案由
臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第二一五號上 訴 人 黃○雄 訴訟代理人 許巍騰 律師 李怡卿 律師 複 代理 人 許○玟 上 訴 人 張○萍 訴訟代理人 黃○雄 被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院 法定代理人 李○德 被 上訴人 朱○勳 吳○東 柯○哲 李○彥 陳○銓 譚○鼎 李○麒 共八人共同 李平義 律師 訴訟代理人 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五○二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人黃○雄新台幣（下同）一百九十四萬二千八百六十九元，上訴人張○萍二百六十萬二千九百六十七元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠黃莉莉所患急性細菌性心內膜炎未被完全控制且金黃色葡萄球菌感染仍繼續存在之情況下，實不宜進行外科手術，故被上訴人朱○勳對於手術失敗有過失，且與黃莉莉死亡結果間有因果關係。 ㈡被上訴人柯○哲為黃莉莉反覆作插管及拔管，加速其死亡；被上訴人吳○東延誤病情之掌握，坐令惡化，其等二人之過失行為與黃莉莉之死亡結果間亦有因果關係。 ㈢被上訴人李○彥、被上訴人譚○鼎延誤轉診，被上訴人李○麒實施頸下通肺之呼吸氣管插入術時，使用較粗而捨棄較細之塑膠管，導致黃莉莉氧氣輸入量偏高而加重病情惡化，而被上訴人陳○銓二次強迫黃莉莉出院，黃莉莉於出院不久又住院，其等四人與黃莉莉之死亡結果間亦有因果關係。 ㈣本件醫療糾紛之舉證責任如由上訴人負擔，有顯失公平之情形，應依民事訴訟法第二百七十七條之規定，減輕上訴人之舉證責任。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠駁回上訴。 ㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人所為之診療及手術行為，均符合醫學知識及現行醫療常規，被上訴人已盡注意義務，並無任何疏失，業經行政院衛生署醫事審議委員會三次鑑定被上訴人無過失在案，從而上訴人之上訴顯無理由。 ㈡醫療行為應無消費者保護法（下簡稱消保法）之適用，況被上訴人之醫療行為已符合「通常可合理期待之安全性」，業經鑑定明確，上訴人援引消保法為請求，亦顯無理由。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人之女黃莉莉於八十四年十一月九日因感冒不適至被上訴人國立台灣大學醫學院附設醫院（下簡稱臺大醫院）看診，並辦妥住院手續，被上訴人朱○勳為被上訴人臺大醫院副院長，且係黃莉莉之主刀醫師，明知黃莉莉係因急性細菌性心內膜炎緊急住院治療，卻延宕至同年月二十二日始通知作ＭＶＲ二尖瓣手術，並遲至十二月一日始為黃莉莉施行緊急更換瓣膜手術，被上訴人朱○勳在施行上開手術時更忽略黃莉莉患有先天性肌肉萎縮症，並不適宜再施作上開手術，亦疏於注意仍任由麻醉師使用與黃莉莉前次手術相同尺寸之插管，導致黃莉莉手術後拔管失敗，經多次診療無效後不幸死亡。