案由
台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第一號上 訴 人 高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分公司 法定代理人 許漢昌 訴訟代理人 馮明雄律師 被上訴人 高雄市政府國民住宅處 法定代理人 蔣馥全 訴訟代理人 黃勇雄律師 複 代理人 程高雄律師 右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第六○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人起訴主張：訴外人金鴻營造股份有限公司（下稱金鴻公司）與被上訴人簽立工程合約，承攬「高雄市學明國民住宅建築新建工程」（下稱系爭工程），依該合約所附投標須知第二十六條之約定，由上訴人出具履約保證金保證書，保證金鴻公司於未依工程契約之規定履行契約時應給付履約保證金新台幣（下同）二千四百五十萬元予被上訴人。金鴻公司無故自八十六年十二月二十一日起停工，經被上訴人於八十七年一月二十二日終止該工程契約，上訴人於八十九年七月十七日繳交被上訴人履約保證金、訴訟費及利息計二千七百零四萬三千四百零六元。惟金鴻公司對被上訴人尚有工程款一千八百八十三萬五千零七十五元未領取，依右工程契約第十九條之約定，被上訴人就逾期損失得在金鴻公司未領工程款及履約保證金內扣扺，且上訴人為系爭工程契約關於繳納履約保證金之保證人，就主債務人金鴻公司所有之抗辯得主張之，故上訴人就金鴻公司債務不履行所受損害，應先以該未領工程款扣扺後，再就保證金扣扺之。被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害額經鈞院以八十八年度重訴字第三九八號民事判決確定為三千零八十二萬六千五百三十八元，加計遲延利息四十四萬九千五百五十三元，為三千一百二十七萬六千零九十一元，先扣未領工程款一千八百八十三萬五千零七十五元後，僅有一千二百四十四萬一千零十六元之損害額。上訴人已給付被上訴人二千七百零四萬三千四百零六元，扣除上開損害額及金鴻公司應給付被上訴人之訴訟費用、執行費用計五十三萬二千八百十二元後，尚有餘額一千四百零六萬九千五百七十八元，此部分被上訴人最初受領之法律上原因業已不存在，即屬不當得利，應返還予上訴人等語。 二、被上訴人則以：依前開工程契約第十九條之約定，被上訴人所受損害是否就金鴻公司未領取之工程款扣扺，為被上訴人之權利，況金鴻公司經被上訴人於八十七年一月二十二日依法終止契約後，迄未向被上訴人公司請求給付工程款，業已罹於二年之報酬請求權時效，被上訴人得拒絕給付，即不生就工程款扺扣之問題，是上訴人給付之二千七百零四萬三千四百零六元，尚不足被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害額，無上訴人所稱尚有餘額之情事。又本件履約保證金係根據兩造「履約保證金保證書」契約而來，與被上訴人跟金鴻公司間之工程契約為各自獨立之契約，上訴人又非系爭契約之連帶保證人，自無權行使金鴻公司之權利。又本件履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償預定之性質，於金鴻公司違約時，被上訴人即得沒收，自不生上訴人得主張以該保證金彌補損害後之剩餘金額返還之問題等語，以資抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決並判決命被上訴人應返還上訴人一千四百零六萬九千五百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行；被上訴人則求為判決駁回上訴。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人就金鴻公司與被上訴人間系爭工程契約出具履約保證金保證書，擔保金鴻公司未依工程契約履行契約時，一經被上訴人書面通知，即應給付被上訴人保證金二千四百五十萬元；系爭工程契約因有上訴人出具履約保證金保證書，故未另邀同連帶保證人簽約。 ㈡上訴人依確定判決（原審法院八十七年度重訴字六九一號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二十五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二九三號民事裁定），繳交履約保證金二千四百五十萬元、訴訟費五十五萬三千二百零一元，及遲延利息一百九十九萬二百零五元，計二千七百零四萬三千四百零六元予被上訴人。 五、經查，上訴人支付上開訴訟費五十五萬三千二百零一元及利息一百九十九萬零二百零五元，合計二百五十四萬三千四百零六元予被上訴人，係因原審法院八十七年度重訴字六九一號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二十五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二九三號民事裁定判令上訴人負擔訴訟費用及利息所致，此有上開各該判決及裁定在卷可稽，是被上訴人受領該二百五十四萬三千四百零六元之給付，非無法律上之原因，自不構成不當得利。六、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有三十九年台上字第一○五三號、十九年上字第二八號判例可資參照。查系爭工程依投標須知第二十六條之約定，由上訴人出具履約保證金保證書予被上訴人，保證於金鴻公司未依工程契約之規定履行時，應給付履約保證金二千四百五十萬元。而觀諸系爭工程契約並未覓具連帶保證人，且於連帶保證人欄加蓋有「廠商業依投標須知第二十六條規定取具中華民國境內營業之金融機構之書面保證，本工程免覓舖保」等語；被上訴人與金鴻公司間之工程合約因有履約保證書，乃未覓具連帶保證人，此並為兩造所不爭執，則解釋系爭工程契約當事人真意，應認有以履約保證金保證書代替連帶保證人之保證責任之意，則上訴人就系爭工程契約，實立於連帶保證人之地位。再按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十二條定有明文；所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係指主債務人所有與主債務自身之發生消滅或履行有牽連之抗辯，因其效力當然及於從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之者而言 (最高法院五十二年台上字第五三號判決參照)。 七、被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害額業經原審法院以八十八年度重訴字第三九八號民事確定判決確定為三千零八十二萬六千五百三十八元，上訴人自不得再於本件主張違約金過高而請求法院酌減，及金鴻公司對被上訴人未請領之工程款尚有一千八百八十三萬五千零七十五元，亦為兩造所不爭執。而金鴻公司原得就其未請領之工程款債權與因違反同一工程契約所生損害賠償債務，為抵銷之主張，上訴人關於系爭工程契約，既立於保證人之地位，則其主張金鴻公司未請領工程款與被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害額，應相扣抵，即非無據。惟按之民法第一百二十七條第七款規定「承攬人之報酬，因二年不行使而消滅」，被上訴人業於八十七年一月二十二日終止與金鴻公司之系爭工程契約，已如前述，金鴻公司迄未向被上訴人請求工程款之給付，及系爭工程合約又無關於被上訴人得主張債務不履行之損害賠償時，自動與得請領之工程款抵銷之約定，應認已罹於二年之請求權時效，並經被上訴人對上訴人為時效之抗辯，被上訴人自得拒絕再為給付，即不生以工程款扣抵損害賠償額之問題。 八、綜上，上訴人依兩造間履約保證金保證書交付之二千四百五十萬元履約保證金，尚不足償付被上訴人因金鴻公司債務不履行所致之損害額，被上訴人自得對履約保證金全額求償，而未受有不當利益。從而上訴人依不當得利之法律關係請求返還履約保證金一千四百零六萬九千五百七十八元及遲延利息，即無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日臺灣高等法院高雄分院民事第六庭 審判長法官 許明進 法官 李炫德 法官 謝肅珍 右為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日法院書記官 鄭翠芬 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
