案由
臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七二一號上 訴 人 張曾玉霞 訴訟代理人 吳啟孝律師 複 代理人 江國棟律師 被 上訴人 楊國棟 訴訟代理人 楊國鐘 右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年四月八日台灣台北地方法院九十年度訴字第一九二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱： 一、依原審向台北市松山地政事務所調閱之七十四年松山字第三○五二四號、七十五年松山字第一二五六二號、七十六年松山字第六八二二八八七六號登記卷宗所載，系爭樓房四樓頂樓於七十五年間即建有增建物，係屬八十四年六月二十八日公寓大廈管理條例施行前興建完成之建築，應不受該條例第七條各款之限制。原審援引公寓大廈管理條例第七條、第八條規定，認共用部分依法不得約定專用，顯屬違法。 二、系爭四樓頂樓平台係訴外人王武運於七十六年三月三日經由拍賣取得所有權，在拍賣前已由第四層建物所有人於在頂樓加蓋增建物，此一事實上處分權之形成與轉讓其他樓層所有人均不爭執。足見在第四層建物所有人與其他樓層所有人間，本於區分所有法律關係而有分管契約之約定，即已形成。上訴人及被上訴人係分別於九十年三月二日、七十七年六月二十四日，受讓取得系爭大樓第四層及第二、三層之產權，被上訴人購買時，對於屋頂平台有增建物之事實，當係明知或可得而知，被上訴人顯非善意第三人，自應受分管約定之拘束。且被上訴人對於第四層建物所有人使用屋頂平台之事實，在本件起訴前，長達十四年期間，對於使用屋頂平台，並無爭執，顯見被上訴人於七十七年買受系爭樓房第二、三層時，已同意將屋頂平台歸頂樓住戶使用，足以證明確有就共有物為分管之協議。 三、系爭大樓頂樓於五十九年建造之時，頂樓平台之出入口，係建在第四層建物之屋內，並無其他公共樓梯可供被上訴人通達頂樓平台，足認該建物並無所謂區分所有關係，況進入頂樓的樓梯，既設置在四樓屋內，其他共有人無法進入使用，須上訴人開門。其他共有人始得出入，是原審認定：縱使各共有人就該系爭樓房四樓頂樓平台有使用上之困難，但系爭樓房四樓頂樓平台係各樓層所有人共有，乃鑑於系爭樓房結構使然，且使用與所有權之共有要屬不同概念，不因共有人自發性未使用，或受阻礙而未使用，即認共有人無系爭樓房四樓頂樓平台之共有權云云，顯悖於通常可得想像之經驗，而無足採。 四、依原審九十年十一月二十日之勘驗筆錄所載，通往五樓之之樓梯建築形式與其他樓層不同，系爭大樓樓梯乃一直線由一樓通往四樓，而通往五樓之增建物之樓梯位於四樓客廳之牆邊而無外接出口等情以觀，足可認定頂樓平台應僅由原所有人許吉雄單獨所有，僅因輾轉之買賣關係，而對系爭大樓形成區分所有關係。 五、系爭大樓頂樓平台之增建物，縱有台北市政府工務局建築管理處於九十一年三月八日檢送之北市工建違字第○九一六二○五二二○○號函附之違建查報資料，而可認系爭增建物曾遭查報拆除；惟違章建築是否遭拆除，不足以認定有無使用權利存在。 參、證據：除援用原審提出者外，補提照片、勘驗筆錄影本、建物登記簿謄本影本為證。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：駁回上訴。 貳、陳述：除引用原判決記載及原審所提書狀外，補稱：系爭大樓四樓原設有樓梯通往頂樓，因上訴人改建後將三樓到四樓之樓梯封死，致與原貌並不相同，且上訴人從三樓將鐵門鎖住，若發生意外，則二、三樓補習之學生將無處可逃，影響公安甚鉅，且本件已遭建管單位拆除二次，上訴人依然故我而違法再建，實有侵害其他住戶之權利行使。 參、證據：除援用原審提出者外，補提照片為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人係坐落台北市○○區○○段三小段八一九、八二○地號土地上門牌號碼同市信義區○○○路四六七之十一建築改良物二、三樓及四樓之所有人，該樓房四樓頂樓平台為公共設施之一部分，屬全體住戶共有。上訴人之前手陳持平未經全體住戶之同意，擅自在該頂樓平台加蓋鋼筋混凝土造如附圖Ａ、Ｂ所示之違章建築（四樓頂樓增建Ａ部分面積九八點○二平方公尺、頂樓夾層增建Ｂ部分面積三二點三三平方公尺），充作客廳、臥室使用，並將通道封閉，致被上訴人及其他全體住戶無法使用該屋頂平台。上訴人係因法院拍賣而取得光復南路四六七之十一四樓建築物及其基地應有部分之所有權，應負排除侵害之義務，爰依據民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定，求為判命上訴人應將附圖Ａ、Ｂ所示建物拆除，並將四樓頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人等語。 