又被上訴人吳○東、柯○哲為被上訴人臺大醫院胸腔內科主任醫師及加護病房主任醫師，既知黃莉莉於八十四年十二月一日施行更換瓣膜矯正手術後，至同年十二月九日，試圖拔除氣管插管失敗，卻未立即施行支氣管檢查，直至同年月二十二日，始由被上訴人吳○東為支氣管鏡檢查，才發現氣管內管口末端到氣管主分叉處有氣管軟化症，又既已確定患者有呼吸導管狹窄成魚口狀，仍不採取緊急措施，卻拖延至八十五年一月十二日始施行氣管切開手術，導致黃莉莉病情惡化。而被上訴人李○彥、陳○銓、譚○鼎為被上訴人臺大醫院耳鼻喉科醫師，黃莉莉於同年一月十二日由被上訴人陳○銓實施氣切手術，仍未將黃莉莉所使用之呼吸氣管改為較細規格，又於黃莉莉尚未治好呼吸症狀時，於同年二月十五日令黃莉莉出院，同年三月六日黃莉莉又住進臺大醫院耳鼻喉科，由被上訴人陳○銓於同年月九日對黃莉莉實施氣管肉芽切除術，並更換Ｔ型管，仍未改用較細氣管，黃莉莉手術後住進病房至同年六月底係由被上訴人譚○鼎負責診治，黃莉莉之呼吸症狀仍無起色，竟未對黃莉莉進行較精密之檢查，而未發現黃莉莉氣管潰爛，被上訴人李○彥遲至同年六月底始通知應將黃莉莉移至胸腔內科，黃莉莉於同年七月三日住進胸腔科加護病房，被上訴人李○麒不顧黃莉莉身體狀況，而於同年月八日對黃莉莉進行氣管軟化症切除手術，仍未將呼吸氣管改為較細規格，致灌入黃莉莉肺部之氧氣偏高。手術後黃莉莉住院期間，於八十五年十月一日施打靜脈針，血流四天四夜，服用抗凝血劑藥後始停止流血，然開始有發燒、拉肚子現象，並表示肚子痛，但被上訴人李○麒卻未仔細檢查其病因，亦未將黃莉莉轉至加護病房，遲至八十五年十一月四日下午三點五十分始轉送加護病房，由於被上訴人李○麒並未作有效與即時之急救及醫療，使黃莉莉終因氣狹窄症引起二尖瓣膜脫垂症，致心肺衰竭，而於八十五年十一月六日中午十二時三十一分死亡。被上訴人之醫療行為顯有過失，且提供之服務有安全或衛生上之危險，致生危害於黃莉莉，爰依侵權行為法律關係、消保法第七條、不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任等情。 二、被上訴人則以：被上訴人所為之診療及手術行為，均符合醫學知識及現行醫療常規，被上訴人已盡注意義務，並無任何疏失，上訴人以同一理由所提出之業務過失致死案件，亦經刑事判決無罪在案。醫療糾紛無消保法之適用，況且消保法係指企業經營者應確保其提供之商品或服務無安全或衛生之危險而言，所謂無安全或衛生之危險，係指其商品或服務應具通常可期待之安全性，有無通常可合理期待之安全性，應以當時一般之科技或專業水準整體衡量。黃莉莉發生不幸，並非被上訴人醫院之醫療行為未符一般專業水準，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。 三、查黃莉莉具有多重先天畸形：㈠遺傳性運動神經退化之肌肉萎縮性、㈡脊柱側彎前彎症、㈢先天性二尖瓣脫垂症。其先天性二尖瓣脫垂症合併嚴重閉鎖不全，曾於八十三年三月十四日在臺大醫院進行二尖瓣Carpontier環成形術開心手術。八十四年十一月九日主訴心悸、間歇性發燒及胸痛入院，診斷為二尖瓣修補成形術後二尖瓣閉鎖不全，疑亞急性心內膜炎（Subacute BacterialEndocarditis， SBF ），住入內科病房，先後以各種方法追查細菌，菌種培養，會診感染科，並開始抗生素治療，但進步不多。同年十二月一日主要因細菌性心內膜炎（病理報告證實）及另伴有Carpontier環肢脫出血栓形成，接受二度開心手術，行二尖瓣置換手術（註：手術麻醉用氣管內管，如八十三年三月十四日第一次開心手術時使用氣管內管相同大小，進行二尖瓣置換術後，二尖瓣脫垂症即消失），黃莉莉雖為第二次開心手術，但術後心臟恢復良好，於同年十二月二日即可進行拔除氣管內管插管，與順利之第一次開心手術並不遜色。