶之買進報告或其他文件以查證客戶所持有價證券是否確屬其本人所有云云，惟查其所提證券集中保管帳戶劃撥業務處理手冊（見本院重上卷第九十八頁至第一○四頁）所載，無論現券存送或現券交割，證券公司經辦員均應檢視客戶所提之買進報告書或其他證明文件（見同上卷第九十九頁、一○四頁），況上開事實，業據財政部證券管理委員會查明屬實而予京城公司警告處分在案（見同上卷一一九頁），故其上開辯解亦無足取。又京城公司因前開疏失，致呂明煖盜提劉俊良之股票有脫手之機會，而起意並盜賣股票，京城公司前開過失自係損害發生之原因，其辯稱呂明煖出售股票時損害已發生云云，主張伊毋庸負責，亦不足採。再按京城公司以受客戶委託買賣股票為業務，則關於股票之叫買叫賣及交割之辦理，均係其業務內容，而此業務係由其受僱之業務員呂明煖與客戶洽辦，呂明煖既係在辦理股票交割中盜賣上訴人劉俊良股票，呂明煖自係在執行職務中損害劉俊良，京城公司辯稱係呂明煖個人行為，與執行職務無關云云，亦不足採。 ㈢從而，劉俊良就上訴人呂明煖上開應負之損害賠償責任，依民法第一百八十八條第一項請求京城公司連帶賠償，即有理由。 五、查民法第二百十七條第一項過失相抵之規定，須被害人之行為予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生有相當因果關係，亦即構成損害之共同原因者，始有其適用。倘按一般客觀情形，茍該行為並不必然發生損害之結果，即無相當因果關係可言，當不得遽指具有共同之原因力，賠償義務人自不得以被害人與有過失為抗辯。經查本件劉俊良以客戶之立場，基於對證券公司及營業員之信賴，依營業員之要求，交付印章辦理委辦事項，應難認係有過失；況且劉俊良縱因買賣股票之方便，而將印章（股票存摺並未交給呂明媛）交給呂明煖，亦未必然發生盜領、盜賣股票之結果，因此，劉俊良縱有交付印章給呂明煖之行為，亦顯與損害之發生或擴大無相當因果關係。依上說明，殊難認定劉俊良本身有過失，本件應無過失相抵之適用，原審依過失相抵原則，令劉俊良負擔十分之二之過失責任，尚有未合。 六、查國泰公司及統一公司八十四年之配股及配息情形，業據提出股東大會決議錄影本三件、陳欽琳帳戶存摺影本一張、臺灣證券交易所八十四年七月份上市證券概況一本為證（見原審卷第五八頁），亦為京城公司所不爭執，而該部分亦為劉俊良依既定之計劃可得之利益，應屬上訴人可請求之損害賠償範圍： ⒈劉俊良被盜賣之股票，計國泰公司五張五千股。呂明煖、京城公司應連帶給付上訴人劉俊良五千股。另八十四年七月二十五日除權，每千股無償配發二百股，五千股共可配發一千股（5000×20%＝1000)，另每千股無償配息一千五百元，共可配息七千五百元 （5000×1.5＝7500元），連被盜賣之股票合計損失國泰公司股票六千股（算式1000＋1000＝6000股）、七千五百元。 ⒉統一公司股票八張八千股，呂明煖、京城公司應連帶給付劉俊良八千股。另於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發三百股，八千股共可配發二千四百股（算式：8000 ×0.3 ＝2400） ，連同被盜賣之股票共損失一萬零四百股（算式：8000 +2400＝10400） 依上所述，劉俊良就前開計算部分，主張係其損害，請求呂明煖、京城公司連帶賠償，即屬有據。 七、綜上，劉俊良本於侵權行為之法律關係，請求呂明煖、京城公司連帶給付七千五百元，及國泰公司股票六千股、統一公司股票一萬零四百股，洵屬有據，應予准許。原審未察，僅判決呂明煖、京城公司應連帶給付劉俊良六千元及國泰公司股票四千八百股、統一公司股票八千三百二十股而駁回劉俊良其餘之請求，自有違誤。劉俊良上訴意旨指摘上開駁回部分，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為呂明煖、京城公司敗訴判決，經核並無不合，呂明煖、京城公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，劉俊良之上訴為有理由，呂明煖、京城公司之上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 一 月 二十七 日臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 黃 騰 耀 法 官 劉 勝 吉 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 十 一 月 二十九 日書記官 李 翠 齡
