案由
臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一○九二號上 訴 人 周賢潘即祭祀公業周世宗管理人 訴訟代理人 李志男律師 被上訴人 周皆得 訴訟代理人 周金蘭 被上訴人 韓黃靜慧 黃靜如 黃靜嘉 黃靜偉 黃靜麟 張周阿流 右一人 訴訟代理人 張俊傑 被上訴人 周再金 高銘照 高銘傳 高銘海 高銘富 高銘重 高銘賢 高月霞 高墀杉 黃明雄 當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣台北地方法院第一審判決提起上訴，並追加被上訴人高墀杉、黃明雄，本院於九十三年七月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款分別定有明文。又請求塗銷被繼承人名義地上權登記之訴，乃屬於民事訴訟法第五十六條第一項所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者。本件上訴人請求被上訴人周再金等人塗銷以渠等被繼承人周忠、周乾為權利人之地上權登記，被上訴人高墀杉為被繼承人周忠之繼承人之一，黃明雄為被繼承人周乾之繼承人之一，有上訴人提出之繼承系統表及戶籍謄本可稽（見原審九十二年店補字第二六號卷第十八頁至五五頁），且為被上訴人所不爭執，本件訴訟標的對於周忠、周乾之繼承人必須合一確定，是上訴人追加繼承人高墀杉、黃明雄為當事人，依前揭說明，自無庸其他被上訴人同意，而應准許。又本件除被上訴人周在金、周皆得、張周阿流外，其餘被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。 二、上訴人主張：伊係祭祀公業周世宗（下稱祭祀公業）管理人，祭祀公業所有臺北市○○區○○段三小段八二及八五地號土地（即原木柵區○○段港墘小段八五地號，下稱系爭土地），於民國前即被訴外人周振芳、周忠內、周忠、周乾等人搭建煉瓦土角厝平房使用，嗣於民國三十八年十一月十一日為不定期限無租金之地上權登記，因上述土角厝至民國六十六年間已不堪使用，乃將之拆除並將地上權轉讓予祭祀公業，祭祀公業收回土地重新建築房屋，實際上地上權業已因混同而消滅，但卻疏未將周忠及周乾部分地上權辦理塗銷登記，為此依據民法第七百六十二條、第七百六十三條訴請周忠之繼承人即被上訴人張周阿流、周再金、高銘照、高銘傳、高銘海、高銘富、高銘重、高銘賢、高月霞、高墀杉，及周乾之繼承人即被上訴人周皆得、韓黃靜慧、黃靜如、黃靜嘉、黃靜偉、黃靜麟、黃明雄等人塗銷系爭地上權之登記。原審因被上訴人否認轉讓系爭地上權，而以上訴人未能舉證被上訴人等之地上權業已轉讓上訴人，判決上訴人敗訴。上訴人不服，以祭祀公業在系爭土地上新建四樓建物後為第一次所有權登記時，未在公告期間內異議，且新建四樓建物迄今已二十四年之久，未見被上訴人主張權利，足見被上訴人於六十六年間已放棄不堪使用之土角厝，交還土地予祭祀公業時，即已拋棄地上權甚明，且同時設立登記之他地上權人周振芳、周忠內二人亦屬相同情形而已塗銷地上權，顯見被上訴人之地上權已拋棄為由，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落臺北市○○區○○段三小段八二及八五地號（即原木柵區○○段港墘小段八五地號）上之地上權設定登記予以塗銷。 三、被上訴人除周在金、周皆得、張周阿流外，其餘被上訴人均未提出任何聲明及陳述。被上訴人周在金、周皆得、張周阿流則以：已故地上權人周乾、周忠於五十四年、五十六年間死亡，自無於六十六年間轉讓或拋棄地上權予祭祀公業等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、查本件上訴人主張系爭土地於民國前即被訴外人周振芳、周忠內、周忠、周乾等人搭建煉瓦土角厝平房使用，並於民國三十八年十一月十一日為不定期限無租金之地上權登記，嗣上述土角厝至六十六年間已不堪使用乃將之拆除，並由祭祀公業在系爭土地上重新建築四層樓之房屋，迄今已逾二十餘年，被上訴人為已故周乾、周忠之繼承人，均未曾異議等事實，業據提出土地登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本、建物謄本等件為證（見原審九十二年度店補字第二六號卷第九頁迄第五六頁），且為被上訴人周在金、周皆得、張周阿流等所不爭執，其餘被上訴人復未到場爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。 五、本件上訴人主張兩造間之地上權因地上權人於六十六年間業已交還系爭土地予所有人即祭祀公業，由所有人重新建築四層樓建物，迄今二十餘年被上訴人均未曾異議，足見被上訴人已拋棄地上權等語（查上訴人於原審係主張被上訴人已轉讓地上權予上訴人，於本院主張係被上訴人拋棄，二者主張雖有不同，但基礎原因事實同一），然被上訴人否認有轉讓、拋棄地上權情事，是本件應審究者為系爭地上權是否因地上權人拋棄為所有權人取回重新建築而消滅。