案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重訴更㈠字第一號原 告 鄭國村 被 告 史金龍 訴訟代理人 林鴻駿律師 許清連律師 複代 理 人 許瑜容律師 右當事人間損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，本院刑事庭裁定移送，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。 本審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由原告負擔。
理由
一、本件原告起訴主張：被告明知訴外人謝明得、吳明文、吳明達三人共有坐落高雄縣仁武鄉○○○段五一三號土地未臨馬路，且上有墳墓，並設定有第三人第一、二順位共新台幣（下同）七百四十萬元抵押權，已無多大價值，被告以其妻黃春蘭名義設定之第三、四順位共一千四百七十六萬元抵押權所擔保之債權，無從由該土地受償，而為求脫胎受償，竟圖不法所有，向原告詐稱該五一三號土地係位於水管路旁，甚有價值，已取得地主委託移轉所有權之全部證件資料，並引導原告至同段面臨水管路之二三一－二、二三二號土地實地勘察，致原告誤信五一三號土地甚有價值，而以二千九百萬元買受該土地，並陸續交付價金二千七百五十萬元，嗣向地政機關申請複丈，始發現五一三號土地未臨水管路，方知受騙，爰求為命被告給付五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（原告原請求二千七百五十萬元本息，其中二千零五十萬元本息部分，經本院前審判決原告勝訴，未據被告聲明不服，其中二百萬元本息部分，經本院前審判決原告敗訴，原告不服提起上訴，經最高法院判決駁回，確定在案）。 二、被告則以：伊係受訴外人謝明得、陳文川所矇，誤認二三一－二、二三二號土地為五一三號土地，因而誤引原告至二三一－二、二三二號土地實地勘察，伊並無詐欺不法行為，又伊連同第一、二順位抵押權僅收到原告交付之支票共二千零五十萬元，並未曾收受現金，至伊妻黃春蘭八十三年二月五日立具之收據所載收到訂金五百萬元，則係指收到原告所交付八十三年二月七日期之支票云云，資為抗辯。 三、原告主張之前揭事實，業據提出收據一張，由被告提示之原告簽發支票三張，第一、二、三、四順位抵押權人出具之債務清償證明書、印鑑證明書、身份證、戶籍謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷（本院重訴卷二四－四八頁）為證，被告就有以抵押權連同地主委託移轉土地所有權之處分權作價轉讓予原告，並引導原告至上開二三一－二、二三二號土地勘察等事實並不爭執，雖否認有詐欺不法行為，並以前詞抗辯。 四、惟查，被告除自謝明得、吳明文、吳明達（以下簡稱謝明得等三人）三人處取得上開五一三號土地抵押權登記外，另由謝明得等三人提供共有同段二二四之七號，面積○‧○二七六平方公尺土地一筆，由被告及其妻黃春蘭設定第三、四順位抵押權各二十四萬元及一百五十二萬元，有該土地登記謄本附於臺灣高雄地方法院八十四年易字第三六○三號刑事案卷第七五頁可證，經本院調取該卷查核屬實，而該筆抵押權之設定時間與上開五一三號土地抵押權之設定時間相同，如被告上開抗辯為實，謝明得既於提供五一三地號土地設定抵押前曾帶被告前往看地（見上開刑事一審卷第四一一頁），自應亦有前往二二四－七地號土地勘察。依上開刑事卷內所附地籍圖（見上開刑事二審卷第一○二頁）所示，二二四－七地號、五一三地號二筆土地相距甚遠，而二二四－七地號為豬舍與臨道路之000－ 二、二三二地號土地甚接近，且兩者土地毗鄰僅隔一小巷等情，業據訴外人謝明得、林德良（即代書）於上開刑事案件供證明確（見上開刑事二審卷第八二頁、一二○、一二一頁）；足認被告應知五一三地號正確位置，所辯係受謝明得、陳文川所矇，致誤二三一－二、二三二號土地為五一三地號，並因而誤引原告至二三一－二、二三二號土地看地云云，要無可取。 五、次查，上開五一三地號土地係一小山坡地，約八百四十坪，均為墳墓建築，四周亦為墳墓地或種鳳梨之旱地，並無經濟利用價值等情，業經上開刑事第一審承審法官履勘現場屬實，有勘驗筆錄附於該刑事一審卷（影本見本院重訴卷第一三二、一三三頁）足佐。