同年月三日因氣喘，重新插上氣管內管，待改善營養體力後，於同年月九日再次拔除插管內管，不幸失敗而重新插管，在人工呼吸器上顯示病人氣道壓力較高。於同年月二十二日行經氣管內插管之氣管內視鏡檢查，發現氣管內管末端開口到氣管主分岔處，有氣管軟化症現象，而造成魚口狀之活動態狹窄，但外來壓迫之可能，宜先予排除，因此先後做過斷層掃描，確定頸椎與胸骨之間有無外在性壓迫，並因為甲狀腺腫大，會診一般外科，詢問是否兼予手術。有關呼吸器氣管內管拔除之困難，也曾延請臺北榮民總醫院呼吸治療科主任會診，在各項先期作業完畢後，於八十五年一月十二日行氣管切開術，以六號管當作氣管內管支撐。同年月十七日做會厭軟骨下肉芽組織切除術，同年月十九日黃莉莉成功脫離呼吸器，自行呼吸，於同年二月十五日出院。同年三月六日因呼吸道問題，再度住進臺大醫院耳鼻喉科病房，經耳鼻喉科以各種方法及多種特殊氣管內管支撐，之後黃莉莉曾出院，但陸續有呼吸不適之症狀，同年三月及四月又若干次在臺大醫院住院、出院及急診室求診。同年七月一日門診接受支氣管鏡檢查後，因呼吸急喘被送至急診室治療，在急診室住三天，並會診各科。氣管內視鏡檢查肉芽增生，擋住主氣管分叉處，氣道極小，於同年月八日轉至胸腔外科，行氣管軟化症之切除及重建術治療，切除軟骨被腐蝕肉芽增生段氣管，以端端及端側分別吻合左支氣管與氣管。同年八月二日氣管內視鏡知有肉芽增生再發，尤其是左支氣管吻合處嚴重增生造成狹窄。同年月七日再次進行氣管切開手術，以七號氣管內管安裝。同年月二十七日因左肺長期無法張開，氣管內視鏡發現左側支氣管吻合口塌陷，嚴重狹窄，之後發生發燒及腹脹，經痰細菌培養有綠膿桿菌及酵母菌，其後併發右肺上葉亦有肺炎，最後因嚴重肺炎、菌血症、敗血症合併心肺衰竭及休克死亡，為兩造所不爭執，且有黃莉莉部分病歷表、黃莉莉住院自付費用收據等件為證，此部分經過堪信為真實。 四、被上訴人朱○勳部分： ㈠因黃莉莉曾經過一次成功之手術，故被上訴人朱○勳為第二次手術之決定及其手術過程並無證據證明其有過失。至於開心手術所使用之麻醉插管尺寸及方法如同第一次開心手術（第一次既然成功，則表示可以接受），係由麻醉專家進行，核與朱○勳無涉。 ㈡黃莉莉於八十四年十一月九日，因心悸等病症入院治療，經超音波檢查，證實為二尖瓣脫垂，併有急性心內膜炎，經血液細菌培養於十一月十六日初步培養報告為「韋蘭氏陽性球菌」，於十一月二十二日正式報告為「金黃色葡萄球菌」，因黃莉莉主訴心悸、間歇性發燒及胸痛入院，診斷為：二尖瓣修補成形術後二尖瓣閉鎖不全，疑亞急性心內膜炎，住入內科病房。內科以各種方式追查細菌，並菌種培養及會診感染科，即刻開始使用抗生素治療三週。在病情局部化後會診外科，並於八十四年十二月一日手術治療。依病歷記載，黃莉莉於同年十一月九日住院，抗生素治療二十二天（三週）後，於同年十二月一日轉外科治療，在內科治療三週之內，培養細菌敏感檢查、選用正確抗生素、超音波檢查及會診感染科醫師等，應認是細菌性心內膜炎正確治療之療程。依照一般醫學治療程序先以抗生素控制感染，至感染已充分控制，才會進行開心手術，置換人工機械瓣膜，否則感染未控制，而使新植入的人工瓣膜受到污染，存活率很低。因此本件先給予注射抗生素治療，後來的臨床症狀與血液細菌培養皆不像是心內膜炎，始安排開刀，依此本件治療方法，並無違失之處。 ㈢按細菌性心內膜炎，雖然必須以藥物（抗生素）加以治療，但是對於有器質性病症之病患，例如本件病患黃莉莉有二尖瓣膜閉鎖不全，Carpontier環鬆脫、細菌贅生物及血栓形成，仍需施以外科治療，以避免黃莉莉發生心臟衰竭、敗血休克及血栓掉落，造成死亡。又黃莉莉患有肌肉萎縮退化症及脊椎側彎，固然會增加手術之危險性，但病患若未接受適當之開心手術，反而可能發生心臟衰竭、敗血休克及血栓掉落，造成病患死亡。因此，依據病患病情下判斷，本案病患接受開心手術治療，當為適當之治療。最後固然黃莉莉不幸因肺炎、敗血症及休克而過世，但離手術時已相隔十一個月，其間黃莉莉亦無任何心臟衰竭之症候，是故不能認為施行手術之方式是失敗的，被上訴人朱○勳自應無任何醫療疏失之責任。㈣依醫療法第四十六條規定，醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。如果有任何疑慮或不暸解，病患或家屬有權要求醫院醫師詳細說明。是如果病患或家屬簽署同意書，自然表示對同意書所列載事項瞭解並同意，才會簽署。本件上訴人張○萍既已書立同意書（見本院卷第一五五頁），同意書上亦記載經譚○鼎醫師詳細說明已充分了解，自應認被上訴人已盡醫療法上揭義務。又本件依據黃莉莉病情判斷，開心手術為適當之治療方式，被上訴人朱○勳為病患施行之手術，並未失敗，當然無「手術失敗」之責任問題，上訴人稱被上訴人等未盡說明義務影響上訴人之決定而應連帶賠償責任云云，並不可採。 ㈤查在醫院中，除緊急手術以外，一般由內科醫師研判病情認為有需要開刀後，先告知病患或家屬，以詢問病患或家屬是否同意，由其審慎考慮商量後再為答覆。之後，內科醫師再會診外科醫師，外科醫師於瞭解病情後亦認為有開刀之需要，且手術風險在合理範圍之內，始向病患及家屬解釋病情，並取得其同意後，再安排手術。八十四年十一月二十日病患黃莉莉因有開刀之需要，於同年十二月一日接受手術治療，乃一般病患接受開心手術治療之正常流程，並無逾越合理期限，也無拖延，對治療亦無不利之影響。 ㈥第查，黃莉莉係於八十四年十一月九日，因心悸間歇性發燒住院，經超音波證實為二尖瓣脫垂，八十三年三月十四日所為二尖瓣成形術後嚴重二尖瓣閉鎖不全，疑併有急性心內膜炎、同月十日以心臟超音波檢查發現二尖瓣前葉有一．六×一．０公分大小贅生物存在，併有左心室收縮機能退化及二尖瓣閉鎖不全，乃以抗生素治療。同月十六日ＴＥＥ檢查知有心房壁有莖性，漂動性，有脫落之危險之固形物存在，血液細菌培養為葡萄球菌，固形物性質待查，有黃莉莉之病歷附卷可稽，從而黃莉莉之於八十四年十一月九日住院，係因二尖瓣脫垂及因細菌感染所致之心內膜炎造成心悸間歇性發燒及胸痛，被上訴人朱○勳所為之住院與手術之建議於醫學上顯有必要，上訴人陳稱黃莉莉僅係因單純之感冒求診，被上訴人朱○勳見黃莉莉有健保，為了多招攬住院動手術之病人，俾可增加收入云云，並無證據證明，所訴自屬誤會。 ㈦按肌肉萎縮症及脊柱側彎與心臟病為各自獨立的兩個疾病，開心手術並不會加速肌肉萎縮之進行，故患有肌肉萎縮症之病患，其心臟開刀手術與一般病患之心臟開刀手術所應採取之措施並無不同。又開刀與否，取決於心臟是否需要開刀，不能因為病人有肌肉萎縮症，即不管其心臟病，任其死於心肺衰竭。本病例開刀手術置換人工瓣膜，術後人工瓣膜運作正常，二尖瓣膜脫垂及閉鎖不全症已消失，證明係成功之手術。