查： （一）原地上權人周忠於民國五十四年十二月二十二日亡故，周乾於民國五十五年十二月六日死亡，有上訴人提出之繼承系統表及戶籍謄本可稽（見原審九十二年度店補字第二六號卷第十八頁迄第五五頁），均在上訴人六十六年間興建系爭四層樓房之前，然六十六年間上訴人興建四層樓房建物申請建造執照時，所檢附六十六年六月一日之土地使用權同意書上竟仍記載「業經周忠、周乾同意」，且以周忠、周乾具名用印於所有權人項下，有本院依職權向台北市政府工務局建築管理處調閱該興建案之建造執照申請卷可稽。周忠、周乾於上訴人六十六年間興建該建物前既已死亡，上訴人當無於斯時仍可得周忠、周乾之同意可言，足見上開文書此部分之記載為不實。 （二）證人周錦芳雖證稱：當時之祭祀公業管理人周值時於興建建物之初，在六十五年間召開派下員大會時，曾報告與地上權人協調結果，地上權人無條件拋棄地上權，同意拆除有地上權之地上建物，交還土地予祭祀公業，由祭祀公業興建四層樓房屋，嗣即拆除有地上權之房屋，申請建造執照，且六十八年間完成建物為第一次總登記之公告期間，地上權人均未異議，地上權人均知悉建築新屋，但並未提出異議等語（見本院卷第一一一頁、一二二頁），惟其所述地上權人拋棄地上權，並非親自見聞，且倘上訴人確如證人所言已得周忠、周乾之全體繼承人同意拋棄地上權，而拆除該土角厝，上訴人於申請興建四層樓建物時，應無不能取得全體繼承人之用印，當無仍以死亡多年之被繼承人周忠、周乾名義為同意人之必要。再參酌系爭土地同時設定地上權者除周乾、周忠外，尚有周振芳、周忠內，周振芳、周忠內二人於祭祀公業興建建物之六十六年八月十二日即同時塗銷地上權，有土地登記簿謄本可按（見原審九十二年度店補字第二六號卷第十六、十七頁）。上訴人於六十六年間興建之初既知塗銷系爭土地上另二名地上權人周振芳、周忠內之地上權，惟就周忠、周乾之地上權部分，倘已得周忠、周乾全體繼承人同意拋棄，當無漏未併同辦理之可能，益徵上訴人係因未能取得周忠、周乾全體繼承人同意拋棄，始以周忠、周乾名義出具土地使用權同意書申請建造執照，且未併同周振芳、周忠內辦理塗銷地上權登記，是證人周錦芳所述尚難採為有利上訴人之認定。 （三）被上訴人周再金於本院固陳稱：設定地上權之房屋係祖厝，供奉渠祖先牌位，及祭祀公業牌位，只有渠去燒香拜拜，興建後牌位則供奉於新建建物四樓，重建時上訴人稱係為置放祖先牌位，其始未阻止，現房屋均為上訴人在使用收益等語（本院卷第六二頁），準此，固可認被上訴人周再金知悉祖先牌位安置於新建物內，而有用此安置祖先牌位方式代替原供奉在系爭土地上有地上權之建物，並有拋棄原地上權之意，惟查於六十六年間上訴人興建四層樓建物時，周忠之繼承人除周再金外，並有女周張阿流、周金蓮（八十八年七月二十二日死亡，其繼承人為配偶高墀杉、子高銘照、高銘傳、高銘海、高銘富、高銘賢、高月霞）二人，周乾之繼承人為周皆得（代位其母周對繼承）、養女朱招治（七十六年十月十八日死亡，其繼承人朱梅亦於八十年十二月九日死亡，再由朱梅之配偶黃明雄、女韓黃靜慧、黃靜如、子黃靜嘉、黃靜偉、黃靜麟繼承），有上訴人提出之前揭繼承系統表、戶籍謄本可稽。而原地上權人周乾、周忠已死亡，其地上權應由其繼承人全體為繼承，屬全體繼承人公同共有，是被上訴人周再金個人縱有拋棄之意，其效力並不及於他繼承人。至周忠、周乾之他繼承人或因出嫁而不知該土角厝被拆除，或嗣後雖知悉但就已被拆除之事實，為不破壞宗親情誼而僅為單純沈默，尚難執此遽認渠等有拋棄地上權之意。是上訴人以系爭土地上之土角厝於六十六年間拆除，由其興建四層樓建物及被上訴人長期未表異議等情事，即推測被上訴人有拋棄地上權之意，即嫌乏據，而非可採。 （四）再按地上權屬不動產物權之一種，其拋棄及讓與均係法律行為，依民法第七百五十八條規定，非經登記不生喪失、取得、變更之效力。系爭地上權既未經拋棄或讓與之登記，自不生拋棄或讓與之效力。本件上訴人雖於系爭土地上興建四層樓房，但未經依法登記為地上權人，並未取得系爭地上權，尚不生系爭地上權與系爭土地所有權歸屬於同一人，致系爭地上權因混同而消滅之問題。是上訴人以其係系爭土地所有人，且於系爭土地上建築四層樓房建物，系爭土地之地上權與系爭土地所有權歸屬於同一人，致系爭地上權因混同而消滅云云，亦無可採。 （五）綜上所述，系爭地上權並不因所有權人取回重新建築而消滅。 六、本件地上權名義人仍為「周忠、周乾」名義，有土地登記簿謄本可按（見原審九十二年店補字第二六頁、第九頁），惟周忠、周乾業已於五十四年、五十五年間死亡，該地上權尚未辦理繼承登記，且上訴人主張被上訴人係於六十六年間拋棄地上權，縱屬真正，該地上權仍應由全體繼承人繼承，且為維持地上權登記之連續性，自應由被上訴人等先為繼承登記後，再辦理塗銷（最高法院九十一年度台上字第一三五○號判決意旨參照），是縱認被上訴人於六十六年間上訴人興建四層樓迄今未表異議有拋棄地上權之意，上訴人請求被上訴人塗銷，亦應請求被上訴人於辦理繼承登記後再辦理塗銷，是上訴人請求被上訴人直接塗銷周忠、周乾名義上之地上權登記，亦有未合。 七、從而，上訴人因系爭地上權已消滅為由，請求被上訴人塗銷地上權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 周 美 月 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日書記官 陳 啟 文 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