則被告明知該筆五一三地號土地並無甚大價值，不足以使其債權完全受償，竟仍向原告詐稱察看之二三一－二、二三一地號土地為交易標的之五一三地號土地，使原告誤信該地面臨馬路，甚有潛值，應允以高價買受該土地，是原告主張其係受被告詐欺而交付金錢，洵可採信；況被告亦因詐欺犯行，經本院刑事庭以上開刑事案判決有期徒刑一年四月確定在案，亦有該刑事確定判決附卷（本院重訴卷一三三頁）可考。被告抗辯其無詐欺不法行為云云，並無可取。 六、按，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文，從而原告基於侵權行為之法律關係訴請被告賠償損害，於法自屬有據，茲所應審究者，為原告所請求賠償之損害為若干。經查，本件原告在本院前審係主張其因被告之詐欺行為，而於八十三年二月五日交付訂金現金五百萬元，於八十三年二月七日、二十日先後交付其簽發，票號分別為000000 0、0000000號，面額各為五百萬元之支票各一張，於八十三年三月三日 交付台支面額八百七十萬元予林德良代書，以清償上開第一、二順位之抵押債權本息，於八十三年三月五日交付現金二百萬元，於八十三年三月二十五日交付其簽發，票號0000000號，面額一百八十萬元之支票一張，以上合計二千七 百五十萬元，而請求被告應賠償二千七百五十萬元之本息，其中八十三年二月七日、二十日、三月三日、二十五日，所交付之支票面額共二千零五十萬元部分，經本院前審認為屬實，判決原告勝訴，被告並未聲明不服，其中八十三年二月五日、三月五日所交付之現金五百萬元、二百萬元部分，經本院前審認無證據可資證明原告曾交付而受有損害，判決原告敗訴，原告就此敗訴部分，聲明不服，提起上訴，其中八十三年三月五日所交付之二百萬元部分，經最高法院判決駁回上訴，而告確定。是本件所審究者，僅餘原告主張其被詐欺而於八十三年二月五日以現款交付訂金五百萬元，受有此五百萬元之損害，請求被告賠償一端。經查原告就此事實係主張其於八十三年二月五日交付現金五百萬元予被告之妻黃春蘭，以支付該五一三號土地財產處理轉移權之訂金，並提出由黃春蘭出具之收據一張在卷（本院重訴卷二四頁）為證。被告固坦承其妻黃春蘭出具該張收據，惟抗辯稱係其妻黃春蘭代其收受原告所交付上開原告簽發面額五百萬元，票號0000 000號，八十三年二月七日期之支票時，應原告之要求而在該收據上簽名，並 非於八十三年二月五日另有收受現金五百萬元云云。 七、按，當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七著有判例。經查，上開黃春蘭出具之收據係記載：「茲收到鄭國村付座落於高雄縣仁武鄉○○○段五一三地號土地壹筆之財產處理轉移權之訂金新台幣伍佰萬元正無誤，恐口說無憑，特立此書為證」等語，並未具體載明收受之款項為現金或票據，而依其立據日期八十三年二月五日，與被告所抗辯所收受者為上開八十三年二月七日期之支票，時間相當，按國人向有簽發遠期支票之習慣，票載日期通常在實際簽發日之後，黃春蘭亦到庭證稱：「是我簽的，在二月五日晚上七、八點左右，鄭國村來我家將二月七日的支票拿給我先生，史金龍說我是抵押權人叫我簽名，當時不是收現金，支票是這塊土地的訂金，後來我跟先生一起去提領的」等語（本審卷一七三頁），另受本件原告之邀同意出資一半與本件原告共同向本件被告購買該五一三號土地之訴外人吳橙炘在交付一千四百五十萬元予本件原告後，以受本件原告詐欺為由，於八十三年七月十九日首先提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署以八十三年偵字第一四四○四號受理在案，吳橙炘之妻楊碧月於八十三年十月七日在該案到庭證稱：「鄭國村曾打電話給我說二月七日他開五百萬元之支票給史金龍，未說於二月五日已付五百萬元之訂金給史金龍妻之事」等語，在吳橙炘於八十四年一月四日起訴請求本件原告鄭國村返還價金事件，經臺灣高雄地方法院以八十四年重訴字第二○號受理於八十四年三月二日審理期日到庭證稱：「二月五日鄭國村打電話過來，他說他付了五○○萬元訂金，開了二月七日之支票給人家，叫我提現金給他，不用開票，二月七日早上他來我家，他與我那邊小組去銀行二百五十萬元」等語，業據本院調取各該卷宗查核屬實，並有影印本附卷（置卷外）可稽，經核與被告抗辯之事實相符，被告之抗辯尚非不可採信。