至於病患嗣後之氣管軟化症及肉芽之增生，係病患先天疾病臟開刀所引起，心臟開刀並不會加速先天性肌肉萎縮症之進行，即使未開刀，其肌肉萎縮症仍會發生，故與手術無關。 ㈧復查，黃莉莉雖同時疑有細菌感染，惟其自八十四年十一月九日住院，至十二月一日進行開刀，相隔二十二日，期間黃莉莉先經臺大醫院對其心臟及身體各部位做詳細檢查，以判斷其身體是否能勝任此心臟開刀手術，同時並經該院會診施以抗生素治療，於嗣後經過相當期間，排除心內膜炎之可能性後，始安排開刀，其決定之慎重已見一般；至於治療期間應由主治醫師依據個案病情發展而決定，本件治療過程經依行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定意見，並無不當，上訴人指稱被上訴人朱○勳未能診斷出黃莉莉身體狀況不佳，貿然草率為黃莉莉動心臟手術乙節，亦不足採。 ㈨按依據上訴人所引用大陸學者高海青「經皮球囊二尖瓣成形術」文章（見本院卷第一八四頁）所載「經皮球囊二尖瓣成形術」係因瓣膜口徑狹窄，乃以穿刺方法，由股靜脈至下腹靜脈至右心房穿刺進入左心房放在二尖瓣位置，將球囊充氣擴大二尖瓣口徑，此種手術猶如心臟血管阻塞所施行氣球擴張術。至於「二尖瓣置換術」係因二尖瓣閉鎖不全（口徑太開），故乃開刀置換人工瓣膜，以解決閉鎖不全之問題。本件黃莉莉所罹患的是二尖瓣閉鎖不全，故上訴人援引高海青主編有關「經皮球囊二尖瓣成形術」禁忌證明本件被上訴人有疏失，顯有誤會。 五、被上訴人柯○哲、吳○東部分：八十四年十二月一日黃莉莉第二次開心手術後，恢復良好，於同年月二日即進行拔除氣管內管插管，所進行程序與第一次成功之開心手術並無不同，同年月三日因黃莉莉氣喘，重新為其插上氣管內管，待改善營養體力後，於同年月九日再次拔除氣管內管，不幸失敗而重新插管，係因病患兼有脊柱側彎，及前彎和遺傳性運動神經退化肌肉萎縮病史，氣管內管拔除之困難度會增高所致。黃莉莉在加護病房時，被上訴人柯○哲、吳○東為其多次嘗試拔管失敗，又重新以同尺寸氣管內管插入，此為正常的拔管程序，無奈併發氣管軟化症，只有長期留置，因發現氣管軟化須以有相當侵害性之氣管內試鏡為之，故須有相當懷疑才採取，被上訴人吳○東並未延誤發現黃莉莉之氣管軟化症，其處置並無疏失。至於上訴人指稱被上訴人柯○哲、吳○東，於黃莉莉住院期間，為其多次插、拔管時，使用不同廠牌之潤滑劑，造成黃莉莉皮膚過敏等情，查無證據證明，上訴人於本院刑事庭調查時亦自承：僅是懷疑等語（見本院上訴字第七六七號卷㈡第一二九頁），況此與黃莉莉死亡之結果間並無因果關係，自難認為被上訴人柯○哲、吳○東有此行為，並因此行為導致黃莉莉死亡。 六、被上訴人李○彥、陳○銓、譚○鼎及李○麒部分： ㈠黃莉莉於八十四年十二月一日接受第二次開心手術後，恢復良好，於同年月二日即進行拔除氣管內管插管，同年月三日因喘，重新插上氣管內管，待改善營養體力後，於同年月九日再次拔除器內插管，不幸失敗而重新插管。因黃莉莉兼有脊柱側彎，及前彎和遺傳性運動神經退化肌肉萎縮病史，氣管內管拔除之困難度增高。因此，同年十二月十日開始各種方式漸進性的人工呼吸器調整，更加強改善營養和訓練協助其脫離人工呼吸器。同年月十八日並請臺灣榮民總醫院呼吸治療科主任來協助。同年月十九日氣道內壓仍高，同年月二十二日進行經過氣管內管之氣管內視鏡檢查，發現氣管內管末端開口處到氣管主分叉處有氣管軟化症現象，有魚口狀之活動性狹窄。