二、上訴人則以：被上訴人不能證明其對系爭四樓頂樓平台有共有權，且四樓頂樓平台及屋頂水塔在土地登記謄本上均無共有或共同使用之登記，參以上訴人所有之第四樓樓層並無公共樓梯可供被上訴人通達頂樓以觀，系爭四樓頂樓平台自屬上訴人單獨所有，退而言之，縱認被上訴人對於屋頂平台享有共有權，然其既同意上訴人之前手陳持平在平台增建，且十餘年來均無異議，應認渠等間已有分管之約定，上訴人對於頂樓平台應享有專用權，況頂樓增建部分係於公寓大廈管理條例施行前完成，亦無該條例之適用等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張系爭四樓頂樓平台蓋有附圖Ａ、Ｂ所示之頂樓增建物及夾層增建物（四樓頂樓增建Ａ部分面積九八點○二平方公尺、頂樓夾層增建Ｂ部分面積三二點三三平方公尺），業經原審法院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽，並經原審調閱八十九年執字第一八七八五號強制執行卷宗查核屬實，且為上訴人所不爭，自堪信為真實。 四、上訴人雖辯稱系爭四樓頂樓平台及屋頂水塔在土地登記謄本上並無共同使用或共有之登記，且上訴人所有之四樓亦無公共樓梯可供被上訴人通達頂樓，故系爭四樓頂樓平台應屬上訴人單獨所有云云。惟查公寓大廈管理條例第七條第三款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專用部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」，又同條例第八條第一項明定：公寓大廈樓頂平台，非依法定規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。上開規定於公寓大廈管理條例公布前建造完成之建築改良物亦有適用，可見頂樓平台即使未辦理登記，依法令當然屬於各樓層所有人所共有，且須經各樓層所有人之決議方得決定使用目的。上訴人雖又辯稱系爭樓房於建造之初即設計無公共樓梯通達四樓樓頂平台，顯見系爭樓房於五十九年設計、建造之時，即已排除屋頂平台係供全體住戶共有等語，然查，不論建造時之設計是否與現況相同，縱使各共有人平時就該系爭樓房四樓頂樓平台未加以使用，然四樓頂樓平台係各樓層所有人共有，乃係系爭樓房結構使然，且為法令所明定，不因共有人自發性未使用，或受阻礙而未使用，即認各樓層之共有人對於四樓頂樓平台無共有權。至於系爭樓房建築改良登記簿上，關於附屬建物欄及備考欄均無記載共同使用部分，又無四樓頂樓平台為公共設施之記載，此乃當年地政法令不備之故，自不得逕謂四樓頂樓平台為上訴人單獨所有。況四樓頂樓平台原設有水泥造之水塔，嗣後加裝纖維式水塔，而上訴人在頂樓加蓋之鐵皮屋頂復與水泥水塔同高，此有上訴人提出之照片二紙可參（附於九十年十二月十日言詞辯論筆錄後），可見公共使用之水泥水塔於系爭樓房建造之初即已興建，而該公用之水泥水塔既置於四樓頂樓上，可見四樓頂樓平台顯非設計歸由四樓所有人單獨所有，情至灼然，上訴人抗辯該水塔及四樓樓頂平台既未經登記為共用部分，可見樓頂平台為其單獨所有，洵非可取。 五、上訴人復辯稱系爭樓房興建之初全部樓層屬於同一人所有，被上訴人於七十七年買受二、三樓時即明知四樓有增建物而買受，故縱未明白約定，亦應視默示承認上訴人享有專有權，與共有物之約定分管相類，因此其他共有人仍應受其拘束云云。經查依台北市松山地政事務所檢送之七十四年松山字第三○五二四號、七十五年松山字第一二五六二號、七十六年松山字第六八二二、八八七六號登記卷宗之記載，系爭樓房四樓於七十五年間經原法院民事執行處拍賣時即建有頂樓增建物，固有原法院北院立民執七五丁四八八七字第○三二四七號不動產權利移轉證書可證，惟被上訴人否認全體共有人同意系爭四樓樓頂歸由四樓所有人管理使用，上訴人如主張共有人有分管之約定，依民事訴訟法第二百七十七條第一項舉證責任法則，就此利己事實自有舉證之責，然上訴人始終無法舉證證明其前手陳持平或其本人與其他共有人間有分管之約定，參以系爭頂樓平台加蓋違章建物時，曾遭住戶向建管單位檢舉，有原審向建管單位調取之違建查報資料可稽，可見其餘住戶亦不同意陳持平之加蓋行為，故上訴人抗辯其前手陳持平與其他共有人間有分管約定，洵不足採。 六、按數人區人一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。而各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第八百二十一條亦有明定。故對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起。本件上訴人之前手陳持平未經其他共有人之同意，擅自在頂樓搭蓋附圖Ａ、Ｂ所示增建及增建夾層建物，上訴人因拍賣而繼受取得該增建及增建夾層部分所有權，應負有排除侵害義務，從而，被上訴人依民法第八百二十一條、七百六十七條規定，請求上訴人應將系爭四樓頂樓如附圖Ａ、Ｂ所示增建及夾層建築物拆除，並將四樓頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當金額分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 吳 秀 美 法 官 陳 永 昌 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日書記官 劉 美 垣