況系爭款項高達五百萬元，如此鉅大款項，國人習慣上多以票據支付之，原告主張其以現金支付，不僅與國人多數習慣相違，且原告就此五百萬元之現金來源，在兩造因本件購地糾紛引發的多起民、刑訴訟事件中，供述前後不一，其在上開臺灣高雄地方法院檢察署八十三年偵字第一四四○四號首起訴訟案件中，檢察官訊以：「現金五百萬元（指本件系爭金額）何來﹖」首先答稱：「八十二年九月我賣一筆不動產五千多萬元，三人合夥，我分到一千多萬元」等語，檢察官訊以：「為何沒存入金融機關﹖」答稱：「一部有存入，但當時我準備選三信代表，故家裡放有現金備用」等語，業據本院調卷查證屬實，並有影印本附卷（置卷外）可稽，明確指出本件系爭交付與原告之妻之現款，係其於八十二年九月賣地所得，置放在家中備用之現金，與其後迥多起民刑訴訟事件中本件原告所述係其胞弟鄭國安返還其借貸四百萬元現款，迴不相同。本件原告之妻林淑惠在上開臺灣高雄地方法院八十四年重訴字第二○號吳橙炘訴請本件原告返還價款事件中於八十四年三月十六日到庭證稱：「五百萬元（指本件系爭金額）內之其中四百萬元是我小叔鄭國安還給我的，約在二月初過年前一號左右，一次還我四百萬元，是他拿支票來貼現，陸續退票，在二月初時一次拿四百萬元來還給我，另外一百萬元我分成二次自銀行提出來的，在一月二十二日提出八五六、一二○元，在一月二十一日提了一筆三十五萬元的」等語，業據本院調取該卷宗查核屬實，並有影印本附卷（置卷外）可稽，在本院審理時到庭證稱：「現金五百萬元是在二月五日我交給我先生交給人家的，因為之前鄭國安用客票向我先生週轉有退票，我跟他說他哥哥要買地，叫他拿現金來給我換回客票，鄭國安他就一次拿給我四百多萬現金，在二月五日前二天左右他一次拿給我的，其他是我用存摺領的，我叫會計在三信我先生的帳戶領，應該是一次領出現金」等語（本審卷一七五頁），與本件原告在上開偵查中首述係賣地所得以現金存放在家中備用情事，亦迥不相同，要難採信。本件原告在本件則狀稱，伊於八十二年九月間出售與人合夥之土地，得款一千七百七十二萬元，存入三信後，陸續提領出現金供予胞弟鄭國安週轉，至本件購地前才向鄭國安取回現金，作為訂金交予本件被告之妻黃春蘭云云，此前半段之陳述與其在上開偵查中首次接受訊問之供詞不符，已難採信，更凸顯本件原告幾經訴訟後欲將其前後不同陳述搭揍攏合之意圖，不足為取，顯見並無證據可資證明本件原告有於八十三年二月五日交付現金五百萬元充為該五一三號土地買賣之訂金。 八、至原告提出臺灣高雄地方法院八十九年訴字第二二號黃春蘭告訴本件原告誣告罪之刑事無罪判決（本審卷一九六頁），主張該案業已認定本件原告就八十三年二月五日有交付五百萬元予黃春蘭之事實已盡舉證之責。經查該刑事案件係因本件原告已提出黃春蘭不否認出具之收據，而謂本件原告就八十三年二月五日有將五百萬元交付黃春蘭一事已盡舉證之責。惟按當事人就主張有利於己之事實，是否已盡舉證責任，應就各該案件審理時分別認定之，是本件原告不能執該刑事判決遽以主張其業已盡舉證責任，況該刑事判決係謂本件原告在該刑事案件並不負資金來源說明之義務，尚難以本件原告對於資金來源供述不一，即認本件原告係完全虛構將現金五百萬元交付黃春蘭之事實，有誣告之故意，而判決本件原告無罪，有該刑事判決在卷可稽，顯無從以本件原告在該刑事案件獲無罪判決，在本件遽為其有利之認定。 九、基上，並無證據可資證明本件原告有於八十三年二月五日交付現金五百萬元充為該五一三號土地買賣之訂金，原告主張其受被告之詐欺，而交付此五百萬元現金，受有五百萬元之損害，基於侵權行為之法律關係訴請被告賠償五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。 十、本件事件明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一審究，併此敍明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 林健彥 法 官 黃科瑜 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日法院書記官 陳曼智 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