同年月二十六日再會診耳鼻喉科，認為應排除有無外在氣管壓迫，於是同年月三十日做ＣＴ斷層掃描，得知胸骨與胸椎骨間距離較窄而有氣管狹窄，又會診一般外科了解甲狀腺腫大問題，終於獲得結論：對於此種困難的病人需使用氣管切開，並使用特殊長型兼有支架功能的氣切內管，加上胸腔內科專家之妥善配合呼吸治療始能成功，再停用口服抗凝劑三天以上。待準備就緒，始於八十五年一月十二日進行切開手術，使用特殊的Shiley 6號氣管內管才漸次脫離人工呼吸器，因此該次氣管切開手術並無延誤。 ㈡病患接受第二次開心手術，因罹患有肌肉萎縮退化症及脊椎側彎，都會造成病患拔除氣管內管失敗。而支氣管鏡檢查具有侵害性及危險性，臨床上亦非每位拔除氣管內管失敗之病患都要接受支氣管鏡檢查，病患因氣道阻力大，需要支氣管鏡檢查，始於八十四年十二月二十二日施行支氣管鏡檢查，並無延誤病情。且因氣管內管設計及製造之進步，目前氣管內管可以放置一個月以上，因此，氣管切開手術並無急迫性，黃莉莉於八十五年一月十二日接受氣管切開手術，並無延誤病情。 ㈢按氣管軟化是氣管之軟骨因感染導致軟骨消失或片斷化，無法支撐氣管之定型內腔之管狀通暢通道，因其軟骨組織失去支撐，隨著呼吸道之壓力變化和空氣進出而忽而張口，忽而閉小，就形同魚口之張合變化，此為氣管壁層之質變所致。本件使用之塑膠氣管包括手術當中麻醉使用者，在心臟外科加護中心使用人工呼吸器使用者，及氣管切開術後使用之Shiley型氣管，不論何種型式，成人使用尺寸為五至七公釐，其中絕大多數使用七公釐尺寸，因為其通氣、送氧及排氣送出二氧化碳等廢氣為最順暢，阻力最小、進出快。本件所使用皆為七公釐之氣管內管與６號Shiley管，均比成人氣管小，且皆以軟性、低外傷性之球囊固定，不會傷及氣管本身。依連通器和氧氣等壓自然平衡分布原理，五公釐或七公釐供氧的濃度自然相同。因此本案使用之氣管口徑不會發生供氧過量，也不會改用較細呼吸氣管就較適當，如果使用較小口徑反而造成氣管內管之壓力和氣流速度上升，對呼吸器的調整和病人的適應反而不良。綜合病患病情，病患使用之氣管內管口徑，並無不當，也不會因此而發生供氧過量而不利病患。供氧量主要是由呼吸氣之氧氣進器閥來控制，而非由氣管內管管徑來決定。上訴人以本件醫療過程中，所使用之塑膠氣管之口徑過大，或插管方式不當，而認被上訴人李○麒有過失，亦非有據。 ㈣黃莉莉於八十五年一月十二日作氣管切開術安置氣切內氣管後，順利脫離人工呼吸器，並先後透過各種逐步訓練自行呼吸之能力，同年二月十二日已能完全自行以氣管切開術之氣管內插管自行呼吸，亦無發燒現象，血色素十二，白血球四三五○，血液常規檢查正常，表示無感染病情，精神氣色良好，經會診各科，可以先行出院並以內科門診追蹤治療，並無不妥，難遽認因出院有影響黃莉莉病情之治療。況患者住院期間，雖適逢春節過年，醫院仍有輪值醫護人員駐院執行醫療業務，並非必由被上訴人陳○銓留院全責醫護，為常情所知，自無強迫病人出院之理？且黃莉莉出院與否，應有其本人或家屬提出，或經醫療人員依一定程序評估後始通知，臺大醫院並非私人小醫院，作業有其程序，顯非被上訴人陳○銓個人所能決定至明。 ㈤又黃莉莉於心臟手術後至八十五年二月五日皆住於外科之加護病房，而於八十五年二月五日再轉入外科普通病房，並非出院，上訴人指述被上訴人陳○銓為回家過年強迫黃莉莉於八十五年二月五日出院云云，顯屬不實。而黃莉莉可以出院，主要係因為其可以不用呼吸器，血中氧氣濃度正常，經過外科評估後認為沒有問題才同意。而被上訴人陳○銓僅是會診照顧黃莉莉之呼吸道之醫師，並非主治醫生，並無權決定是否讓黃莉莉出院。黃莉莉於二月十三日支氣管內視鏡檢查時，雖發現略有肉芽組織，惟因當時黃莉莉情況尚稱良好，且一般肉芽組織係先觀察一個月期間，視其是否會自行消退，如果不能，才以Ｔ型管支撐以防止氣管軟化及肉芽繼續增生。黃莉莉二月十三日檢查紀錄上記載「建議做Ｔ型管的放置安排」，嗣後並於同年三月八日為黃莉莉施行硬式支氣管內視鏡檢查，切除肉芽組織和放置Ｔ型管支撐。顯然被上訴人已有發現黃莉莉有肉芽增生現象，而依上開原則進行處理，並無延誤治療之情況，上訴人所陳顯與事實不合。 ㈥黃莉莉於八十五年三月六日因呼吸道問題而住進台大醫院耳鼻喉科病房，接受耳鼻喉科譚○鼎醫師之診治，之後黃莉莉曾出院，但是陸續有呼吸不適之症候，曾於八十五年三月、四月又若干次在台大醫院住院、出院及急診室求診。當中雖然有內視鏡檢查、肉芽切除手術及Ｔ型管放置治療，都無氣管潰爛之發現，研判當時黃莉莉尚未有氣管潰爛現象，否則經由氣管潰爛三公分內視鏡檢查應可明顯發現。惟黃莉莉何時開始潰爛，不容易診斷，但黃莉莉不可能每次回診，均安排氣管內視鏡此種侵害性高、具有危險性之檢查，因此，黃莉莉發生氣管潰爛三公分與疾病之進展有關，被上訴人並無疏失。 ㈦黃莉莉於八十五年四月二十七日出院後回家，以門診追蹤治療。同年七月一日門診支氣管鏡檢查後，因氣喘送急診，住急診室三天，會診各科，由於氣管內視鏡檢查支氣管肉芽增生，擋住主氣管分叉處，氣管極狹窄，需要胸腔外科來重建氣管之手術，於是在同年月八日由胸腔外科，行氣管軟化症之切除及重建術之診療，切除軟骨被腐蝕及肉芽增生段之氣管。以端端及端側分別吻合於左支氣管及氣管之間。氣管軟化及支氣管重建是胸腔外科之高度專業手術，亦為最後之方法，就住院日程而言，並無延誤之處。 ㈧被上訴人李○彥、陳○銓、譚○鼎為黃莉莉實施氣管切開，安置各種支撐氣管內管支撐氣管軟化症及切除肉芽組織，皆尚與醫療作業過程無違。被上訴人李○麒處理氣管軟化症最困難部分，將軟化部分切除重建，並使用各種支撐氣管，但軟化症仍繼續進行，各種病況陸續出現，就病情而言，被上訴人李○麒所為醫療處置尚稱合理。綜合前述，病患接受氣管之尺寸與插管之方式，符合一般醫學操作，並無不當之處，病患發生氣管軟化現象，與氣管之尺寸與插管之方式，並不相關。是上訴人所指被上訴人李○彥、陳○銓、譚○鼎及李○麒有過失，要非可採。 七、被上訴人執行黃莉莉上開醫療過程，是否涉有業務過失乙節，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及台灣台北地方法院刑事庭法官分別送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦為同上之見解，認被上訴人並無過失，此有行政院衛生署醫事審議委員會第八六○七一號鑑定書、第八八二三三號鑑定書、第八九一四六號鑑定書附於偵查卷及地方法院刑事卷宗足憑。 八、綜上所述，八十四年十二月一日，黃莉莉所使用之手術麻醉用氣管內管，與其於八十三年三月十四日第一次開心手術所使用之內管相同，是當時使用之內管處置並無不當。黃莉莉於八十四年十二月二十二日經檢查發現氣管內管口末端到氣管主分岔處，有「氣管軟化症」，而於八十五年一月十二日施行氣管切開手術，期間並無延誤治療之情況，亦為前開鑑定意見所認同。而自八十五年一月十二日至同年七月一日間，黃莉莉於一月十七日、二月十三日均接受軟式支氣管內視鏡檢查，於三月八日並有接受硬式支氣管內視鏡檢查，切除肉芽組織和放置Ｔ型管支撐。而於三月二十七日、四月九日、四月十九日、五月四日、六月十九日，被上訴人亦有再以軟式之氣管內視鏡為黃莉莉檢查其氣管及支氣管，並依各該檢查結果分為醫療上之處置，上訴人稱被上訴人未對黃莉莉進行支氣管內視鏡檢查，顯有誤會。至八十五年一月十二日實施第一次氣管切開手術，雖以六號管當作氣管內管支撐，但黃莉莉於同年一月十九日成功脫離人工呼吸器，並於同年二月十五日出院，自難單以黃莉莉死亡之事實，認被上訴人使用氣管內管有不當之處。而依上訴人之指訴及黃莉莉之病歷顯示，上訴人對病情的認知和病情實情有差異，造成極大之誤解，被上訴人之治療行為係依病情而進行，誠屬合理，並未發現有何疏失，僅係對於病情進行無力挽回而已，縱與上訴人對病情之認知有所出入，自難單以上訴人對病情之誤認，遽指被上訴人有任何過失可言。上訴人自訴被上訴人朱○勳、吳○東、李○麒、柯○哲、李○彥、譚○鼎、陳○銓業務過失致死之犯行，亦經台灣台北地方法院八十八年度自更㈠字第二十七號、本院九十年度上訴字第七六七號刑事判決無罪在案。準此，被上訴人朱○勳等所為之診療及手術行為，均符合醫學知識及現行醫療常規，仍不可避免發生黃莉莉死亡之結果，其已盡注意義務，自無過失侵權行為可言，被上訴人臺大醫院自無所謂僱用人連帶責任，上訴人主張被上訴人應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條，連帶負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。 九、就上訴人另主張被上訴人應依消保法第七條負損害賠償責任部分： ㈠按消保法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。 ㈡按消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，上訴人主張依消保法第七條，被上訴人應負無過失責任云云，即非有據。 十、上訴人又主張被上訴人所為係不完全給付（包括瑕疵及加害給付），應負債務不履行損害賠償責任。經查，本件被上訴人於醫療過程中並無過失業如前述，應認被上訴人就其債務不履行並無可歸責之事由存在，則上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，亦無可採。 十一、從而，上訴人本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條、消保法第七條、民法第二百二十七條及第五百四十四條第一項請求被上訴人連帶給付上訴人黃○雄一百九十四萬二千八百六十九元，連帶給付上訴人張○萍二百六十萬二千九百六十七元，及均自起訴狀繕本送達最後被告翌日起算之法定遲延利息，尚有未合，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十二、又本件上訴人原聲請第四次送鑑定，惟嗣認為病歷已不實在，無再送請鑑定必要，而捨棄再送鑑定，因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日臺灣高等法院民事第二庭 審判長法官 許 正 順 法官 翁 昭 蓉 法官 黃 嘉 烈 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日書記官 倪 淑 芳 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
